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论商标先用权的适用条件及限制作者：暂无来源：《当代县域经济》 2019年第12期胡玉洁兰州大学法学院王盘龙兰州新区商贸物流投资集团有限公司商标先用权制度的适用，首要问题就是要有一个作为判定行为人是否符合平衡原使用人与注册人之间利益的起联系二者桥梁作用的商标先用权的权利行使构成要件。
因此为平衡各方利益，基于对新修订的《商标法》第59条第3款的条文进行分析，我们可以从以下几个方面来对在先使用的商标使用人是否应当享有法律规定的商标先用权进行认定。
商标先用权的客观要件——在先使用。
1.先于“注册申请之日”。
如果商标注册人仅在申请注册之后才开始投入商业使用这一商标，而在此之前没有使用事实和记录，笔者认为就应当以“注册申请之日”这一时间点来认定，探究其立法背景和立法精神，应当将该时间点界定为“商标注册申请日”更为符合立法原意。
其次，假如以“商标注册之日”作为时间点来认定，就会产生在商标申请注册的初步公告的异议期内，他人恶意使用该商标从而获得商标权，这也是不符合我国公平公正的立法原则，也同时降低了知识产权创新保护的价值。
综上所述，将“商标注册申请之日”作为认定时间更符合主流观点，这也是众多国家针对这一突出问题广泛采用的认定规定。
2.先于“商标注册人使用”。
但如果不同与上述申请前未投入使用，商标专用权利人在申请商标注册之前，就有这一商标公开投入商业使用的事实，那么认定时间点应该选择为先于“商标注册人使用”。
为了防止出现使用人在知晓了商标注册人在已经使用并具有一定影响却还未注册时，在要注册之前抢先使用以方便日后要求获得商标先用权这种恶性竞争行为。
显然，按照先于“商标注册人使用”这一认定标准，则明显是更有说服力、也更公平。
3.对“使用”的要求。
第一，直接实际的使用。
只有将商品或服务在市场上实际投入，其承载的商标价值和商誉才能得到既存权益，才会产生消费者认可，也是产生一定影响的前提。
第二，公开使用。
只有公开在市场上使用，才能被消费者及相关公众所知悉，才能获得商誉。
论商标先用权制度之“在先使用”
吕凌锐
【期刊名称】《石河子大学学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2016(030)003
【摘要】在完善知识产权法治建设的立法背景下,我国于2014年5月1日起正式施行的新《商标法》第59条第3款增设了商标先用权制度,赋予先用人在原有范围内继续使用商标的权利,对有一定影响力的未注册商标加强了法律保护力度①.成立
在先使用行为是适用商标先用权制度进行抗辩的前提基础,鉴于理论和实践中对于
构成“在先使用”行为的法律解释莫衷一是,该文针对理论和司法实践中的分歧之处,对适用在先使用行为的要件作出具体明确的阐释.
【总页数】8页(P39-46)
【作者】吕凌锐
【作者单位】中国人民大学法学院,北京100872
【正文语种】中文
【中图分类】D923.43
【相关文献】
1.未注册商标在先使用权与商标权冲突探讨——兼析《商标法》第31条的适用[J], 赵凤梅
2.浅析商标先用权之“在先使用” [J], 朱文玉;那晗
3.限制注册商标权:商标先用权制度的改革路径 [J], 冯术杰
4.在先商标所有人何时主张在先使用权——有感于巴西高等法院最新判例“PADR？
O GRAFIA”商标案 [J], 侯继芸
5.注册商标权专用权与非注册商标在先使用权之争——“蒋有记”商标维权案件评析 [J], 赵学仲
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商标权与在先权利的冲突及解决措施研究引言在当今竞争激烈的商业环境中，商标是企业的重要资产之一，它不仅是企业的形象代表，更是消费者对产品或服务识别的重要标志。
商标的合法权利保护对企业至关重要。
随着商标的申请数量不断增加，商标之间的冲突与纠纷也屡有发生。
商标权与在先权利的冲突是一个常见但又复杂的问题，本文将对商标权与在先权利的冲突进行研究，并探讨解决措施。
一、商标权与在先权利的概念及冲突表现形式商标权是指商标所有人依法享有的独占权利，包括使用权、转让权和禁止他人擅自使用商标的权利。
而在先权利则是指先前取得对某一商标的权利，通常是指先注册商标或先使用商标的权利。
商标权与在先权利的冲突主要体现在两个方面：1. 同商标申请的冲突：同一商标被不同的申请人申请登记，或者在先取得商标权利的申请人与后来的申请人之间发生冲突。
2. 商标使用的冲突：一方面是指商标使用与在先权利的冲突，即某一商标的使用可能侵犯了他人的在先权利；另一方面是指商标权利人之间的使用冲突，即已注册商标的权利人与在先权利人之间发生冲突。
