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2016年第5期法治研究《民法总则（草案）》立法评析与修订建议陈永强** 摘 要：民法总则是民法典体系化的基石，其立法应当从体系化角度关照将来的由合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编等组成的民法典整体的结构和逻辑。
民法总则是以《民法通则》为基础框架的立法，故应当充分继承《民法通则》的优秀立法技术及其简约的立法语言风格。
《民法总则（草案）》确立了人格尊严的一般保护、私法自治、胎儿利益保护、环境保护等原则体系，在促进人的全面发展，形成自我负责的社会生活方面具有重要意义。
在法人分类、民事法律行为制度、时效制度等问题上都有很大的创新和发展。
惟在立法语言的简约、条文的繁复、内容的体系安排及部分规则的准确性上尚需要进一步斟酌和修订。
关键词：民法总则体系化 逻辑性 立法技术*本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究（15BFX161）”、浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则一般条款立法研究（14NDJC248YB）”的阶段性成果。
**作者简介：陈永强，中国计量大学法学院教授，法学博士。
① 参见孙宪忠：《关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案》，载中国法学网，/Column/Column_View.aspx?ColumnID=743&InfoID=13901，2016年7月8日访问。
一、作为中国民法典的民法总则：对《民法通则》的继承、创新与发展民法典是市民社会与市场经济的基本法律，是实现我国法治梦想最重要的基石之一。
自改革开放以来，我国逐步走出了一条有中国特色的社会主义道路，并建立了社会主义市场经济体系，先后颁布了《民法通则》、《担保法》、《公司法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等规范社会市场经济规则的一系列重要法律，这些法律为我国的社会经济体制提供了基本的法律框架，在改革开放进程中有着重大意义。
但这些法律制定于不同时期，而我国社会经历了20世纪80年代、90年代和21世纪以来社会经济的大发展和时代的巨大变迁，《民法通则》中很多规定实际上已经名存实亡，大量的都已经被《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等新法所改变，有些规定则已经不符合当前形势的要求。
论胎儿权利的民法保护一、胎儿法律地位剖析医学上把胎儿的发育分为三个阶段：受精卵、胚胎期、胎儿期。
而胎儿是指受孕12周(也有的认为是8周)开始，四肢明显可见，手足已经分化的未出生的幼儿。
而法律中，对胎儿没有一个明确的定义。
有的学者认为“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态”；也有学者认为“胎儿是指尚在其母子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿”；台湾法学家胡长清指出：“胎儿者，乃母体内之儿也。
即自受胎时此起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。
所以，自然人生命起始和终止，是规范事实而不是自然事实，其法律标准是非常微妙的一个规范问题。
二、各国相关立法介绍综观现代世界各国和我国立法，关于胎儿是否具有民事权利能力，对胎儿权利的保护大致有以下几种立法模式：（一）大陆法系大陆法系在保护胎儿利益的问题上的规定，是以民事权利能力概念为基点，有三种立法主义，分别是：总括的保护主义、个别的保护主义、绝对的否定主义。
