证券民事责任与传统民事责任--兼谈我国证券民事责任的完善

佐脐哥剖　法和经济　

２８　兼谈我国证券民事责任的完善　

郑鲁英　

在银广夏严重造假行为被中国证监会查实后，中国证　

券市场拉开了证券犯罪的民事赔偿序幕。　这一方面反映　

出中国证券市场混乱的局面，另一方面也说明证券市场的　

进步。在这个事件中，不仅债权人纷纷寻求法律救济，投　

资者自我保护意识也显著增强，而且对投资者的合法权益　

保护也已不再游离于法院职权范围之外，这较之Ｉ９９８年　

红光股东诉红光虚假　市要求民事赔偿被法院裁定驳回起　

诉而言，是证券史上的进步。　但目前投资者寻求救济仍　

然存在各种困难，特别是现有证券民事责任的有关规定还　

不具有操作性，使得投资者只能借助一般民事责任的救济　

方式来寻求保护　但由于证券市场涉及人员众多，风险　

大，且高度技术性和专业性，证券的民事责任与传统的民　

事责任相比存在着特殊性，这就使得用传统的民事责任原　

理难以解决证券市场纠纷中存在的一些法律问题，如：除　

了上市公司和中介机构，对上市公司负有初步审核权的濠　

圳证交所以及有实质审查权的中国证监会是否也应承担相　

应的民事责任？如若提起诉讼的小股东能获得赔偿，其他　

股东能否“塔便车”？如何确认权利主体损失事实的存在　

及损失与被告虚假陈述、欺诈等行为的因果关系？损失　额、赔偿额如何计算？除了要求赔偿价格差损失外，其正　

常的交易费用（包括印花税、佣金等）是否也应得到赔　

偿？若上市公司和中介机构败诉，他们之间的责任是连带　

关系还是比例关系，且之间责任比例如何确定？投资者自　

：　应承担的市场风险以及投资者本身误昕．误信能否作为　

被告减轻民事责任的依据？被告有无抗辩权利，在什么情　

况下ｌ口丁免于赔偿？除以上实体问题外，此类案件的特殊性　

还涉及到程序方面如管辖、举证责任的承担、诉讼主体的　

确定等法律问题，使得传统民事责任的解决机制难以在证　

券领域得以全面适用。　

一、证券民事责任与传毒　：　

民事责任的统一与分歧　

１．证券民事责任与传统民事责任的统一　

传统民事责任是建立在平等、自愿、有偿、诚实信用　

的基础上，其目的在于落实对财产权益和人身权益受损者　

的保护以及对实施侵害行为的损害者的制裁，因而它随着　

般民事活动的发展而发展。证券的发行与交易本质上是　

（１）在中国证监会查实银厂戛在Ｉ９９９年和２０００年共虚构巨资利润连７　４５亿元后．奎国血笋中小投资者纷纷提起民事赔偿诉谙　２００１年９月Ｉ１日．　

江苏省无得市带安区人民法院正式受理银广夏民事赔偿睾。２００１年９月２０日上海１ｏ０多住投资者向上海市第一中蛆人民法院遵交起诉银广夏的诉状　

在最高法院下达４０６号明传电报通知全国法院当前暂不受理和暂不审理涉厦内幕交易　欺诈　操岛Ｌ市蝎等行为引起的证券民事赔偿案件后，江苏省　

无锝市崇安区人民法院　上海市第一中照人民法吃舟别作出暂不审理和暂不受理该车的硅定　晴Ｔ全国各地的中小股东进行诉谙外、各家银行也　

主争纷对银广夏提起诉谱，诉谊金额高达３　４Ｉ　７６亿元。王兮中小投骨者正等待着谊民事赔偿睾件能有进展　而为银广置出具严重麦实的无保留意见　

审计报告的深圳中天勤合计师事井所，也因此救财政部吊帮Ｔ营业轨照　固缸光案中，爱理击院讥由：“Ｐｌｑ，ｌｉｆｏ确定原告亏损是由被告虚假陈莲直接连戒的，被告在股票市场上的违法违蝇行为，应由中国证监喜予收赴理；原　