商标权与在先权利的冲突主要产生于以下原因：1. 商标申请系统不完善：有些国家或地区的商标申请审查系统不够完善，可能导致同一商标被多个申请人同时申请注册。
2. 商标权利人未及时维护权利：有些商标权利人未能及时申请商标续展，导致商标权利丧失，或者未能及时对侵权行为提起诉讼，导致在先权利丧失。
3. 商标使用不规范：有些商标注册人未能按照商标法规定的方式使用商标，或者未能及时将商标使用情况变更通知商标局，导致商标权利丧失。
4. 商标权利人之间的恶意竞争：一些商标权利人为了获得更大的市场份额，采取了侵犯他人商标权利的手段，导致商标使用冲突。
为了有效解决商标权与在先权利的冲突问题，可以采取以下措施：2. 加强商标权利保护：加强商标权利的保护力度，提高商标权利人的维权意识，加大对商标侵权行为的打击力度，以降低商标冲突发生的概率。
商标在先使⽤权的含义是什么
商标是识别某商品、服务或与其相关具体个⼈或企业的显著标志，当品牌或品牌的⼀部分在政府有关部门依法注册后，称为“商标”。
商标在先使⽤权的含义是什么？下⾯店铺⼩编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。
商标在先使⽤权的含义是什么
在注册商标的申请⽇之前，就已经在该商标注册核定使⽤的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使⽤与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使⽤⼈有权继续在原商品或者服务上使⽤该商标。
《商标法》
第三⼗⼀条两个或者两个以上的商标注册申请⼈，在同⼀种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同⼀天申请的，初步审定并公告使⽤在先的商标，驳回其他⼈的申请，不予公告。
第三⼗⼆条申请商标注册不得损害他⼈现有的在先权利，也不得以不正当⼿段抢先注册他⼈已经使⽤并有⼀定影响的商标。
第三⼗三条对初步审定公告的商标，⾃公告之⽇起三个⽉内，在先权利⼈、利害关系⼈认为违反本法第⼗三条第⼆款和第三款、第⼗五条、第⼗六条第⼀款、第三⼗条、第三⼗⼀条、第三⼗⼆条规定的，或者任何⼈认为违反本法第四条、第⼗条、第⼗⼀条、第⼗⼆条、第⼗九条第四款规定的，可以向商标局提出异议。
公告期满⽆异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
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论商标在先使用权摘要：在现实生活中，商标抢注问题层出不穷，给企业与商标使用人造成了巨大的损失。
其中有小公司抢注大公司的，也有国外公司抢注国内公司的，这其中缘由主要是因为我国现行法律对商标先用权规定的缺失。
为了促进公平正义，保护商标在先使用人的利益，加强对商标在先使用权的法律规定刻不容缓。
但是，一项权利有保护必然有限制。
对商标在先使用权的保护是要建立在商标在先使用权限制的基础上。
关键词：商标；在先使用权；法律完善一、商标在先使用权的定义及构成要件（一）商标在先使用权的定义商标在先使用权，在学术上对它有两种定义，一种说法是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。
另一种说法是指某个商标虽由他人取得注册，但是在其申请注册前已经有一定的影响或者为驰名商标，该商标的在先使用人可在原有的范围内继续使用，不受注册商标专用权约束。
目前，对于这两种说法，赞成者各有不同，本着法律对公平正义的要求，本人赞成第一种说法，有利于保护小企业者的利益。
（二）商标在先使用权的构成要件1、使用的事实这是在先使用的一个前提，没有这一前提，也就不存在在先使用权。
不过需要理解的是，这里的使用人不仅仅包括现有使用人，如果存在承继关系，被承继人先前的使用也可以看做现有使用人的使用，使用时间应该以首次使用为准。
2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似根据我国法律规定，如果使用商标与注册商标相同或近似，那么就构成商标的侵权。
而此处的商标专用权的存在就是一个例外，法律史为了维护公平正义而存在的，应该保护正当使用的的行为，因此，对于在先使用人而言，可以享有在原有基础上继续3、连续使用连续使用是指，在他人商标注册的申请日之前，就已经有连续使用的事实。
主要原因是，首先商标在先使用权的存在是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人主动放弃，那也不存在保护的必要。