1、总括的保护主义总括的保护主义的基本观点来源于罗马法“只要对胎儿有利，就应将胎儿视作已经出生”这一精神，即不分具体的权利领域，凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。
如我国台湾地区“民法典”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生”。
我们可以看出，总括的保护主义在在胎儿权利能力的存在时间方面也略有不同：一种附解除条件主义，认为胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及出生前丧失权利能力。
2、个别的保护主义个别的保护主义即胎儿原则上无权利能力，但在一些例外情形中，可视为有权利能力。
这些情形一般为胎儿纯受益情形。
例如《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生”、第886条规定：“胎儿就继承视为已出生。
前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形”、第783条规定：“父对胎内子女，亦可认领。
于此情形，应经母的承诺”。
2020年第19卷第16期论胎儿权益的司法保护———以胎儿的损害赔偿请求权为视角□杨国强【内容摘要】随着社会科学技术的发展，公民权利意识的提高，对于胎儿权益保护已经不再局限于《民法总则》涉及胎儿继承权和受赠与权范围上。
在我国审判实践中涉及胎儿案件的数量也成增长趋势，因此如何保护胎儿权益己经成为十分迫切的问题。
众所周知，不管是自然人还是法人，都具有民事权利能力。
其中，自然人的民事权利能力生而有之，始于出生，终于死亡，胎儿没有出生时还不能称之为“自然人”，因此，胎儿不具有民事权利能力，故司法审判实践中如何保护胎儿权益以保证司法公正是一项艰难的任务。
我国民法总则规定了一部分胎儿的财产权益，比如胎儿继承权和受赠与权，并有一个重要的前提是胎儿出生时是活体。
可见胎儿享有的民事权益非常局限，现实中存在很多对胎儿损害的情况，但是法律中对于胎儿损害赔偿请求权的规定却并不清晰。
司法实践的需要正催生着胎儿损害赔偿请求权相关立法的制定。
故本文在对多个相关典型案例进行分析整理，并基于我国《民法总则》第16条条文有关胎儿民事权益保护的相关规范，逐渐梳理胎儿损害赔偿请求权案件的裁判思路，从而据此进一步完善胎儿权益保护。
【关键词】胎儿权益；损害赔偿；裁判思路【作者简介】杨国强（1993．8 ），安徽合肥人，贵州财经大学硕士研究生；研究方向：民商法一、我国《民法总则》对胎儿权益保护的规定（一）《民法总则》第十六条对胎儿权益保护的规定。
《民法总则》第16条［1］明确规定了胎儿在遗产继承、接受赠与等方面具有民事权利能力，因此，胎儿的民事权利能力的存在是附条件的，即需在遗嘱继承和接受赠与等方面，不是广泛的列举，而是一个“等”字紧随其后，对于“等”中包含哪些方面，在理论上存在较大的争议，在理论中也常产生不同的处理结果［2］。
《民法总则》的出台在胎儿民事权利能力的规定方面是进步的，不仅规定了胎儿享有民事权利能力，同时将胎儿出生不具有民事权利能力的情况也做了明确的规定，即出生时是死体，有利于财产权益的归属的明确［3］。
从《民法典》第16条看胎儿利益的特殊保护问题发布时间：2023-01-31T08:13:48.405Z 来源：《中国科技信息》2022年第18期作者：袁雪喆[导读] 随着我国人口老龄化的加剧，国家进一步优化生育政策袁雪喆哈尔滨工业大学外语学院黑龙江哈尔滨 150000摘要：随着我国人口老龄化的加剧，国家进一步优化生育政策，开放”三胎“，胎儿与新出生人口有着密切关系，而胎儿利益的保护也受到了家庭和社会的广泛关注。