告所诉其股票纠纷案不属于法院赴理范围“、垃作出驳回起诉的羲定　（参见《关注　虹光　》《上海证券报》２０００年２，ｔＩ　１日）。而皋广夏案件中．尽　

管目前法院矸此素暂不审理和暂不蹙理，但只要最高院使４０６号明传电报生效，全国中小投资者就可对皋广夏提起证券民事赔偿诉讼井能得到审理。

　维普资讯 http://www.cqvip.com 一种民事活动，建立的基础仍是平等、自由的市场经济，　

它必然受到传统民法的规范和保护。因而证券民事责任与　

传统民事责任本质是一致的。这种一致性特别体现在对弱　

者的利益保护上。这是因为现代社会、经济生活中的强者　

可以利用手中的优势谋取更大的利益，而弱者惟有求助于　

国家的干预以保护自己应有的权益，因而必须区分不同地　

位的市场主体，采用不同的保护和救济方式。证券民事责　

任和传统民事责任正是基于这种思想　坚持在平等、自由　

的基础上同时进行对弱者的保护，只不过两者的保护和救　

济程度有强弱之分。一般而言，传统民事责任只在某些领　

域，诸如对消费者、劳动者、中小企业等相对应干经营者、　

企业主、大企业等而言的弱者，加重保护和救济，大部分　

领域主要强调平等、契约自由原则和过错责任。而在证券　

市场中，强弱力量更为明显　投资者和公司债权人较之公　

司及其高级管理人员而言，属于弱者；而中小投资者更是　

弱者中的弱者。吲而投资者、公司债权人，特别是中小投　

资者是证券民事责任保护和救济的主要对象。　

２．证券民事责任与传统民事责任的分歧　

尽管证券民事责任脱胎于传统民事责任，在规范目　

的、理论基础等方面与传统民事责任有着相似性　但叉存　

在其独特之处，甚至与传统的民事责任产生冲突　这种分　

歧根源于证券市场的特殊性。证券业是高风险、高报酬的　

行业，各类民事主体从事这一新型的民事活动时　必颁自　

行承担证券市场的高风险。这种高风险不仅体现为投资的　

高风险，也意味着在发生证券纠纷请求民事保护时必须承　

担更高程度的证叫责任，即在证券民事责任形式　归责原　

则、责任构成要件、赔偿计算方法等方面都比传统民事责　

任更复杂　同时有更多的不确定性。　

证券市场特殊的交易规则．现代化的网络技术的运　

用，大规模、持续性的损害发生　也使得在证券民事责任　

的程序法规制方面如证券纠纷的管辖、诉讼当事人的确　

立、举证责任的分配等，显示出差异和困难。在证券领域，　

经济地位的悬殊导致连带责任和过错推定责任的运用更为　

广泛和普遍，其目的在于增加了受害人获取赔偿的机会，　

同时也加重上市公司和专业性服务机构的责任。由于证券　

行业技术性强，证券民事责任的证据方面通常要借助专业　２。ｏ２．４　

方面的认定或已有的判决，因而证券民事责任还常常以证　

券刑事责任、证券行政责任为基础　另外，证券市场涉及　

到一国经济的稳定和社会的安定，因而裁判证券市场主体　

应承担的证券民事责任时，还必须考虑到当时的社会经济　

生活条件，考虑到双方当事人的利害关系，这就可能出现　

对同一类证券纠纷案件因不同时间、地点、条件的不同而　

作出不同判决的现象。本文试从实体方面和司法管辖方面　

对证券民事责任的特殊性展开说明。　

二．实体方面的特殊　

１．证券民事责任具体形式的特殊性　

证券民事责任的形式也包括了违约责＿臣和侵权责任。　

违约赔偿主要是基于委托代理关系，如在证券发行过程　

中，投资者对证券发行人和中介机构的倍赖，常常通过证　

券承销协议或其他委托合同的方式进行，因而当证券发行　

人和中介机构违反其与投资者之间约定的事项时，应承担　

的责任就是违约责任。而若是在二级市场上买卖股票的间　

接投资者，一般与上市公司不直接发生合同关系。在此情　

况下，上市公司和中介机构违反法律法规中关于证券交易　

的强制性规范，只能适用侵权责任，如证券法中规定的内　