论商标在先使用权论商标在先使用权由于我国服务商标的注册保护始于1993年7月，但服务商标的使用历史要早于保护起始时间，如果一无一例外地实行注册原则，服务商标注册人就有权排斥他人在相同或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的服务商标，而不论此种使用发生在服务商标注册保护前还是注册保护后，如此就会对服务商标在先使用人造成不公平的后果。
为了弥补申请在先和注册原则的不足，平衡注册人和在先使用人的利益，1993年修改后的《商标法实施细则》和现行《商标法实施条例》都设定了过渡一、商标在先使用权的含义1、世界诸国或地区相关立法例之比较我国台湾地区商标法第23条第二款规定：在他人申请商标注册前，善意使用相同或者近似之商标图样于同一或类似之商品，不受他人商标专用权所拘束，但以原使用的商品为限。
依该款规定，商标在先使用权的构成要件有：(1)在他人申请商标注册前，使用人就已有使用的事实；(2)使用人的使用须基于善意；(3)使用人使用的商标图样与他人申请注册的商标图样相同或近似，且使用在同一或类似商品上。
《日本商标法》第32条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。
依该条款规定，商标在先使用权的构成要件有：(1)在他人提出商标注册申请前，在日本国内已在该商标注册申请指定的商品或类似商品上使用与申请注册商标相同或近似商标；(2)使用非以不正当竞争为目的；(3)当他人提出该商标注册申请时，与该商标相同或近似的商标作为与先使用人业务有关的商品的标志已在消费者中驰名；(4)先使用人在其商品上持续使用该商标。
属于大陆法系的日本和我国台湾地区商标法强调在先使用人的主观状态，即使用人的使用必须出于“善意”或者“非以不正当竞争为目的”，两者的不同之处在于日本商标法要求在先使用的商标“作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名”。
我国商标先用权制度研究商标是企业的重要资产之一，具有标识商品来源、区分同类商品、保护消费者权益等重要作用。
在我国，商标的先用权制度是商标法的核心内容之一，对于保护商标权益具有重要意义。
先用权制度是指在商标注册前，如果他人在先使用并形成一定影响的情况下，该他人享有该商标的先用权。
这一制度在我国商标法中是为了平衡商标注册制度和商标实际使用的需要而设立的。
先用权制度的实施使得商标注册制度更加灵活，能够更好地保护实际使用商标的当事人的合法权益。
我国商标先用权制度的核心原则是“先用先得”，即在商标注册前，先使用者拥有商标的先用权。
这一原则体现了商标法的社会公平性和实际合理性。
先使用者能够通过先用权制度，在商标注册前保护自己的商标权益，避免后来者恶意注册同一商标。
这对于那些先使用并形成一定影响的企业来说，具有重要的现实意义。
然而，我国商标先用权制度也存在一些问题和挑战。
首先，先用权制度的适用范围不够明确，具体情况需要根据实际案件进行判断和裁决，导致了司法实践中的不确定性。
其次，先用权制度容易被滥用，存在一定的风险。
一些企业可能通过故意延迟商标注册申请的方式，以取得商标的先用权，从而滥用该制度。
这给商标权益的保护带来了一定的挑战。
为了进一步完善我国商标先用权制度，我们可以借鉴国际经验，加强相关立法和司法实践的研究。
在适用范围上，可以明确先用权制度的适用条件和标准，以减少司法争议。
同时，应加强对商标注册申请的监管，防止先用权制度被滥用。
此外，还可以加强对先用权制度的宣传和培训，提高企业对商标权益保护的意识和能力。
总之，我国商标先用权制度是商标法的重要内容，具有重要的现实意义。
尽管存在一些问题和挑战，但通过完善相关立法和司法实践，我们可以进一步提高商标先用权制度的适用性和保护效果，为企业提供更好的商标权益保护。
我国实行商标自愿注册制度,除了国家规定必须使用注册商标的商品外,其他商品和服务均可使用未注册商标。
当一个在先使用但未注册的商标被他人用在相同或者类似商品或服务上,或者被他人在相同或者类似商品或者服务上注册为注册商标的时候,在先使用人是否有权禁止他人的使用或者对抗他人的注册,是近年来我国商标法理论和实务中比较突出的问题之一。
本文将根据我国商标法及相关法律的规定,对这个问题进行探讨。
一、在先使用与商标权我国商标法及相关法律没有使用一般意义上的/商标权0一词。
凡提及与商标有关的权利时,均使用了严格意义上的/商标专用权0一词。
除5商标法6及5商标法实施细则6外,如5民法通则6第96条、5担保法6第75条、第79条、5刑法6第213条、第214条、第215条等,都是如此。
对于商标专用权的取得,我国采取的是注册产生制度。
从5商标法6第3条和第4条的规定可以看出,只有向商标局申请商标注册方能取得商标专用权。
换言之,未向商标局申请商标注册就不能取得商标专用权。
因此,在我国现行商标法体系之下,商标的在先使用不能产生商标专用权,在先使用但未注册的商标不受商标专用权的保护。