2021年1月1日正式实施的《中华人民共和国民法典》保留了2017年颁布的《民法总则》新增的胎儿利益的特殊保护条款，但在胎儿权利范围、胎儿代理人确定及当代社会引发的胎儿利益保护新问题等方面仍值得讨论，本文将从《民法典》第16条第角度探讨胎儿利益的特殊保护问题。
关键词：民法总则胎儿利益保护一、我国胎儿权益保护的立法发展（一）国外立法情况中西方都在立法上都经历过否定保护胎儿的利益到肯定保护胎儿利益的过程。
中西方现阶段的立法情况和立法趋势都在不断的肯定法律赋予胎儿具有民事权利资格的主体，而且该立法内容也在越来越多国家立法中出现，由此可知，赋予胎儿主体资格被越来越多国家所认可。
我国在胎儿权益保护方面的立法于1987年颁布、2009年最后修订的《民法通则》受《苏俄民法典》的影响，始终未涉及胎儿的权益保护问题。
《继承法》在1985年第1次提出了胎儿利益保护的例外规定，具体内容为该法律的第28条规定，提出家庭遗产继承时，胎儿具有继承相应份额的权利，但如果胎儿出生后没有存活，则胎儿原来需要继承的分额根据法定继承处理。
在2017年，我国发布的《民法总则》中规定的胎儿利益保护的内容，这在进一步完善法律内容或者符合伦理要求等方面都具有重要意义，具体内容规定为《民法总则》第16条，规定内容为：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。
但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
而最新颁布的《民法典》基本保留了《继承法》与《民法总则》对胎儿利益保护的规定。
专题小模考-法律1（讲义）1.（单选）下列法律谚语与其蕴含的法学理念对应正确的是（）。
A.法无明文规定不得为——人的权利根源于法条B.在法律面前人人平等——人的自由不能被剥削C.迟来的正义不是正义——效率是法的价值目标D.民若不告则官必不究——诉权只能由个人行使2.（单选）法律解释是指对法律条文所表述的法律规范的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和说明。
法律解释可以根据不同的标准进行分类。
下列有关法律解释表述正确的是（）A.司法部关于律师工作的具体意见是司法解释B.公安部关于认定管制刀具的解释是行政解释C.最高人民法院关于办理赌博刑事案件的解释是立法解释D.某检察长在讨论案件时对“恶势力”的概念作出的解释是司法解释3.（单选）“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。
”法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施，下列关于法的实施的说法正确的是（）A．法的实施包括立法、执法、司法和守法B．执法的主体，是指国家行政机关及其公职人员C．司法和执法相比，更具有主动性D．守法指的是一切组织和个人严格履行法律义务4.（单选）法律事实是法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象，包括法律行为和法律事件。
下列法律事实中，属于法律事件的是（）A.张某突发心梗死亡B.小赵在超市买了一箱牛奶C.孙某与王某自愿登记结婚D.小李与某公司签订了合同5.我国《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
”这些规定表明的是我国的（）。
A.国体B.议事原则C.政体D.国家结构形式6.（单选）全国人民代表大会常务委员会对国务院制定的同宪法相抵触的行政法规（）。
A.有权改变或撤销B.有权撤销，无权改变C.有权改变，无权撤销D.无权撤销，无权改变7.（单选）下列关于我国公民基本权利的说法，错误的是（）。
A.中华人民共和国公民有休息的权利B.2004年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”C.顾客盗窃商场商品，商场保安亦不得搜查其身体D.公安机关因追查刑事犯罪的需要，有权对公民的通信进行检查8.（单选）根据我国宪法和法律的规定，下列关于行政区划的表述，正确的是（）。
