第三人撤销之诉的实务分析与立法完善

关于“双撤 ”的案例

一、问题的提出

2006年，原告甲公司起诉被告乙公司侵犯商标专用权。某基层人民法院受理后根据原告甲公司的申请依法追加了丙公司为共同被告，后又根据案件审理情况，依法追加了丁公司、戊公司、己公司为第三人参加诉讼。经过长达两年的审理，该基层人民法院于 2008年4月16日作出判决，认为原告主张的商标侵权之诉不成立，对原告甲公司的诉讼请求不予支持。

判决作出后，甲公司不服，上诉到中级人民法院。中级人民法院于2008年7月11日开庭审理此案，但未当庭作出判决。2008年11月，被上诉人乙公司突然收到该中级人民法院于2008年10月30日作出的民事裁定书，撤销了一审法院判决，并准许上诉人甲公司撤回原审起诉。在二审过程中，上诉人甲公司与被上诉人乙公司从未达成过任何和解协议或表达过任何希望与被上诉人乙公司和解的意向。

本案二审裁定允许原告撤回原审起诉，是否符合法律规定？民事诉讼原告在二审撤回起诉之相关法理如何？

二、本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉不符合法律规定

本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉是否合法？赞同者认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民诉法》”）第157条，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。二审程序对能否撤回原审起诉没有作出明确的规定，因此应适用一审程序规定。依据《民诉法》第131条宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。即在二审诉讼中一审法院的裁判文书不生效，对法院和当事人不具有约束力，在二审法院裁判宣告前，原告申请撤回起诉的应为准许，除法律另有规定的除外，不应进行限制。[①]

还有人认为，我国《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《意见》）第191条已经间接规定民事诉讼原告在二审撤诉的权利。该条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”因此法院准许当事人在二审撤回起诉具有法律依据。

法律园地　

浅析我国破产撤销权制度之完善　

张海征刘巍然　

（北京外国语大学法学院，北京１０００８９）　

摘要：我国新《破产法》确立了撤销权制度。破产撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法　

宗旨实现、维护市场经济公正秩序、纠正债务人损害债权人利益的行为等方面发挥着不可替代的重要作用，为各国破　

产立法所重视。本文通过与各国破产撤销权制度进行比较，从破产撤销权的立法基础以及欺诈行为、偏袒性清偿等　各种具体可撤销行为的规制等方面进行了分析论述，并对破产撤销权制度的完善提出立法建议。　

关键词：破产；破产撤销权；可撤销行为；偏颇性清偿　

在破产实践中，当债务人出现无力偿清到期债务或者即　

将陷于无力偿债的情况时，利益相关者对于债务人的财产存　

在着公平清偿的合理预期。通常，只有债务人在破产程序启　

动时所有的财产才受破产法之约束，即属于债务人财产或破　

产财产。但在实践中，一些陷于财务困难的债务人在破产程　

序开始前，出于种种利益动机，经常会想方设法隐匿资产，以　

各种无偿行为竭力转移财产、虚构并负担债务，或对个别债　

权人进行偏颇性清偿以及采用其他不正当的方式处分自己　

的财产，一些债权人也利用各种不正当手段争夺清偿，破坏　

经济秩序，使得破产法公平清偿的目的无法实现。ｌ＿］　这就要　

求法律对债务人的财产加以保全并防止个别债权人抢先受　

偿而破坏公平。要实现破产法保障公平清偿的宗旨，就必须　制定相应的行为规则，使债务人诚信地承担债务，并对债务　

人在此期间进行的不当财产处分行为采取必要的法律措施　

加以纠正，恢复并保全债务人的财产，实现破产财产在全体　

债权人间的公平分配，这便是设置撤销权的目的。破产撤销　

权是指债务人财产的管理人对债务人在申请受理前的法定　

期间内进行的欺诈债权人或损害全体债权人公平清偿的行　

为，申请法院予以撤销的权利。＿２　根据我国新《破产法》第３１　

和３２条的规定，可撤销行为大致分为以下几种：　

一、无偿行为　

案外人执行异议之诉案件的审理思路和裁判要点

（类案裁判方法）

案外人执行异议之诉又称执行标的异议之诉，是指案外人在执行程序中不服执行异议裁定，主张对法院查封、扣押、冻结的执行标的享有排除执行的民事权益，而向执行法院提出的诉讼。与普通民事诉讼中确认之诉、给付之诉及形成之诉的私法功能不同，该类诉讼主要解决涉案执行标的物能否依法执行处置的涉公法问题，从而对不当或违法的执行措施予以纠正，对案外人真实合法的权利予以救济。由于现行法律的相关规定不够具体明确，司法实践中存在适法不统一的情形。本文结合司法实践中的典型案例，对案外人执行异议之诉案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。

