民间文学艺术的保护模式
摘要：民间文学艺术，作为传统知识的一部分在利益保护上，不同的立法模式代表了不同的利益均衡点。
著作权模式、数据库模式和传统资源权模式分别代表民间文学艺术保护的利益较量。
民间文学艺术在选择知识产权立法保护下，关键点在于利益的对价与衡平。
关键词：民间文学艺术知识产权著作权模式
一、民间文学艺术的概念
民间文学艺术（folklore），与此相关的表达有传统文学艺术、民间美术工艺、民间文学表达形式、民俗等等。
世界知识产权组织首先对传统部族民间文学艺术进行界定并寻求保护。
后来视野拓宽到生物资源、传统医药等领域，民间文学艺术也被其上位概念”传统知识”所代替。
世界知识产权相关法律规定中”民间文学表达形式”系指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由一国的某居民团体（或民营该团体的传统艺术发展的个人）所发展和保持的产品，尤其指下列内容：1、口头表达形式，诸如民间故事；2、音乐表达形式，诸如民歌及器乐；3、活动表达形式，诸如民间舞蹈，民间游戏，民间艺术形式或民间宗教仪式；4、有形的表达形式，诸如：（1）民间艺术品，尤其是笔画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毡、服装式样；（2）乐器；（3）建筑艺术形式。
我国《传统工艺美术保护条例》称传统工艺美术，是百年以上、历史悠久、技艺精湛、世代相传、
有完整的工艺流程、采用天然原材料制作并具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。
有学者认为民间文学艺术是由某个社会群体（而非个人）在长期的历史过程中创作出来并世代相传、集体使用的，构成民族文化遗产基础的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、装饰艺术等表现形式或艺术风格。
综上，对民间文学艺术的定义有广狭之分。
笔者认为，民间文学艺术是指由不易被识别的主体（包括个人和社区群体）所创作并在其延续过程中不断被改进发展的或者是由社区群体世代沿袭传承
的知识单元，从而构成某一群体文化遗产基础的文学艺术表达形式，包括口头表达形式、音乐表达形式、活动表达形式、有形载体表达形式等等。
二、民间文学艺术的三种保护模式及其对比分析
著作权模式在于给权利享有者、第三人与社会公益提供者提供值得信赖的合作平台。
著作权在权利期内是一种垄断性权利，排斥任何个人、团体及政府的非法干涉，这无疑是否定了第三人同样表达的机会，但由于受保护者的个人激情因此得到了张扬，而且创设了机会平等--只要满足法定的条件其著作权同样受到保护，社会的创造环境就会因此而悄然生长。
这里还要分析三者的合作机制：首先，对于权利人来说，其智力成果的表达融入了自体对人类智慧的感受和体悟，是以自己的劳动探索未知之门的结晶，根据洛克的劳动价值理论，这种劳动成果的保护是法律对源自自然权利的基本人权的确认；其次，对于第三人来说，不侵犯权利人的智力成果是其基本
义务，这同时也就限制了自身的创作表达的自由，虽然自己的表达可能来自合理的途径，即便同是自己的劳动成果也不能援引劳动价值论来保护自己的表达；再次，对于社会来说，保护了权利人限制了义务人，虽然对在先的劳动提供了正当化保护，但在后的劳动却失去了价值，权利人的垄断权滋长了创造的懈怠，而第三人的创造也被限制，社会的财富积累就会停滞，社会的立法资源浪费就不可避免。
因此，知识产权法创设了制度化的权利，理性的国家许诺权利人一定期限的权利--这个限期就是对价，也是合作的基础。
