法制天地
论法律解释的法制统一功能及其限度
蔡华
（安徽工业大学法学系，安徽马鞍山２４３００２）
１法律解释的法制统一功能
法制统一是法律解释的一项基本原则。［１］法律解释有一个重要的功能，就是在复杂多变的社会生活下使法制保持统一。法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。［２］法律规范是一种特殊的社会规范，在国家权力所及的范围内，法具有普遍的效力或约束力。从近代主权论的兴起、民族国家的广泛建立以来，法制的完整统一始终是一个国家主权完整统一的象征。
在我国，一切权力属于人民，人民无论是通过代表机关或通过其它形式管理国家和社会事务，都应遵守宪法和法律，否则将无法真正实现自己的权力，而社会主义主义法制是社会国家长治久安的保证。所谓法制必须统一，即它必须适用于全国一切部门、组织和每一个公民。法制是国家建立的，因此具有国家强制力，它神圣庄严，不容侵犯。唯其统一，才有尊严；保持尊严，也即维护了法制的统一。［３］法制的统一对于维护我国国家的统一，社会主义市场经济的发展完善，克服地方保护主义等各方面都有着重大的意义。从“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标看，也要求法制的统一。亚里士多得最早指出了法治应该包涵的两重意义，其中之一就是已成立的法得到普遍的服从，这无疑对法制的统一提出了较高的要求。
法律不能停留在字面上，把抽象的法律规范运用于活生生的生活现实，离不开对法律的理解和解释。没有法律解释就没有法律适用。法律规范有其专门的概念、术语和语法结构，法律规范的表达有时会和实际生活有许多不同，不易为人们所理解，同时，由于社会主体的社会地位、生活环境和文化水平等特定原因，对同一法律规范往往产生不同的理解，这就需要有权威性的法律解释，来统一人们的理解，保证法的实施的统一性。［２］在一定意义上说，仅有一个结构严谨、内部和谐、内容完备的规范体系是不够的，如果不能对法律解释做一个有效的规制，法律解释的混乱也必然破坏整个法制的统一。
因此，法制的统一是我国法律解释必须遵循的一项基本原则，法制统一原则的具体要求是法律解释有效性的保障。
第一，法律解释要以宪法为准则。法律解释只有以宪法为最高原则和统一依据才能从立法意图和根本精神上把握，使法律得到一致、统一的理解，从而保证国家法制的统一。
第二，法律解释必须按照法定权限进行。法律解释工作是一项政策性和专业性很强的工作，各类解释主体必须依据各自的权限和范围做出解释。只有这样，才能保证法律解释的有
序性、合理性，保证我国法律体制的整体和
谐，维护国家法制的统一。
第三，法制统一原则还要求各种解释主体
之间的协调一致，我国的法律解释是一个多层
次的复合体系，法律解释主体也多种多样，因
此，在法制实践中各类主体的协调一致，对于
法律解释结果的协调一致，达到法律的统一贯
彻，具有重要的意义。［４］
我国现行的法律解释体制，也充分体现了
法制统一的要求。我国的法律解释体制是以最
高权力机关常设机构的立法解释为中心，其它
解释从属于立法解释的一个综合交错的立体系
统。［４］国家最高权力机构所作的解释在我国
法律解释体制中属于最高层次的解释。解释的
主体作为最高权力机关和最高立法机关的双重
身份，充分保证了法律解释的权威性、至上性
和连续性。国家最高司法机关、最高行政机关
和地方政权结构等各部门所作的法律解释，都
要受全国人大常委会最高立法解释的约束，发
生争议的，也要由其作最后的解释或决定。司
法解释是法律解释体系中重要的组成部分，根
据１９８１年全国人大常委会通过的《关于加强
法律解释工作的决议》，有权做出司法解释的
机关是最高人民法院和最高人民检察院，即只
有“两高”才能依照职权针对审判、检察实践
中提出的如何具体应用法律的问题进行必要的
解释。法律一直没有明确授权除“两高”外的
其它各级人民法院和检察院在具体审理案件过
程中的解释权，也从来没有承认过法官对法律
规范有做出自己解释的权力。这种“二元一
级”的司法解释体制的基础就在于维护法制的
统一性。［５］
综上，我们可以看到，法制的统一性是法
律解释的原则之一，这要求法律解释必须以确
定的法律规范的内容、探求立法意图、说明法
律规范的含义为基本目标，紧密围绕法律规范
这一核心要素展开解释活动，而这，也是法律
解释获得合法性的重要条件。
２法律解释在法制统一中的限度
从另一角度看，法律解释对法制统一要求
的满足是有限度的，法律解释的目标不能仅仅
局限于维护法制的统一，在对许多疑难问题的
法律解释中，法制统一的要求被搁在一边，放
到了一个较为次要的位置，甚至有可能牺牲法
制的统一来满足其它方面的要求。
要求法律解释满足法制统一的要求，就要
满足这样一个前提性假设，即在法律条文的背