商标专用权的核心是对未经商标所有人许可的使用行为的禁止权。
/专用0即/排除他人使用0,享有商标专用权就意味着有权排除他人使用。
由于商标的在先使用并不能产生商标专用权,因此,在先使用人无权排除他人在相同或者类似商品上使用相同或近似的商标。
即使他人在相同或类似商品上使用与该未注册商标完全相同的商标,根据我国商标法的规定,在先使用人也是无权禁止的。
虽然根据我国商标法的规定未注册商标可以使用,但这种使用却不是商标权意义下的使用。
商标法允许使用未注册商标,并不意味着未注册商标的使用人享有/使用权0。
原因有三:首先,从商标法的精神来看,对商标的使用是商标管理的内容,而不是商标保护的内容,5商标法6第6章/商标使用的管理0的有关规定足以说明这一点。
因此,商标法规定了未注册商标的使用,只能表明国家将未注册商标的使用纳入了其权力范围,而不意味着给予未注册商标的使用提供法律保障。
商标权取得的原则有哪些1.先使用权原则：商标权通常由最先使用商标的人取得。
根据该原则，当多人在同一地区使用相同或相似商标时，拥有先使用商标的人将享有商标权。
这有助于保护先使用者的权益，避免他人对其商标的滥用。
2.先申请权原则：在一些国家和地区，商标权的取得也可以通过先向相关机构申请商标注册而获得。
在这种情况下，商标权由首次成功注册商标的人取得，而不是首次使用商标的人。
这种原则也有助于维护商标权的稳定和可靠性。
3. 公平竞争原则：商标权的取得通常要遵循公平竞争原则。
在商标法律中，商标的使用和注册不应该违反公平竞争原则，不得误导消费者或与其他商标 similar.有助于促进市场的公平和健康发展。
4.独立性原则：商标权是独立的一种权利。
这意味着商标权的取得不会受到其他知识产权的影响，如专利权或著作权。
即使其他知识产权已获得保护，如果商标符合商标法规定的条件，仍然可以获得商标权。
5.可区分性原则：商标权的取得通常要求商标具有显著的可区分性。
商标应该能够与其他商标明显区分开来，以避免与现有商标混淆或误导消费者。
如果商标缺乏显著性或与其他商标过于相似，取得商标权可能会受到限制。
6.合法性原则：商标权的取得应当遵循法律的规定和程序。
商标的注册和使用应严格遵循商标法律的要求，必须符合法律的规定和标准。
商标权的取得不应通过欺诈、不正当手段或侵犯他人权益的方式进行。
7.使用和保护原则：商标权的取得并不意味着永久所有权。
商标权取得后，商标持有人需要对商标进行正常和充分的使用，并采取适当的方式保护商标免受他人侵权。
如果商标持有人未在一段时间内使用商标或未有效保护商标，其商标权可能会受到限制或丧失。
总而言之，商标权取得的原则涉及先使用权、先申请权、公平竞争、独立性、可区分性、合法性以及使用和保护等方面。
这些原则旨在确保商标权的公平、合法、稳定和可靠，以促进商标的发展和保护。
摘 要：2013年新《商标法》第59条第三款规定引入了商标先用制度，该制度是对注册商标专用权的限制，缓和了商标先用权人与商标注册人之间的利益冲突。
本文主要从以下几个方面进行分析：一是通过具体案例与学术界的理论引出商标先用权的必要性；二是分析商标先用权的性质；三是说明商标先用权的构成要件；四是就商标先用权的限制要件予以论述。
由于新《商标法》对先用权规定比较原则化，且当前司法实践中可供参考的案例也比较少，商标先用权制度的适用还需继续予以探讨、归纳、总结。
关键词：商标先用权；商标先用权性质；构成要件；限制要件一、商标先用权的提出我国是商标取得登记注册制国家，就未注册商标一直缺乏全面的保护。
如何解决商标先用权人与商标注册人之间的利益冲突，成为理论与实践中不得不考虑的问题。
举个案例，狗不理集团于1994年注册了“狗不理”文字商标，核定服务项目为第42类，包括餐馆、快餐馆、自动餐馆、备办宴席。
1999年该商标被认定为驰名商标。
天丰园饭店自1973年开业以来，主营猪肉灌汤蒸包，并于1986年增加“狗不理猪肉灌汤包”等经营项目，还曾被评为济南名优小吃，且经营至今，畅销不衰。
天丰园饭店一直在其门口悬挂经营“狗不理猪肉灌汤包”的牌匾、“狗不理”黑色牌匾。
2006年狗不理集团提起诉讼，认为天丰园饭店行为侵犯其“狗不理”注册商标专用权。
本案经最高院再审后，最高院裁定驳回狗不理集团的再审申请，判定天丰园饭店可保留“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称，但根据公平原则，天丰园饭店不得做其他扩张性使用。
[1]该案是一起典型的商标先用权人与商标注册人就注册商标的使用发生冲突的案件，通过该案可以看出，在新《商标法》实施之前，司法实践中已有对商标先用权人的利益有条件的予以保护的尝试。
与此同时,国内法学家也对商标先用权设立的必要性也有诸多理论研究，王连峰教授在其文章中曾指出有必要设立先用权制度，以妥善解决在先使用商标与在后注册商标之间的冲突，强调了“对善意在先使用商标的保护有其正当性”，并充分论述了保护商标先用权的必要性与迫切性。
