“排污权”性质之辨
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“排污权”性质之辨
【摘要】“排污权”的提法是通过排污权交易而广为人知的，作为排污权交易制度的理论基础，对“排污权”概念和定性出现了众多“幻影”，若不纠正，将不利于排污权交易制度的构建。
要揭示“排污权”的“真像”，必须借助于民法以及行政法理论作为认定“排污权”性质的逻辑起点。
【关键词】排污权；性质；配额利益
近年来，我国各地政府均在积极探索排污权市场化改革，这些改革集中在完善环境保护治理政策机制，全面开展各主要工业领域的排污权有偿使用，鼓励企业积极减排。
这些都对我国排污权交易具有积极的推动作用，但是对于排污权理论基础的建设，依然不能放松，笔者本文即是对排污权的性质这一理论问题集中进行探讨。
一、有关“排污权”性质的主要学说及其评述
（一）关于“排污权”性质的主要学说
1.用益物权说
众所周知，所谓用益物权，是指于他人不动产上设定以利用该不动产为内容的物权。
有学者认为“排污权”属于用益物权，[1]具体而言，具有用益性、非占有性和相对独立性。
环境法学者吕忠梅教授也认为，排污权交易制度的标的物是由环境法所确立的环境容量使用权，简称环境使用权，其乃环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利，是一种用益物权。
[2]
2.准物权说
所谓准物权，不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。
按照通说，它由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。
[3]崔建远教授认为，“判断一项权利是否属于准物权的标准应当放宽，即以客体是否具有特定性、权利构成是否具有复合性、权利是否具有排他性、权利的追及力如何、权利的优先性是否具有特色”等因素为据。
[4]
3.环境容量使用权说
有学者认为环境容量使用权是“一般意义上的排污权（或者称为应然意义上的排污权）是指一切生物维持生命正常所需而利用环境容量资源的‘应然’权利，是一种应当得到承认和保障的利益”，不但如此，由于“环境纳污自净能力作为一种十分稀缺的特殊自然资源和商品”，排污权还是“对环境容量的限量使用权”。
[5]
（二）对上述学说的评述：对“排污权”权利说的质疑
1.“排污权”并非具有正当性的权利
宏观而言，权利的重要意义在于权利应处于主导地位，先于义务，在法律体系中起到关键作用。
权利只有获得正当性的认可才能成为真正的权利，而“排污权”缺乏上述意义上的正当性，它既不是从主体利益角度考虑问题，也不从法的价值来解决问题。
从权利角度接纳“排污权”，无疑会对一以贯之的理解产生偏差：权利无需从法的主体属性、价值属性也能得到其正当性。
2.“排污权”无法容身于我国权利体系的理论框架
从排污权的产生和发展来看，美国率先在理论和实践中较好地解释“排污权”的问题，并将它很好地融合入其权利体系中，重要原因在于在英美法系中并没有明确的物权概念，也没有私法与公法的截然划分，只要像是排污权等具有财产性的权利都可以较好地纳入权利体系之中。
德法等大陆法系国家则奉行物权与债权等的精确定义，重视私法与公法的区分，同时具有将新兴权利纳入以有的法典中的倾向，以保持现有法律体系的完整性，但是显然这一任务难以完成。
相比英美法系，我国的法律具有更明显的大陆法系的特征，没有宽泛的财产权等概念，只有物权、债权等一些权利，排污权与现有权利嫌隙较大。
3.“排污权”的权利说并非排污权交易制度的必要条件
“排污权”是作为一种市场配置资源的方式而被广大法学家和经济学家所熟悉和青睐的。
排污权交易以市场为核心，环境资源或环境容量的商品化，具有合理的价值和价格，实现不同主体之间顺利流转。
企业在此过程中并不享有“排污权”，只是具有转让排污利益的权利。
二、刺破幻影，接近实像——对“排污权”错误定性的深入分析与反面论证
（一）对“排污权”不做“顾名思义”的理解
学者们在分析排污权的性质时，往往喜欢用“顾名思义”这样的词来开篇，好像一旦经过“顾名”就能思得其权利的含义。
事实上则不然，“排污权”与准物权、用益物权等权利之间存在着重大差异。
“排污权”准物权说认为准物权不仅包括矿业权、水权、渔业权和狩猎权等，还包括“排污权”。
“排污权”加入准物权的范畴是准物权发展的最新进展。
准物权具有“对自然资源进行积极利用”的属性；而“排污权”是“消极利用环境容量”，不仅客体存在重大差异，即自然资源与环境容量的不同。
而且，两者就主体利用的方式来看也是有差异的。
理解“积极”与“消极”可以狩猎权为例，某人想猎取一种动物作为科学研究，于是主动对动物进行猎捕行为，在此情况下授之以权利理所当然；排污权则不同，某人想从事工业生产不得不排污，在此情况下只须由环境保护机构要求该企业履行环保义务以换取排污利益即可，无须授之以“排污权”
来保护排污行为。
“排污权”用益物权说则局限于“不动产”这一范围，事实上，排污的对象远远超过土地等不动产的范围，包括动产，还有大气、太空等整个自然环境和各圈层都属于排污对象。
用益物权受制于精确的不动产概念无法容纳“排污权”这一范畴。
（二）“排污权”的制度目的与所属法域
“排污权”是为了解决日益严重的环境污染和破坏的重大问题而产生的，是用经济手段或方式控制污染保障环境质量的一种环境政策，相对于传统的行政控制手段，以实现妨碍经济发展，又能实现环境和资源保护之最终目的。
所以“排污权”的主要意义并不在于保障排污者利益，而是通过权利手段达到保护环境这一公共产品的目的。
所以，从制度目的来看，“排污权”不应当属于私法领域，更应归属于公法。
尽管私法所解决的问题主要是维护个体的权利、自由和尊严，尽管私法是以权利为中心的规范体系，其一切制度都是以权利为中心建立起来的，但是从根本上看私法基于“个人本位”的价值判断准则，以个人福利和对个人利益的保护为功能诉求，不具有保护环境的导向，相反，个人本位与环境保护会产生一定冲突。
可以看出，“排污权”归于私法领域并不合适，更应归属于公法，确切地说，“排污权”与环境资源法两者目的统一，功能一致，前者归属于后者天经地义。