后存在某些统一的立法意图，而这些意图又能
通过法律语言得到充分的表达。惟有如此，我
们才又可能通过种种法律解释方法的运用，实
现对法律文本和文本背后的立法原意的具有
“法制统一性”意义上的解读。然而，可以说，
上述这一前提假设本身是有疑问的。
法不是某个个人意志的反映，它体现和维
护整个统治阶级的意志。而统治阶级意志的形
成是个复杂的过程，它取决于统治阶级与被统
治阶级的斗争，取决于统治阶级内部不同阶层
或利益集团间的矛盾和斗争，也取决于国际国
内的形势。说到底，法是各阶级、阶层和利益
集团相互斗争和妥协的产物，它满足的是彼此
共存而不是“你死我活”的需要。作为斗争和
妥协的产物，法一方面反映了各方共同需要的
最基本的、最低限度的要求，这大致可以理解
为“统一的立法意图”。
另一方面，法律中也拥有大量只体现某一
部分人利益的规范。各方为了获得一个比较秩
序的生存环境，为了换取它方对自己最珍视的
那一部分利益的支持，完全有可能放弃了一些
对自己来说不那么重要的利益的要求，做出一
定的让步和妥协。经常的情况是，立法时，立
法者对一个问题以及如何处理这个问题的法律
措施和措辞往往有不同的看法，有时甚至是针
锋相对的看法。但在最后形成的法律文本之
中，这些问题似乎都消失了。法律或条约的通
过，有时是因为冲突各方做了妥协；有时是因
为使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧；
有时，法律文本中则同时采纳了一些在一定层
面上宗旨各异的条款［６］在法律规范的层面，
我们或许可以说，各方已经相安无事，形成了
“共同的统一的意志”。
但是，这些不同的观点同分歧并没有真正
得到解决。一旦法律规范运用到实际的生活场
景中，当不同的利益要求相互碰撞时，争议的
各方往往又会各持己见，寻求对自己最有利的
法律解释。这时，是否有一个统一的立法意图
可以让我们发现，是有疑问的。我们当然不能
也不应否认在理论上、在宏观层面，法律最终
必然是统治阶级意志的反应，但在实际的纠纷
中、在微观层面上，有时要寻找一个统一的立
法意图是困难的。
即便我们承认存在一个统一的立法意图，
这些意图也未必就能很好的体现在法律规范
中。统治阶级的代表人物或机关，都不是始终能
把本阶级的意志准确、全面、充分的体现在法
中。［７］事实上，世界体系的每一个思想映象，总是
在客观上被历史状况所限制，在主观上被得出
该思想映象的人的肉体状况和精神状况所限
制。［８］从理解的层面看，每一个人都不可能完全
跳出自身的历史局限和生理局限，毫无差错的
领会自己的利益要求和立法意图。同时，“书不
尽言，言不尽意”，由于语言表达的有限性，即使
各阶级、阶层和利益集团形成了统一的立法意
图（当然，这里最终体现的是统治阶级的意志，
但既然最后能形成法律这种具
摘要：法制统一是法律解释的一项基本原则，是实现法治和国家统一的基本要求。但法律解释对法制统一的满足是有限度的，由于立法意图的不明确性、语言的开放性和解释主体的内部分化，很难在法律解释中实现完全的法制统一。
关键词：法律解释；法制统一；作用与限度
（下转５５页）
科技论坛
轮机自动化心得
杜成华
（广州远洋运输公司轮机长，广东广州５１００００））
随着科学技术的发展，轮机自动化程度越来越高，集成化越来越强，自动化系统可根据采集到的数据自动做出相应的判断、行动。极大的减少了轮机值班人员的工作强度。但另一方面，众所周知，任何一个设备、系统都有出现故障的可能。自动化系统出现故障后，有时反应出的问题不是自动化系统本身，而是设备，导致整个系统不能运行，设备不能工作。会严重影响船舶适航性能等等。如果不能及时处理判断。就会耽搁船期，甚至造成事故，后果不堪设想。而教材和老师讲的理论涉及正反馈、开闭环系统、８０８５工业ｃｐｕ针脚功能、逻辑电路判断等内容，很多都是设计制造方面的理论问题，过于艰深繁复。让不少轮机人员产生畏惧心理。其实就本人以及同一些同行讨论总结在自动化船舶工作的经验，就是破除自动化管理中的神秘感。在实际工作中，从根本上来说自动化系统与我们原来做的工作一样，只是通过采集设备，如探头就好像我们的眼睛，自动读取温度、压力、液位等，然后通过集成电路，由工业电脑做出判断，再通过执行机构具体落实到轮机设备上。那么出现了报警后，我们就需要确认，可以到现场观察，依照原有经验做出判断。会不会是误报警？是监控系统问题？或者是轮机设备本身问题？或是相互之间连接问题？判断出问题后，对症处理就很简单了。
自动化系统故障的处理判断并不艰深，只要轮机人员注意技术储备，平时熟悉系统，一旦出现故障，能够及时分析判断和排除。例
如：我所工作过的德荣轮上，是微电脑根据主
机负荷、转速设定汽缸油供油量。一次，在航
行中突然报警，自动转入ＢＡＣＫＵＰ模式，我
将测量的各种参数，用英文写成电邮，按说明