透过案例聊聊商标在先使用权抗辩案情简介老百姓大药房连锁股份有限公司（下称老百姓大药房）系第3579889号“”（注册日2005/2/21）、第11994991号“”（注册日2015/8/13）、第11994995号“”（注册日2015/8/13）商标权利人，核定使用在“药品零售或批发服务”等服务。
衡南县鸡笼惠丰大药房(下称惠丰大药房) 其开设的药店店招及经营场所等多处使用“老百姓”字样，并将“老百姓”登记为其企业字号对外开展经营。
老百姓大药房起诉认为惠丰大药房构成了对其商标侵权及不正当竞争。
惠丰大药房辩称，其经营时间远早于老百姓大药房注册“老百姓”系列商标申请及注册日期，构成在先使用，不构成对老百姓大药房商标专用权的侵权；同时属善意使用“老百姓”字样，未构成不正当竞争。
双方均提供了相关证据，并进行了质证。
本案焦点一、被告提出的在先使用抗辩是否成立；二、被告的行为是否侵犯了原告注册商标专用权；三、被告的行为是否构成对原告的不正当竞争；四、被告是否应承担侵权责任，承担何种侵权责任，侵权赔偿数额如何确定。
法院观点关于争议焦点一：根据双方提供证据，老百姓大药房于2001年10月25日成立，并对涉案商标进行使用，而惠丰大药房实际使用2002年12月16日开始使用“老百姓”商标。
故，虽惠丰大药房使用“老百姓”商标早于涉案商标申请及注册日，但晚于老百姓大药房对涉案商标的使用时间，惠丰大药房在先使用权利的抗辩不成立。
关于争议焦点二：惠丰大药房使用与原告注册商标相同或近似并容易导致混淆的商标性标识，其行为已侵犯了原告的注册商标专用权。
关于争议焦点三：惠丰大药房没有攀附老百姓大药房的主观恶意，不构成不正当竞争。
关于争议焦点四：法院酌定由惠丰大药房赔偿老百姓大药房5000元（含维权合理开支），对老百姓大药房超过此数额的赔偿请求，不予支持。
由此案例出发，笔者带大家来理一下先使用权抗辩能够获得支持的关注点：我国商标法在2013年修订时引入在先使用抗辩制度，该法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
商标注册的在先使用论述商标是一个企业的身份象征，我国法律明文规定，商标注册遵循在先申请，在先使用的原则，在知识产权保护意识不断增强的大环境之下，企业会选择通过商标注册来保护自身品牌，以保障产权受法律保护。
权威人士建议，企业敲定商标专属权要趁早，不要被他人抢占先机。
目前，一些企业在使用商标被他人抢先注册的情况书胜不胜数，中国类似的困境更多。
落实商标注册工作，权威人士建议不能耽搁，最好找寻知识产权代理商来代为注册，他们的专业性会让企业快他人一步获得商标专属使用权。
产权保护：商标注册的在先使用论述《商标法》规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
深博智负责人建议我们要注意两点：1、申请时间。
对于一些优质商标应该尽快申请,避免出现他人先申请的情形。
2、使用证据。
要注意使用证据的保留，例如：使用该商标的外包装、含有该商标的合同发票等。
如果不幸被驳回，也不代表着被判死刑。
《商标法》规定：对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。
商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。
所以还可以通过驳回复审，争取商标获权的机会。
第二个节点是商标实质审查。
商标申请通过形式审查后，将进入实质审查阶段。
此时，申请商标处于为期三个月的初审公告期，任何个人或者企业对申请商标有异议，均可提出。
如果申请商标被异议，一定要做好异议答辩工作，既然能通过形式审查，胜诉的几率还是非常高的。
２０１９年第２期(总第１３７期)黑龙江省政法管理干部学院学报ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣａｄｒｅＣｏｌｌｅｇｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓＡｎｄＬａｗＮｏ ２㊀２０１９(ＳｕｍＮｏ １３７)浅析商标先用权之 在先使用朱文玉ꎬ那㊀晗(东北林业大学ꎬ哈尔滨１５００８０)摘要:作为我国商标先用权一部分的在先使用ꎬ并没有受到我国法律的具体规定ꎮ有必要从理论上对 在先 ㊁ 使用 ㊁ 附加适当区分标识 ㊁ 原有范围 的界定及商标先用权中在先使用人是否应当善意的问题进行讨论ꎮ在立法中应要求在先使用中的 使用 必须是在商业活动中的实际使用并且是持续使用的ꎻ在先使用人的主观上应当善意ꎻ必须在原有商标上标明产地㊁字号㊁企业主标ꎬ改变包装ꎬ进行限定描述来表明产品来源ꎻ必须在原商标㊁原产品或服务ꎬ原地域范围内使用ꎮ关键词:在先使用ꎻ适当标识ꎻ原有范围中图分类号:Ｄ９２３.