民法典之生命权、身体权与健康权立法论张红摘要：建议增添侵害自然人生命权、身体权与健康权的民事责任等条款，统合人身损害赔偿的规范体系建议增加胎儿生命利益、健康利益等条款，彰显民法典的人文关怀。
建议增加消极安乐死的条款，合法化、规范化消极安乐死行为，保全人之生命最后的尊严建议增加人体捐献者意思表示的撤销条款与人体试验受试者意思表示的撤销条款，明确两者的任意撤销权建议增加对遗体等人之遗存形态的保护条款，肯认遗体的人格利益。
建议将《民法典（草案）》第1010条的规制内容由“性骚扰”扩大至“性侵害行为”，采取以身体权保护人之性自主利益的规范进路关键词：生命权；身体权；健康权；立法论中图分类号：DF529 文献标识码：A文章编号：1674-9502 ( 2020) 02-070-017作者：张红，武汉大学教授，博士生导师。
2019年12月23日一28日，十三届全国人大常委会第十五次会议审议《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称“《民法典（草案）》”）,《民法典（草案）》整合《民法总则》与民法典各分编草案内容，共计7编1260条，第四编的第二章为“生命权、身体权和健康权”专章共计10条(第 1002条至第1011条）。
《民法典（草案）》较为宣誓性地规定了生命权、身体权与健康权的权利内 容，并对涉及此3项权利的法定救助义务、人体器官捐献、人体医学试验、人类基因编辑、性骚扰等重要问题予以立法确认，是对既有立法与判例学说的归纳总结，体现生命科技时代立法者对人之生命、身体与健康的高度关注，亦凸显了民法典的人文关怀，有利于提升法律对生命权、身体权与健康权的保护水准。
为进一步彰显民法典的时代精神，完善此3项攸关人之存在根本利益的立法，须细化此3项权利的行使与保护，本文拟对《民法典（草案）》的“生命权、身体权和健康权”的专章作较为详尽评述，提出若干优化建议，以期助益法典完善、并对日后该专章的解释与适用有所裨益。
■、生命权立法论(一）生命权的内容生命为人之最高利益，生命权乃法律所保护的最高法益。
一、胎儿的定义 医学上的胎儿是指妊娠8周以上的胎体，此时的胎儿四肢明显可见，已手足分化初具人形。
生物学所定义的胎儿是一切脊椎动物未出生的幼儿。
法学界对于胎儿定义更是众说纷纭。
笔者罗列了以下三种定义:定义一:学者胡长清提出的“胎儿者，乃母体内之儿也。
及自受胎时起自出生完成之时止，谓之胎儿”，②这一观点是受精说的代表学说，从这一定义看，胡教授所言胎儿，是指自受精时起已为胎儿。
这样的定义尽可能广泛的保护了胎儿自受精时起至出生时止所涉及到胎儿的权利。
定义二:“胎儿是指处于人类的精子与卵子结合第十四天起到出生这一阶段的人。
”③这一定义采用了着床说，将受精期排除在外，认为在受精期，胚胎尚不知晓可分裂为几个，生命体在此时也未可知，此种定义的时间起算点具有一定合理性。
定义三:“胎儿是处于母体子宫之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个存在形态。
”④此定义将胎儿模糊化处理，只讲在出生前一段时间为胎儿，在具体实践中模糊不具有实际操作性。
在科学技术发展一日千里的今天，除了在概念上明确胎儿的定义，还需区分胎儿与科学技术产物的区别。
我们在法律上所研究的胎儿乃人类男女遵从生理规律自然受孕，双方生殖细胞在女性子宫内结合的生命体，而不是依靠科学技术，冷冻的卵子、捐献的精子或是克隆的基因。
所以，笔者认为应将胎儿界定为自受孕时起至分娩时止的人类女性子宫中的胎体。
本文中所指的胎儿，均属此种定义。
二、胎儿权利保护立法规定 此前各国对于胎儿权利能力的规定基本一致?———自然人的权利能力始于出生，终于死亡。
而胎儿尚未出生，自不享有权利能力，不能成为权利主体。