书故障查找方框图的形式报告公司，方便了公
司快捷地与厂家联系，提供技术支持，解决了
问题。
德荣轮车钟故障，我们用类式方法解决电
子线路板坏的问题。
又如，恒达轮在进入美国密西西比河航道
前，我们发现在驾驶台车令为前进２时，主机
转速正好落入临界转速范围。不能正常工作。
根据系统原理结合实际判断调整设定值，解决
了问题。
我们轮机管理人员在自动化船舶遇到故障
报警，首先要分清报警原因，确认是否误报。
这在远洋航行的主机特别重要。主机在停靠码
头时不使用，进出港和风浪中停车可能导致严
重后果。远洋船舶机舱的高温、震动、海水盐
雾等等都容易引起自动化元件元件或系统的故
障。如：２００７年德富轮在离港时突然出现主
机活塞冷却油高温报警并自动减速。这是设计
上避免损坏主机的自动保护措施。当时引水员
在船上，要求全速航行才能在高潮时通过某一
浅滩。如果立即停车排除故障，会造成很大经
济损失；我迅速到主机旁边检查、分析，根据
经验判断是某个探头误报警。我果断按下越控
按钮，保持主机全速运行，保证了船期。后来
修理时验证确实是探头误报警，对症处理解决
问题。
综上所述，随着自动化系统的采用，对轮
机人员的要求在原来动手解决问题的能力上增
加了自动化方面判断分析问题的能力的内容。
因为自动化系统集成化程度高，原件模块化，
系统标准化。故障处理相对简化了许多。而判
断出故障位置、原因，会更难。所以要求轮机
管理人员要学习自动化船舶的基本知识，特别
是组成一个自动调节系统或自动控制系统的基
本单元及其工作原理；要掌握各种不同的自动
控制设备构造的共性及操作使用方法；要掌握
机电一体化知识，对于电机人员而言应加强对
机器知识的了解；对于轮机人员而言，应加强
电的知识；对于轮机长而言，则既要精通
“机”又要精通“电”（包括微型计算机知
识）；要掌握在集控室监视和检查各种参数的
一般方法，还要掌握在集控室通过模拟显示屏
了解机电设备的运行情况。同时对机电设备上
安装的自动化系统的采集元件、执行元件、控
制单元以及它们的连接部分的位置、状态都要
心中有数。
航海技术、轮机管理属于经验型的科学，
各种设备型号各异，原理基本相同，我们轮机
管理人员还要按照说明书的具体要求，以理论
为指导，结合实际工作经验。在宏观上有信
心，具体工作上有耐心、细心才能作好轮机自
动化管理工作。
摘要：轮机管理人员还要按照说明书的具体要求，以理论为指导，结合实际工作经验。在宏观上有信心，具体工作上有耐心、细心才能作好轮机自动化管理工作。
关键词：轮机；自动化；管理工作
有普遍效力的规范性文件，就不可能不对各方的意图都有所考虑），但最后仍可能未被准确完整的反映在法律文本中。既然如此，我们有时就很难依据法律文本来推知立法意图，进而维护法制的统一。
而在现行的法律解释体制之下，立法意图的不一致性、文本表达的有限性和法制统一性要求之间的矛盾难以得到很好的解决。目前，各种有权的法律解释基本上都是一种规范性解释，而任何一种具有一定范围内普遍效力的规范，虽然它可能相对于法律规范而言详细、明确了一点，但“生活之树常青”，要适用于一个具体的案件，又需要对规范性的法律解释进行再解释，这时，上面说到的困境仍然无法摆脱。如果规范性的法律解释制定得过细过密，希望将其适用于丰富多彩的生活中，那么，这与希望通过制定一部明详的法典，然后使法律与事实对号入座、“法规自动适用”一样，都永远只能是人类永远不可能实现的一个梦想而已。
３法律解释：不仅仅是法制统一
事实上，法律解释，特别是司法解释，解决得并不仅仅是一个法制统一的问题，甚至主要不是法制统一性的问题。我国地域辽阔，民
族众多，各地的政治、经济、文化、社会等情
况各不相同。各地发展得不均衡，依然是我们
在处理问题是要考虑的一个基本前提。法治的
最终目标，是为了人民更好的生活。所以，无
论是法律规范还是法律解释，最终都必须向生
活开放。在涉及国家的重大原则、政策的问题
上，我们自然要坚持和保证法制的统一性，但
在许多其它的场合，几种不同的解释之间并没
有绝对的是非对错之分，我们考虑更多的可能
是在那样具体的场景下，如何提出一个争议各
方都能接受的解释，如何通过解释使法律规范
包含的意蕴得到适当的扩展、收缩或改变，以
满足实际生活的变化等等。
而法制的统一，也并非仅仅依靠法律解释
来满足的。法制统一性的要求，还体现在特定
国家机关对立法、司法和执法活动的合法性所
进行的监督，体现在司法中的上诉、复审等诸
多方面。
我们不应否认法律解释与法制统一性间的
密切联系，同时，我们也应该看到法律解释对
法制统一要求满足的限度。如此，我们才能对
现有的法律解释的理论和制度有一个更好的思
考。
参考文献
［１］葛洪义．法理学［Ｍ］．北京：中国政法大学
出版社，１９９９：２９１－３９４．
［２］朱景文．法理学［Ｍ］．北京：中国人民大学