４５㊀㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀㊀文章编号:１００８－７９６６(２０１９)０２－００５４－０４收稿日期:２０１８－１２－１７作者简介:朱文玉(１９７９－)ꎬ女(朝鲜族)ꎬ吉林汪清人ꎬ副教授ꎬ博士ꎬ硕士研究生导师ꎬ从事知识产权法学及其教育教学研究ꎻ那晗(１９９３－)ꎬ女ꎬ辽宁凤城人ꎬ２０１６级民商法学专业硕士研究生ꎮ㊀㊀新«商标法»于２０１４年５月１日起正式施行ꎬ其中对商标先用权制度进行了规定: 商标注册人申请注册商标前ꎬ他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的ꎬ注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标ꎬ但可以要求其附加适当区分标识ꎮ 该法条第一次在立法中认可了商标先用权人的权利ꎬ是我国商标法的重大进步ꎬ但是关于在先使用的问题法律并没有作出具体规定ꎬ需要进一步完善ꎮ一㊁对 在先 的界定在先 作为时间上的概念ꎬ从上述新商标的法条中ꎬ我们可以看出在先使用人必须在注册商标申请注册之前已经使用ꎬ我国学理上对在先的时间点有以下几点看法:(１)在先使用人必须在注册人申请之日之前就使用该商标ꎬ这种观点是现在被我国大部分学者所认同的ꎬ强调了申请注册之日对取得商标先用权的重要性ꎮ世界上好多国家ꎬ如日本㊁韩国㊁瑞士等都认为 在先 的时间结点为注册人申请之日ꎮ(２)在先使用人必须在商标申请人进行初步公告之前就已经使用了该商标ꎬ强调了公告的作用ꎬ当商标进行公告之日公众才知道此商标ꎮ(３)在先使用必须是在商标被核准注册之日以后ꎬ即要想排除他人对商标专有权的使用首先商标必须先被有关机构核准注册[１]ꎮ(４)在先的时间点必须是在先使用人在商业活动中首次使用该商标的时间ꎬ同时还应当早于商标注册人第一次使用该商标的时间ꎬ而不仅仅是要早于商标注册人申请注册之日ꎮ理论上关于 在先 两种原则ꎬ分别为使用在先原则和申请在先原则ꎬ而我国主要采用的是申请在先原则ꎮ因为在实践中注册申请日是取得商标专用权的关键ꎬ对商标先用权制度来说注册申请日的意义重大ꎬ所以上述第一种观点认为在先使用必须先于商标注册人的申请之日更符合此原则ꎮ从法条来看也更倾向于第一种观点ꎬ我国«商标法»及相关法律法规已经将 在先使用 中的 在先 明确的界定为 在注册人提出商标申请之前 ꎬ由此可以看出 在先 的时间判断标准若法律法规无例外规定应当是统一的ꎬ即 注册商标申请日 就是判断商标的在先使用行为的时间标准ꎮ若要将此时间标准认定为商标初步公告之日或核准注册之日就会出现很多问题ꎬ因为这期间大约需要十二个月ꎬ其中包括了从申请注册之日到公告之日有九个月的时间ꎬ再到核准注册之日又有三个月的时间ꎬ而在时间的间隔期申请注册人的权利很有可能被侵犯ꎬ导致其利益受损ꎬ违背了商标先用权制度最初设立的目的ꎮ综上所述ꎬ应当采用第一种观点ꎬ即商标在先使用行为的时间判断标准应当是 注册商标申请日 ꎮ二㊁对 使用 的界定商标的使用通常涉及在商品㊁商品包装或容器㊁商品交易书籍中使用商标ꎬ或者在广告㊁展览和其他商业活动中使用商标ꎮ由此可知商标先用权制度中的在先使用一定要在商业活动中实际使用ꎬ用来区分产品或服务的来源ꎬ对 使用 的界定具体包括以下两方面:(一)必须在商业活动中实际使用商标使用包括和平叙述性使用㊁说明性使用等在内的合理使用ꎬ商标在先使用中的 使用 就是指在商业活动中的使用ꎮ在市场运作中ꎬ商标就是用来区分产品与服务的来源ꎬ使其具有显著性ꎬ商标作为一种无形资产通常出现在商业活动中ꎬ只有投入到市场中才会发挥其主要作用ꎮ在我们的商业活动中商标要兼具商业性和识别性ꎬ即商标必须要具有显著性ꎬ以便消费者能够快速了解产品或服务的成本ꎬ价格ꎬ质量等有效信息ꎬ快速地帮助消费者选择最适合自己的产品或服务ꎮ商业活动中的使用还要求是一种实际使用ꎬ如何判定商标是否实际使用就要通过它的使用效果来判断ꎬ虽然我国在新的«商标法»中规定了商标使用的含义ꎬ明确规定了商标的识别性ꎮ但是ꎬ在立法上没有形成对 使用 的具体的判断标准ꎬ实践中就需要法官根据具体案件具体分析ꎮ商标先用权中的 使用 不能只是形式上的使用ꎬ若没有将商标投放到市场上ꎬ也没有起到识别商品或服务来源的作用ꎬ那么就不属于实际使用ꎬ应当对商标先用权的 使用 做具体解释ꎬ若对 使用 采取宽松解释很可能会侵犯注册商标权人的利益ꎮ因此ꎬ我国的法律和相关的司法解释应规定在先使用中的 使用 