但随着胎儿权利被侵害的案件愈发频繁，若再严守此规则，有违人情之虞。
故近年来各国法学界对于胎儿权利的保护形成了新的学说，大致有三种:(一)立法方式。
1．绝对保护主义。
这种来自前苏联的观点认为应完全没有例外的否定胎儿的权利能力和权利主体地位。
1964《苏俄民法典》采此种立法主义。
2．个别保护主义。
德国、日本等国采此种立法学说。
个别保护主义即胎儿原则上无权利能力，仅在涉及相关权利时才拥有部分权利能力。
所谓例外的具体情形有:《德国民法典》第1923条规定“在继承开始之时尚未出生但已经受孕者，视为在继承开始之前已经出生”;⑤第2178条规定“如果应得馈赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过继承开始之后方才发生的事件确定，则遗赠归属在前一情形随出生、在后一情形随事件的发生而发生。
”⑥《日本民法典》第721、第886条、第965条分别规定了胎儿享有受遗赠能力、遗产继承能力和损害赔偿请求权。
3．总括保护主义。
罗马、意大利及瑞士采用了这种立法模式总括保护主义又称概括保护主义，即在任何情况下都视为胎儿具有权利能力。
但凡有涉及到胎儿权利的情形出现，只要符合胎儿出生时为活体这一前提，便视该胎儿已出生，给予其保护和救济。
《瑞士民法典》(第31条第2款)⑦规定，胎儿在出生时为活体，便满足拥有权利能力的条件。
以上三种立法方式中，对于胎儿权利的保护最为全面的是总括保护主义，虽然总括保护主义还存在一定争议，即权责相对，有权必有责，胎儿并没有承担责任的能力，但就能更全面保护胎儿权利这一点来讲，总括主义立法是我们努力的方向。
其次是个别保护主义，承认了胎儿部分权利能力。
其弊端在于对于尚未涉及到的权利能力，在这个瞬息万变的社会中，对胎儿的权利保护程度较总括保护主义较弱。
最次是绝对保护主义，因其完全否定了胎儿的权利能力，在对胎儿权利保护愈发重要的时代，注定被淘汰。
(二)立法学说。
目前学界对于胎儿立法所秉承的立法方式的基础学说主要有两种:1．概括主义。
凡是关乎胎儿权利的情形下都承认胎儿拥有权利能力、享有主体地位，对胎儿权利做了笼统的全方位保护。
2．列举主义。
列举主义仅列举出胎儿权利受保护的特定情形，但在社会发展日益复杂的当今时代，列举主义立法虽然对胎儿权利作了细化规定，在实践中易于操作，但现实中突发的胎儿侵权情形包罗万象，难以穷尽胎儿所有权利，还需大幅提高列举式立法水平。
笔者认为就目前我国情况来讲，概括式立法更有利于胎儿权利保护。
虽在实践中还存在不易操作、保护较模糊等问题，但就其总体来说概括式立法对于胎儿权利保护最为妥善。
笔者坚信，通过立法者的不断探索、总结经验，必然能摒弃概括式立法中存在的缺陷，提高我国在胎儿权利保护领域的立法水平。
三、我国对胎儿权利保护的立法及其缺陷 (一)立法现状。
《民法总则》作为我国民法典的总论部分，是民事基本法，在民事法律领域具有最高效力。
其中，第十六条第一款规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。
”此条对胎儿权利作了较详述规定，在条文中所列举情形下，胎儿被视为具有民事权利能力。
之后一个“等”字拓宽了胎儿权利的保护范围，不单纯局限于所列举的特定情况，区别于单纯列举主义立法。
在《民法总则》中对胎儿民事权利能力问题做出规定，无疑是我国在胎儿权利保护方面迈出的一大步。
但是十六条中使用了“视为”一词，该词在辞海中的解释为“在法律上用以将事物虚拟为有别于其实际状态的另一物⑧”。
也就是说法律在胎儿权利能力上持否定态度，保护的也只是虚拟条件下的胎儿利益，并没有真正意义上完全赋予胎儿民事权利能力。
此外还需注意的是，被纳入《民法总则》的保护胎儿权益范围的“接受赠与”，有负担赠和无负担赠与之分。
在无负担赠与中，胎儿为纯受益方，无负担义务，与我国法律对于胎儿无义务能力相契合。