出版社，２００８：４５２．
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２０００：８９．
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社会科学，１９９７（２）．
［６］苏力．阅读秩序［Ｍ］．济南：山东教育出版
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［７］孙国华．法理学教程［Ｍ］．北京：中国人民
大学出版社，１９９４：５５．
［８］恩格斯．反杜林论［Ａ］．马克思恩格斯选集
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作者简介：蔡华（１９８０￣），安徽工业大学
法学系教师，硕士。
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论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。
试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现
2017年司法考试法理学知识点：法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! （一）法律解释种类： 1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 （二）一般解释方法1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。
6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （三）特殊解释方法a、依解释的尺度：法律教育网 1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。
论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20
论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
理解中国法解释论的三个分析框架 关键词: 法解释论法律决定论经验型案例研究论辩型研究 内容提要: 当前中国法解释论不发达的原因可以部分归咎于公理式的法律决定论、适法者不能正视法解释过程中的主观性。学术界对此已有一定的共识。在法解释学的原始积累未完成的情况下，有学者尝试通过经验型的案例研究来间接推动法解释学的发展。然而，这种经验型的案例研究也面临挑战，即学者对裁判活动加以评判所参照的标准本身也有待进一步考问，因而相关研究必须转入论辩型研究。论辩型研究直面异议风险，从法律论证理论的高度研究我国现行法和法律实践。总体而言，公理式的法律决定论、经验型的案例研究以及直面异议风险的论辩型研究是理解中国法解释论的三个分析框架。 “立法论”与“法解释论”孰优孰劣的问题，似乎在今日中国的法学界看来并无悬念，学界新锐也多倾向于后者。其实，二者本无优劣之分，当时代需要立法论时，立法论自然兴盛，而此时，学者对于法解释论的呼唤，更多的只是一厢情愿。然而，时至2010年，中国特色社会主义法律体系已基本形成，立足于现行法的解释论取向的研究就应成为法学界面对的主题。处于这一阶段，由于急躁而傲视甚至全盘否定学界所作的努力并不恰当，而必须针对已有的研究成果从最为基础的问题切入，总结和反思中国法解释学的研究成果。中国的法解释论不发达的原因是什么？中国的法解释学究竟应该从何开始又该如何推进？学者对裁判活动加以研究所参照的标准是什么？如何看待裁判的
正当化问题以及对裁判的正当性研究应该如何切入？反思中国法学，我们发现，所谓概念法学、利益法学与批判法学等各种法学理论虽然对我国有所启发，然而，以此套用、描摹、分析中国法学的发展历程未免有些牵强附会。[1]在本文中，笔者试着整理平日就相关问题所做的零散感受及思考，并将这些片断以一定的方式整合到一起加以初步体系化，提出一个分析框架，同时，也对未来法学研究的研究方向作一展望。 一、公理式的法律决定论 在我国法律制度中，法律解释被列为一种权力，旨在形成具有普遍法律效力的解释性规定。[2]按照国家强化统治效率的逻辑，既然解释是一种权力，就不便随意交由他人分享。长期以来，司法界强调严格地按照既定权限实现客观公正，[3]坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的审判方针。[4]这就是一种公理式的法律决定论。与此相应，民众相信法律赋予法官的公正裁判权是独一无二的，法官认定的事实也应该是客观事实。从最为正统的意义上去解读这一审判方针，可以进一步得出以下两个认识： 首先，它有助于贯彻法治统一原则。长期以来，我们强调法律的普遍性与统一性，反对各行其是，甚至无视千差万别的现状。从权力运行规律来看，要想使正式的规则能够从上至下有效运作，在任何地方都获得普遍的一体遵循，一定要有效地压缩法律适用者的主观空间。 其次，它还有助于防止腐败。从权力支配的角度来看，法律解释与事实认定过程中的可变性自然不受欢迎。同样，法律决定的正当化也需