必须是实际使用ꎮ(二)必须是连续性的使用先前使用是指连续不间断使用并且从未放弃过使用它ꎬ对商标必须持续不间断地使用主要有以下两种理由:首先ꎬ如果先使用人因曾经使用而取得商标先用权ꎬ商标专有权就将处于不稳定状态ꎬ这将影响商业活动中的正常公平竞争ꎬ不利于保护商标注册人的利益ꎻ其次ꎬ在先使用中对未注册商标的保护来自其凝结在商标中积累的信誉ꎬ而此种信誉必须在商标经过一段时间的持续使用后才会产生ꎬ因为只有商标经过持续不间断的使用才会具有显著性ꎬ若在此期间间断使用ꎬ就会严重影响消费者对于该产品或服务的信赖感ꎬ从而降低商标的商誉ꎮ世界上许多国家ꎬ如美国ꎬ英国ꎬ澳大利亚和其他一些国家ꎬ已经明确规定了商标先用权制度的连续使用要求ꎮ中国的商标法没有直接在立法层面上规定商标的连续使用ꎬ因此我国应该完善商标先用权制度ꎮ判断是否持续使用有两点要求:(１)是否存在中断情形ꎮ除非由于不可抗力㊁政府政策限制以及不应归于商标先用权人的其他正当理由而导致使用中断ꎬ否则不能缺少连续使用的条件ꎮ(２)关于连续使用的具体时间的问题ꎮ大部分学者认为既然要求商标的连续使用ꎬ那就应当对连续使用的时间做一个具体限定ꎬ一年㊁两年还是三年?具体标准应该根据商标商誉的建立时间来判定ꎬ商誉的建立要经过一段合理期间ꎬ而对于该使用时间的量化标准ꎬ人们还认为ꎬ商标影响的形成是一个得到公众认可的过程ꎮ这个时期开始于商标首次投入实际使用ꎬ截止于商标注册申请之日[２]ꎮ从法条来看ꎬ注册商标连续三年不使用就会被撤销ꎬ原使用人将不得再继续使用ꎬ未注册的在先使用商标更应如此ꎮ我国商标法及相关司法解释应当在条文中具体规定ꎬ先用权人对未注册商标必须至少在三年内不间断地连续使用ꎬ除了有不能归因于先用权人的原因ꎮ三㊁在先使用人主观要件对于在先使用者是否应该处于善意的目的?实践证明在先使用者一定要出于善意ꎬ并且这种主观上的善意应当贯穿始终ꎬ也就是说ꎬ在先使用人在商标注册前和商标注册后的持续使用中ꎬ使用人在主观上都必须是善意的ꎮ而善意的标准应当以诚实信用原则为依据ꎬ就是指在先使用人不能以损害他人利益为目的ꎬ在恶意竞争或欺诈的情况下ꎬ先前用户的使用必须是真诚和善良的ꎮ诚信原则作为民商法中的一项重要原则ꎬ在民商事活动中必须遵循诚实㊁善意的标准进行ꎬ实现自己的正当利益ꎮ由于商标使用行为也属于民商事活动ꎬ所以商标的在先使用人也必须遵循该原则善意㊁真诚地使用商标ꎮ在先使用必须满足下列几项要求才符合主观上善意的要求:(１)在先使用人在使用该商标时并不知道他人已经其他产品上使用了相同或类似的商标ꎬ除非有不归于在先使用人的原因而使其不知ꎮ(２)在先使用人善意是指该使用人在并没有侵犯他人在先使用权而使用他人商标的目的而无意地选择了该商标图样ꎬ例如ꎬ在司法实践中将他人拥有版权的作品作为或者复制㊁模仿并将其翻译成驰名商标ꎬ在使用商标之前ꎬ在先使用人不知道其他人已经注册了它ꎮ(３)在先使用人在知道该标记已经被注册为商标后ꎬ不得再将其出售或单独转让给其他人[３]ꎮ因为商标先用权制度是对我国现有商标和注册商标使用现状的维护ꎬ允许在先使用人单独授权或转让其使用权将破坏现有状态ꎬ反过来商标先用权人和商标注册人之间的竞争关系也发生了变化ꎮ在民事和商业活动中ꎬ有必要严格界定未注册商标的人的主体资格ꎬ因为这不仅与消费者有关ꎬ还与商标注册人和在先使用人的利益ꎬ以及法律的严格性和权威性有关ꎮ它是民商事活动中民法诚实信用原则的体现ꎬ也是法律信誉的要求ꎮ总之ꎬ在先使用人在商标使用上主观的善意应包括在法律中ꎮ四㊁对在先使用人在其商品上 附加适当区别标识 的界定商标的在先使用人为了使消费者能够快速区分商品和服务的来源ꎬ应当通过在其商标上附加适当标识来与该注册的商标进行区分ꎬ以便维护市场秩序ꎮ但是立法上关于区别标识的 适当 程度并没有给出具体明确的规定ꎬ附加适当区别标识并不是指要商标的在先使用人改变其原本使用的商标ꎬ如果更改ꎬ则意味着先用权人使用的商标已完全取代了原商标ꎬ这违反了我国设立商标先用权制度的初衷ꎮ在先使用人在原商标上附加适当标识一是为了在先使用人继续使用商标时不会与该注册商标发生混淆ꎬ二是让消费者能够快速准确的将在先使用的未注册商标和注册商标加以区分[４]ꎮ所以 适当 的程度必须应该要达到让消费者不产生混淆才可以ꎮ应当注意的一点就是消费者在选择商品或服务时ꎬ只是大致的通过依靠自己的记忆对商标进行比较和选择ꎬ而这种记忆不是长久并且精准的记忆ꎬ只是一个大概影像ꎬ应该不会特别关注该商标的具体特征ꎬ所以只有引起消费者的注意ꎬ才能使附加适当标识达到能够区分不同商品和服务的目的ꎮ我国仅在新«商标法»第５９条中添加在先使用的商标要 附加区别标识 ꎬ并没有对 附加区分标识 的具体规定ꎮ这样模糊性的规范在司法实践中会产生很多问题ꎬ比如法官一般仅仅只关注相关商标在附加标识后ꎬ相关的消费者是否能够真正区别两个商标ꎬ可能会引起潜在的混淆ꎬ并且具体如何判断附加标的是否适当都是要通过法官的主观判断ꎬ对案件进行自由裁量ꎬ缺乏立法依据ꎮ标识的含义十分广泛ꎬ从字面上来理解就包括标记㊁ꎬ符号和标志物ꎬ在法律层面上中 区别标识 