但在有负担赠与中，此负担该由谁履行，胎儿明显没有履行能力，若由法定监护人履行，是否涉及追偿问题?所以笔者认为应对《民法总则》中的“接受赠与”进行解释为无负担赠与。
(二)立法缺陷剖析。
纵览我国法律体系，除以上笔者提到的《民法总则》中对于胎儿权利保护做了较明确的规定外，其他有关胎儿权利保护基本散见于各法条之中，寥寥数笔，且有漏洞和欠缺。
1．立法方式含糊不清。
新修订的《民法总则》赋予了胎儿一些权利，相对与之前完全否定胎儿的权利能力，是我国法律在胎儿权利保护领域迈出的一大步，但仍需完善。
如上文中提到，在《民法总则》中采用并非单纯的列举主义立法，而是兼采列举主义立法和概括主义立法，作出了我国胎儿权利保护的规定。
既不像概括主义直接承认胎儿权利主体地位，赋予胎儿权利能力，也不像列举主义直接否定胎儿的权利主体地位。
2．司法实践的两难境地。
《民法总则》第十六条最后的一个“等”字，表明在实践中出现的问题并不仅只有法条中明确的两种情况。
胎儿权利被侵害的案件，有的涉及胎儿的人身权利，有的涉及财产权利，案由包括侵权损害赔偿、精神损害赔偿、财产损害赔偿和人身损害赔偿等不胜枚举。
所以妄图以一个法条“打”尽司法实践中关于胎儿权利保护的案件是不可能的。
这样规定的结果是让法官在裁判此类案件中陷入左右为难的境地，容易因法官的法律素养和所持观点立场不同，尤其是自由裁量权过大而极易出现同案不同判的结果。
3．权利保护途径尚不明确。
我国法律未提及胎儿权利遭到侵害后的保护途径，也未明确胎儿是否拥有以及如何行使损害赔偿请求权，而胎儿群体是极其脆弱的群体，权利更易受到侵害。
对胎儿权利的侵害不仅有财产侵权，还有环境侵权，行为侵权，食品、药品侵权等，而对这部分胎儿权利的保护方式我国法律迄今为止还是空白，无对应法律可寻。
四、对我国胎儿权利进行法律保护的建议 在我国目前胎儿权利立法保护背景下，出现除继承和接受赠与外的权利纠纷时，我国法律体系就会显现出在胎儿权利保护方面的短板，所以要维护我国法制体系的权威和社会秩序，减轻法院的审理胎儿权利案件的判案压力，需要进一步完善我国在胎儿权利保护领域的立法。
立法是司法实践五部曲中的第一部，只有基础工作做扎实，立法到位，后续工作才能有续开展。
(一)明确立法态度。
我国《民法总则》对于胎儿的民事主体地位的态度晦暗不清，在条文中承认了部分胎儿民事主体地位，但又用了“视为有主体地位”表述，让人对于胎儿是否有民事主体地位心生疑虑。
立法者对于立法的态度直接影响了立法工作和司法实践中对于法律的援用，造成法院对于同类案件审判压力大。
笔者认为，要完善胎儿权利的保护，立法态度是第一位，明确做出承认胎儿主体地位，为此后的法律工作程序保驾护航。
(二)确定立法模式。
可以肯定的是，绝对保护主义立法已被时代否定，我国也已不再采用这种立法方式，对于采用何种立法方式，我国法学界还存在争议。
笔者认为个别保护主义更适合我于国现阶段，与自然人的权利能力始于出生，终于死亡的法律基本态度也较契合。
总括主义在上文中已对其利弊做过分析，对于胎儿权利的保护虽最为全面，但是权责相对，让婴儿承担义务明显不现实，所以在我国现阶段采总括主义立法还不成熟。
(三)界定权利保护范围。
明确权利保护范围并不是将我国模糊的立法模式转变为列举主义立法，或是概括主义立法就能完善我国法律对于胎儿权利的保护，这才仅仅是第一步。
要完善胎儿权利法律保护体系，明确胎儿权利保护范围为大势所趋，还要考虑到我国国情和国策，如我国曾经实施过的计划生育政策，就对胎儿的生命权做了保留。
限制保护主义立法也得有明确的胎儿权利保护范围做指引，只有两者都明确了，才能减轻法院对在司法实践中出现的胎儿权利被侵权案件中的判案压力，做出人民满意的司法判决。
胎儿权利的保护应该先从立法入手，先使立法深入人心，使每位公民都自觉遵守。
随着时代的发展，胎儿权利的保护问题愈发受到关注，我国法律在胎儿权利保护领域的缺失使得法院处于两难境地，完善我国胎儿权利保护法律制度迫在眉睫。
作者:贺昕尧 单位:陇东学院。