法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。
加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通
三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解
法律规定的分类 按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同，在构成性规范产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现.
论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能
论主观解释与客观解释 在刑法理论上，关于如何对刑法进行解释，存在主观解释论与客观解释论之争。主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到法外制裁。法律的安全价值由此得到保障。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。刑法的解释方法，是链接刑法文本与现实案件的桥梁，对维护法律公正具有重要意义。如何平衡好刑法解释主客观两个侧面，以构建合理的刑法解释论，让法官能合理有效的解释刑法条文以应对错综复杂的案件事实，让法条真义与案件正义共存，是刑法学不懈追求的目标之一。如何维护好法益，把握好主客观方面的平衡，促使我们思考中国刑法解释的最终路径选择。 一、关于形式解释与主观解释、实质解释与客观解释 “形式解释论”的提出者梁根林在《罪刑法定视域中刑法适用原则》一文中将形式解释与实质解释等同于主观解释与客观解释，认为形式解释就是主观解释，实质解释就是客观解释。这样确实解决了形式解释与实质解释的位阶问题，因为主观解释与客观解释作为刑法解释的目标已被刑法学界普遍认可。然而，形式解释与实质解释真的就完全等同于主观解释与客观解释吗？关于这一点，学术界一直存在着争议。我们知道，刑法传统的解释方法主要包括文义解释、体系解
法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）
时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional
法律规范之间的冲突有四种类型： （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民
民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。 对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便超越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于“公众人物”，进而赋予不同的法律效果，这样才算是遵循解释方法，符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官，在头脑中缺乏这根弦，直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”，否定司法的能动性。其实不然，关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论
法律解释的确定性与非确定性 1．对法律解释确定性的理论冲击。主观说也好，客观说也罢，二者虽然各执一端，但是，二者在追求确定性方面都有共同之处，即都相信有一个确定的法律意旨存在，通过解释可以达到这个目标，这是其合理性。然而，这种相信法律有一个确定的规范意旨的主张却受到了一些学说的冲击。 其一，语言哲学的解构。语言哲学主张放弃对语言意义的追求，强调对语言用法的考察，提倡不要想，只要用，认为“一个词的含义是它在语言中的用法”。理解语言的关键在于使用，只有在语境中，才能理解语词的指涉对象。强调语言游戏的多样性，认为现实生活并不存在本质或统一性，只存在多样性、差异性，以此来消解和否定传统哲学本质主义的追求。