就可以理解为只要不是商标主体部分的所有就可以用于区分先用权人的未注册商标和注册商标的标志或限定描述ꎮ对于在先使用的商标的具体表现方式ꎬ可以在相关的司法解释中作出如下规定:(１)在在先使用的商标中添加该产品或服务的产地㊁字号㊁企业主标表明其来源ꎮ(２)对该产品或服务的包装或装潢加以改变进而方便消费者与注册商标的产品或服务进行区分ꎮ(３)添加一些不会使消费者对商品产生混淆的标志或限制描述来区分商标ꎮ五㊁对在先使用人 原有范围 的界定在先使用人在使用未注册商标若不在原有范围内使用该商标ꎬ将会损害商标注册人的合法权益ꎮ我国新«商标法»在第５９条中规定了在先使用人必须在其 原有范围 内使用ꎬ而对于 原有范围 规定并不明确ꎮ对 原有范围 应在法律中规定以下几点:(１)原商标范围ꎮ若在先使用权人的继续使用商标ꎬ必须在原商标标识的使用范围内使用ꎬ不得扩大使用到类似商标上ꎮ(２)原有地域范围ꎮ原有地域范围一般就是指具有一定影响力的地域ꎬ由于在先使用人在特定地理区域具有一定的影响力ꎬ因此必须在该区域中保护在先使用的商标ꎮ对于更复杂的情况ꎬ目前需要对具体问题进行具体分析ꎮ如果先前用户在使用过程中超出了地理范围ꎬ将挤压和侵犯商标所有人的利益ꎬ则该行为应被视为商标侵权ꎮ但是在司法实践中ꎬ随着经济的发展和电子商务的普及ꎬ很难对其具体的销售范围加以限制ꎬ因此ꎬ对于原始地理范围ꎬ通常用 不破坏原有地域 的方法来定义ꎮ(３)原有商品或服务范围ꎮ在先使用人仅仅能在原来使用的商品或者服务上继续使用该商标ꎬ不能扩大到其他类似商品或者服务上ꎬ若不在原有商品或服务内使用就会损害商标注册人的利益ꎮ(４)主体范围ꎮ对于在先使用中的原有范围中的主体范围应当是业务继受人ꎬ业务继受人通常就是指无论是在商标注册人请求注册商标前还是申请注册商标后ꎬ商标的在先使用人都有应当获得进行先用权抗辩的主体资格ꎬ大体上业务的继受人要承继先用权人的经营业务ꎬ并且其承继的业务并没有超出商标原使用人的业务范围[５]ꎮ关于是否允许在先使用人扩大生产规模的问题ꎬ我国学者对于是否允许扩大规模有不同的观点ꎬ有的学者认为为了顺应现代经济的快速发展及企业的生产规模不断扩大的发展需要ꎬ我国法律不应当限制其过大生产规模ꎬ阻碍经济发展ꎻ而有的学者认为不应当允许在先使用人扩大生产规模ꎬ只有这样才能帮助我国经济的健康发展ꎬ我国应当在立法上进行严格规定ꎮ纵观我国的经济发展现状ꎬ如果不允许在先使用人扩大生产规模ꎬ就会是其企业在原地踏步而不会再发展壮大ꎬ这严重违背了市场经济的企业发展规律ꎬ非常不科学ꎮ但是法律还应当对其做出一定的限制ꎬ为了维护商标注册人的利益ꎬ扩大生产规模必须限定在原有地域范围内ꎮ同时由于商品经济的快速发展就必然导致了不同的商标使用方式会产生不同程度的影响力ꎬ比如采用报纸宣传㊁在电视节目上宣传产品㊁在互联网电脑上宣传产品都会在消费者中产生不同程度的影响[２]ꎮ我国没有在法律对在先使用人使用商标的方式作出任何的限制未做任何限制ꎬ若商标先用权人在注册人申请注册商标后改变了商标的使用方式ꎬ就会产生不同的影响力必然会损害商标注册人的合法利益ꎮ所以我国法律必须对商标先用权人对商标的使用方式进行严格限制ꎬ即应当按照在注册人申请日之前的方式使用商标ꎮ综上ꎬ我国应当在商标法及其相关司法解释中规定原有范围具体包括原商标范围㊁原有产品或服务范围ꎬ原地域范围㊁原主体范围ꎬ并且要在法律上允许在先在原地域范围内扩大生产规模但要对在先使用人的使用方式进行限制ꎮ六㊁结语综上所述ꎬ在商品经济的快速发展的时代ꎬ中国市场上存在大量未注册商标ꎮ在商标的使用过程中ꎬ在先使用人在使用这些商标的过程中是否善意ꎬ对添加适当标识㊁对在先使用的原有范围㊁对在先使用中 使用 的界定不明确等问题ꎮ我国应当在商标法及相关司法解释或实施条例中具体明确:在先使用中的 使用 必须是在商业活动中先于商标注册人的实际使用㊁连续使用ꎻ在先使用人对该商标的使用主观上应是善意的ꎻ在先使用人必须在原地域范围内㊁在原有商品或服务范围内㊁在原商标范围㊁原主体范围内继续使用ꎬ同时在法律上允许在先使用人在原有地域范围内扩大生产规模ꎬ对在先使用人的使用方式必须规定为注册人申请之前的商标使用方式ꎮꎻ在先使用商品上也要适当附加区别标识ꎬ必须在原有商标上标明产地㊁字号㊁企业主标ꎬ改变包装ꎬ进行限定描述来表明产品来源ꎮ虽然新的«商标法»对商标先用权制度做出了规定ꎬ但是希望我国立法能够对在先使用的问题听取上述意见进行补充ꎬ从而使我国商标制度更为完善ꎮ参考文献:[１]吕凌锐.论商标先用权制度之 在先使用 [Ｊ].石河子大学学报(哲学社会科学版)ꎬ２０１６ꎬ(３).[２]张峣.商标先用权保护探讨[Ｊ].知识产权ꎬ２０１４ꎬ(２).[３]李扬.商标在先使用抗辩研究[Ｊ].知识产权ꎬ２０１６ꎬ(１０).[４]邵冲.我国未注册商标先用权制度之探究[Ｊ].武陵学刊ꎬ２０１３ꎬ(２).[５]曹玲勤.在先使用抗辩规则的理解和适用[Ｄ].苏州:苏州大学ꎬ２０１５.[责任编辑:陈㊀晨]。