在这个期限内其财产权具有垄断性，著作权人可以独占性的保有潜在市场，排斥任何他方的非法干涉，其财产利益得以实现；而在限期外，其智力成果进入公有领域，第三人获得了利用的自由，权利也就不能受到完整的保护，这样人类的智慧表达就会源源不断，社会也就会产生收益。
这个合作的主持者是近代的理性国家。
”‘主持对价’的近代国家的有责任促进文学艺术、科学的进步，这是宪法上的职责。
”从《伯尔尼公约》开始，各国对文学艺术的促进立法不遗余力。
除了在创制著作权上的对价衡平外，各国一般都效仿公约的规定订立著作权的限制条款。
我国著作权法规定了著作权的”合理使用”、”法定许可”、”强制许可”等三项关于财产权的限制制度，以期兼顾社会公共利益，防止权利被滥用而妨碍和束缚科学技术的进步和文化的繁荣。
数据库模式是二十世纪后半期才提出的私权模式。
这种模式使权利人不仅享有对其内容的选择与排列的排他性权利，而且对数据库
实际记录的民间文学艺术本身也享有权利，不仅对民间文学艺术数据库的复制享有排他权，而且对已经登记的数据库具体内容的使用也享有排他权。
实际上，这种模式更适合对于民间文学艺术的保存，通过赋予记录者权利，鼓励抢救濒危的传统文学艺术，而由于没有给予民间文学艺术的持有者一定的可期待利益，其源头枯竭则在所难免。
而且，如果再往前走一小步，文化海盗们利用现代技术手段收集民间文学艺术进而牟取暴利的行为就会被合法化。
传统资源权模式是在发展中国家普遍提出采用知识产权来保护
传统文学艺术的背景下，西方学者在总结传统资源与现代知识表达差异性的基础上主张的保护模式。
传统资源权模式是建立在对传统知识进行系统的勘察、整理、记录、维护基础上，以固定现有的成果为圭臬的。
这在某种意义上构建了文化大基因库，把已经发现的成果纳入到库存位置，从而予以保护。
这种模式实际上是一种利益的妥协：发展中国家在耗费大量的财富购买发达国家的先进文化，而发展中国家的现有财富资源则被发达国家无偿或以低廉的价格
掠走转而又卖给了发展中国家。
在利益的较量中，发展中国家希望采用产权法的模式相同或近似的保护自己的财产，而发达国家则希望维持这种局面。
这一模式的使用确实缓和了南北的矛盾，但其对待问题的基本点却值得商榷。
解决这一问题的关键是界定传统资源的性质，即究竟属于公有领域还是私有领域。
笔者以为，公有领域与私有领域的范围的划分标准是利益的衡平，也即是对于一个业已存在的知识单元来讲，使公众享有所产生的成本是否可以补偿权利
主体的劳动。
如果公众共同享有产生的成本过低，权利所能承载的利益偏小，则主体的创造热情就会减少甚或熄灭；而如果公众的共享成本过高，使得人类智慧的信息长久的为个体所占有，这也不利于资源的效用最大化。
从现有的情况来看，文化海盗们的猖獗活动更好的例证了公众享有的成本偏低。
其实，从传统资源权的保护结果来看，这种模式更像是扩充版的文物保护法，只是保护了资源不流失、不破坏，保护了资源的源流的图景，而没有规划资源的蓝图。
文物存在的价值更多的是表征着一种翔实的历史，而资源的价值更应该体现在”人尽其才，物尽其用”的创造局面上。
从世界各国的立法实践来看，著作权模式的适用范围最广泛，该模式的保护更具有完整性和积极性，是一种比较适宜的保护模式。
参考文献：
[1]严永和、张今：《传统知识法律保护国际视野：背景、困惑与展望》，载唐广良主编：《知识产权研究》（第十七卷），中国方正出版社2005年版。
[2]张革新：《民间文学艺术作品权属问题探析》，载《知识产权》，2003年第13卷。
[3]宋红松：《传统知识与知识产权》，载《电子知识产权》，2003年第3期。
作者简介：张福荣，女，汉族，北京工商大学08级经济法学硕士研究生，主要研究知识产权法方向。
胡志刚，男，汉族，北京市
天理律师事务所主任律师。