以维特根斯坦的语言哲学为分析工具，苏力先生认为人们无法根据解释方法获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”，指出“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。波斯纳也以语言的模糊性为武器指出法律及其解释的不确定性。 其二，哲学诠释学的挑战。主观说与客观说都没有考虑解释主体的的因素，似乎解释者只是一个完全被动的接受主体，解释者在法律适用中不带有任何“偏见”(伽达默尔所说的偏见)，其作用就在于机械地接受、反映立法者之意旨或文本意旨，法律意旨这种相对客观的东西是全然独立于解释主体的。这种只见物不见人的认识方式显然与法律的实践理性特征严重相悖，忘记了法官等法律职业者的个性，抛弃了他们的历史、经历、背景、性格、习俗、文化、语境以及法律的价值，所以从认识论的角度来看，这两种观点都存在着严重的理论缺陷。法 律的生命在于理解、诠释与应用，法律的任务决定了法律必须与其所欲调整的行为相结合，而这一结合的过程就是法律主体理解、诠释法律的过程，法律的适用更主要的在于它是解释主体的参与过程。 按照伽达默尔的说法，主体的理解能力在于前见、前有、前识，真正的理解不在于摆脱传统，而是立足传统之中。在理解的过程中，文本与解释主体是相互开放的，“法律作为一种文本，在其被制定出来以后，就成了被理解的文本范畴”。“理解本身就是一种视界融合，作为理解的偏见与理解者当下情景的结合”，“理解是作为前见的历史、文化、传统的视域的融合——即历史的视域与现实的视域和谐地融合在一起，由此融合的理解既不是诠释原来的先见，也不是理解主体对当前境况的反映，它是理解者新添的东西，属于当前境况和偏见融合所衍生的第三者”。而真正的理解肯定会存在偏见，这就需要排除盲目偏见，形成合法偏见。 哲学诠释学的理论虽然使我们认识到了法律解释应当是主客观二者的结合，但也对法治的客观性、确定性提出了挑战，因为只要有理解，便会有不同，对同一法律文本不同解读者会作出不同的解读。但是我们应当正确地认识这种不同，因为这种“不同”只是指不存在完全相同的理解，并没有排斥交流意义的共通性，法律语言虽有模糊性，但并不排斥语意的大致固定性及我们与文本的沟通，并达到理解。 2．法律解释的确定性。指出了法律解释两种理论的不足，是否意味着法律解释成了没有必要没有可能的行为，是否意味着法律解释的确定性根本就难以实现?显然，推出这样的结论，更不符合我们的法治要求。虽然在我们的法律实践中确实存在着对法律的不同理解，但是，我们同样也发现，大多数案件还是得到了大致一致的判决。这表明，法律解释有其确定性，法律解释之所以有它的确定性，原因在于，第一，现代社会法律多以文字表达，文字是克服语言的模糊性、易逝性和随意性，实现清晰、稳定和确定的机制，“因为有了文字，才使得法律的明确性、稳定性、预测性、规范性和利益性有了更加标准和确定的效力工具”。
法律解释方法 一.法律推理（形式逻辑，大前提一一小前提一一结论） 问题：对于法律推理的批评 1.大前提是不是必须完美没有漏洞？一一有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2.小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ――不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义, 而不是改变其内在事实本身 3.法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素二.法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 * 原旨主义 --------------------------------------------- 功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ?原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗布瑞斯特的定义：原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化，除非宪法条文被修改了，这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ?功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为 改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ――可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪 法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 结合两本书归纳法律解释方法：（狭义法律解释方法）可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围）一.文义解释（依据法条文本） 二?论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三?社会学解释 ?语法文法/文义/文理解释： 【含义】从（特定的，非全部的）法律条文的文字（字面）含义进行分析，探求其内涵（本质特征）和外延（具有该本质属