幕交易、市场操纵、虚假披露等行为的民事责任。投资者　

叮单独或以集团方式提起　事诉讼，要求上市公司和中介　

２９　维普资讯 http://www.cqvip.com 倚瞬鲁剐　法和经济　

机构承担侵权责任。在某些情况下，可能发生被告违约责　

任和侵权责任竞合的现象，这时可由投资者根据最能补偿　

其受损的信赖利益原则，选择违约或是侵权的请求权，但　

不能同时行使两种请求权。　

实践中，中小股东为充分保护自己权益，大多是选择　

依据《证券法＊第６３条提起侵权之诉。该条规定，法定　

信息公开文件存在虚假记载，致使投资者在交易中受损的　

“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承　

销的证券公司的负有责任的董事．监事、经理应当承担连　

带赔偿责任”。由此可见，法律明文规定了证券民事责任　

的承担方式是赔偿损失。而在传统民事责任中，具体责任　

形式除赔偿损失外，违约责任还包括定盘责任、支付违约　

金、强制实际履行、台同解除等形式，侵权责任则还有停　

止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状．消　

除影响、恢复名誉．赔礼道歉等形式。证券民事责任承担　

方式较少，且财产化，这是因为投资者行为的主要目的是　

盈利，故不论是被违约或是受侵权，其要求救济的目的也　

主要是补偿其受损的财产权利；另外证券市场技术性强、　风险大，若采用非财产的民事责任方式如恢复原状、返还　

原物、强制实际履行等，必然又牵扯到其他利益相关人，　

且操作上较困难，因而实践中证券民事责任等同于证券民　

事赔偿责任。由于这种民事赔偿责任与诉权相联系，投资　

者自行向责任主体索赔遭到拒绝或无法获得满意补偿时，　

可要求公力救济，即提起诉讼（包括单独民事诉讼和刑事　

附带民事诉讼）。这种赔偿责任可单独进行，也可在承担　

行政责任或是刑事责任时一并要求，甚至可用民事．行　

政．刑事责任三者共同制裁，这较之单一的民事责任或行　

政责任，加重了惩罚。　

２．证券民事责任承担主体的特殊性　

投资者进行民事赔偿诉讼主要是以上市公司和中介机　

构为诉讼对象．而《证券法　第六十三条也明文规定二者　

必须承担赔偿责任，这就产生当上市公司和中介机构败诉　

时，他们之间的责任如何承担的问题：是连带关系还是比　

例关系？两者之间责任比例如何确定？这是证券民事案件　

判决的疑难。逸就可能出现即使投资者在证据、举证责　

任、责任构成要件等问题上都能满足诉讼的要求，但判决　

结果对投资者并不有利的局面。如果判决上市公司和中介　

机构之间承担连带责任，这必然增加了投资者获得垒额赔　

偿的可能性，但使被告之间责任的承担存在不确定性；而　

若判决两者承担按份责任，即各自只负责承担属于自己的　

那部分责任，这明确了被告之间的责任，但也使得投资者　

不能一次性实现赔偿数额，而只得分别向各被告追讨。　

笔者认为，鉴于追究各被告证券民事责任的归责原　

则，由上市公司承担连带责任，而中介机构承担按份责　

任。在银广夏案件中，银广夏公司绝对负有赔偿责任，而　

深圳中天勤会计师事务所若无法证明其无过错或是无法主　

张其他有效的抗辩事由，也偾有赔偿责任　在两者都承担　

责任的情况下，如果会计师事务所无法偿付应该赔偿的数　

额，银广夏这样的上市公司就必须在承担自己的赔偿数额　

后，对会计师事务所无法承担的部分负有清偿责任；但若　

上市公司无法承担法院判明的赔偿数额时，会计师事务所　

则仍然只需支付法院判决其应承担的数额，并不需要替上　

市公司承担不足的赔偿数额。这种方式既有利于保护银广　

夏的中小投资者，

又体现了被告之间的责任轻重和受惩罚　维普资讯 http://www.cqvip.com