一、典型案例

案例一：涉及案个人执行异议之诉异议时间的审查

执行法院在执行王某与周某买卖合同纠纷案件中，查封了被执行人周某名下的涉案房屋。案外人郑某以其在查封前已购买涉案房屋为由请求中止对该房屋的强制执行。执行异议被裁定驳回后，郑某以其对涉案房屋享有排除执行的民事权益为由，向执行法院提出案外人执行异议之诉，请求对涉案房屋判决不得执行并确认其对涉案房屋享有所有权。审理中，被执行人周某对郑某主张的事实予以认可。经审查，涉案房屋在郑某提出案外人异议前已通过司法拍卖裁定过户给竞买人陈某。 案例二：涉及基于合同法律关系提出的执行异议之诉

因A公司未履行生效判决确定的金钱给付义务，B公司申请法院查封了登记在被执行人A公司名下的多套房屋。案外人刘某对其中一套涉案房屋提出执行异议，主张其为A公司的工程承包人，在法院查封前与A公司签订了商品房买卖合同，约定以工程款折抵购房款向A公司购买该套商品房。因此，刘某以其对涉案房屋享有消费者物权期待权为由，请求对涉案房屋判决不得执行。

案例三：涉及基于物权法律关系的执行异议之诉

被执行人张某因未履行生效法律文书确定的金钱给付义务，执行法院对登记在其名下的涉案房屋强制执行。涉案房屋评估、拍卖过程中，案外人李某以其在法院查封前已与张某签订房屋代持协议，其系涉案房屋的实际权利人为由提出执行异议之诉，请求执行法院对涉案房屋判决不得执行并确认房屋归其所有。

浅析案外人执行异议之诉

案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，比如存在所有权或者足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，据此，案外人在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼，必要时候被执行人可列为共同被告。案外人执行异议之诉是对合法权益排除司法强制执行的救济途径，但是如果处理不当也会成为妨碍司法执行的借口。

标签：案外人；执行；异议；诉

案外人异议之诉是一种较为特殊的诉讼，有其独有的特点。案外人执行异议之诉是指在执行过程中，第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求法院不得执行或者撤销执行程序的诉讼。随着新的民事诉讼法的实施，案外人执行异议之诉作为一种特殊类型的诉讼，由于司法经验的缺失和规则的不成熟，操作中遇到了不少的新问题。

一、案外人执行异议的诉讼请求分析

案外人执行异议之诉是执行异议之诉的一种，其主要是足以排除强制执行，属于执行程序之诉，但是由于排除强制执行的措施往往涉及其他的法律实体权利，而该实体权利就是排除强制执行行为的理由。因此，虽然案外人执行异议之诉属于程序诉讼，但在诉讼过程中案外人一般都会提出诸如确认、给付、赔偿等诉讼请求，对此是否允许，司法实践中常常存在不同的观点，基于观点的不同很多法院也会作出不同的判决。现在关于案外人执行异议之诉通说认为是形成之诉。其判决的法律效果仅是阻止法院对执行标的物的执行行为，案外人享有实体权利仅仅为提起异议之诉的诉因和法院作出判决的理由，对执行标的物实体权利的归属并不具有既判力。但形成之诉的问题在于，既然异议权是该标的，那么按照既判力的规则，只有异议权存在判断才具有既判力；因此，第三人在异议之诉败诉后会提起确认之诉或给付之诉等，这有可能会导致对同一法律关系的重复诉讼，造成司法资源的浪费；抑或由于案外人执行异议之诉属于执行程序诉讼，那么当事人会在案外人异议之诉提起的同时提起一个确认或者给付之诉。