论法律解释的文义解释方法 [摘要] [关键词] 一、有关法律解释的方法的研究概况 17世纪，荷兰自然主义启蒙思想家格老秀斯在对条约解释时，提出文义解释和论理解释。他在名著《战争与和平法》一书第二编第十六章“条约的解释”部分写道：“恰当的条约解释规则应当从最可能的迹象得出各方的真正意图。有两种方法，一为字面意思，一为推测含义。这两种方法即可以分开考虑，也可以一并考虑”，除此之外，他还讨论了通常解释（习惯解释）、学理解释、目的解释、历史解释和体系解释、字面解释和隐喻解释、限定解释（狭义解释）和扩展解释（扩大解释）、严格解释和随意解释等问题。 19世纪早期，法国接着又出现注释法学派，这一学派
强调，为了解决出现的矛盾和冲突现象，就必须运用一些技术，如“类推解释”、“反对解释”、“拟制”等，通过扩张解释、限制解释，来使矛盾和冲突的条文相互协调、一致。 1840年，德国历史法学家萨维尼又在名著《现代罗马法的体系》第一卷第四章中详细阐述了他的法律解释论，提出了语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释四种法律解释方法。语法解释以将立法者的思考转变为我们的思维的媒介的用语为作为对象，说明立法者使用的语言规则；逻辑解释存在于思想的组合，以及由此而来的思想的各个部分之间相互关联的逻辑联系之中；历史解释以由现行法律中关于法律关系的各种法规规定的状态为对象，通过这种方式，使新法和旧法互相关联，使旧法适应新的形势；体系解释，强调所有的法律制度以及法规都是一个大的统一体，他们是互相连接、彼此结合、具有内在的联系。体系解释就是要提示它们之间的相互关系，某项法律如何有效地介入这一体系。萨维尼认为，通过这四种法律解释方法，就可以洞察法律的内容和立法目的，避免适用法律时可能发生的偏差和错误。另外，萨维尼还提出扩张解释、限制解释、立法解释（又包括有权解释和习惯解释）和学理解释等
论法律解释的主观性 ——从法官适法的角度分析 [摘要]法律解释是由人进行的，是人的主观能动性进入法律这一客观对象的过程。同时，在法律实施活动中对法律作出解释的主要是法官，那么他在理解和解释法律过程中，就会不可避免地带有人的主观性，解释结果中也必然会包含他的主观痕迹。但是，这种主观性并非没有限度、随心所欲的，我国司法理论强调的是“法律裁判案件”，而非“法官裁判案件”，故我们需要尽可能地减少案件裁判过程中法官的个人因素，对其主观性加以限制，以防止法官权利的滥用。本文就来讨论法官在实施法律的过程中理解和解释法律时存在的主观性以及如何将其限制在合理的范围内。 【关键词】法律解释法律解释的主观性法官的主观性 人是理解和解释的动物，会对所有的现象和问题进行解释，因而也会解释法律。法律也需要解释：一方面是法律自身的问题，即法律自身存在着一些不足，只有通过解释才能对法律进行完善；另一方面是法律在实践中的命运问题，即法律在具体的实施过程中总会难以完全适应于具体的案件，因而会被实施者解释。（1） 一、法律解释的主观性释义 人是有目的有意识的主体，这些目的或意识深藏于人的内心世界。人虽然也靠感知认识世界，但感知只能接触人的外在部分，无法深入人的内心世界，只有通过理解和解释才能作出正确的判断。相对于许多自然界的现象来说，人的活动是有目的的，对这些活动应当进行理解才能把握，法官在司法过程中判断人的行为和事件同样需要通过理解和解释。 关于法律解释有多种理解，学界中，就法律解释的主体而言，主要涉及的问题包括立法机关能否作为法律解释权的主体，司法机关能否作为法律解释权的主体以及法官解释法律的权力等方面。（2）从目前我国的权力结构和运行的实际来看，在没有明确的法律对法官解释法律的权力予以规定的前提下，在名义上仍然要维持机关有权解释法律的现状。但是，这只是在法律运行的程序层面的问题。从法律解释在具体案件中的实际运行情况来看，任何案件的整个过程都不可能缺 （1）韩成军：《论法律解释的原因》，《政治与法律》，2008年第3期。 （2）孙光宁：《法律解释是什么——＜法律解释学述评＞》，《扬州大学学报人文社会科学版》，2007年9月第11卷第5期。