论法律解释的主观性
——从法官适法的角度分析
[摘要]法律解释是由人进行的，是人的主观能动性进入法律这一客观对象的过程。同时，在法律实施活动中对法律作出解释的主要是法官，那么他在理解和解释法律过程中，就会不可避免地带有人的主观性，解释结果中也必然会包含他的主观痕迹。但是，这种主观性并非没有限度、随心所欲的，我国司法理论强调的是“法律裁判案件”，而非“法官裁判案件”，故我们需要尽可能地减少案件裁判过程中法官的个人因素，对其主观性加以限制，以防止法官权利的滥用。本文就来讨论法官在实施法律的过程中理解和解释法律时存在的主观性以及如何将其限制在合理的范围内。
【关键词】法律解释法律解释的主观性法官的主观性
人是理解和解释的动物，会对所有的现象和问题进行解释，因而也会解释法律。法律也需要解释：一方面是法律自身的问题，即法律自身存在着一些不足，只有通过解释才能对法律进行完善；另一方面是法律在实践中的命运问题，即法律在具体的实施过程中总会难以完全适应于具体的案件，因而会被实施者解释。（1）
一、法律解释的主观性释义
人是有目的有意识的主体，这些目的或意识深藏于人的内心世界。人虽然也靠感知认识世界，但感知只能接触人的外在部分，无法深入人的内心世界，只有通过理解和解释才能作出正确的判断。相对于许多自然界的现象来说，人的活动是有目的的，对这些活动应当进行理解才能把握，法官在司法过程中判断人的行为和事件同样需要通过理解和解释。
关于法律解释有多种理解，学界中，就法律解释的主体而言，主要涉及的问题包括立法机关能否作为法律解释权的主体，司法机关能否作为法律解释权的主体以及法官解释法律的权力等方面。（2）从目前我国的权力结构和运行的实际来看，在没有明确的法律对法官解释法律的权力予以规定的前提下，在名义上仍然要维持机关有权解释法律的现状。但是，这只是在法律运行的程序层面的问题。从法律解释在具体案件中的实际运行情况来看，任何案件的整个过程都不可能缺
（1）韩成军：《论法律解释的原因》，《政治与法律》，2008年第3期。
（2）孙光宁：《法律解释是什么——＜法律解释学述评＞》，《扬州大学学报人文社会科学版》，2007年9月第11卷第5期。
少法官对法律进行解释的因素：无论是从认知事实到法律事实的挑选，还是相应的法律规范的发现和适用，都必须经过法官的理解和解释。我们这里所说的法律解释专指法律运行的实质层面，即法院审判时，法官在法律适用过程中，运用法律思维方式，针对与个案相关的法律和事实，根据法律所作出的解释。
法官在审理案件的过程中，必然要把立法机关创制的抽象的法律规范运用到具体的个案中。“立法机关所创立的法律是反映事物共性的规则，它是对事物一般意义上的抽象，而法官要依法处理的纠纷是一个充满个性的案件，共性规范与个性案件的结合，必须由法官进行创造性的整合。这就要求法官必须首先要理解法律和事实，进而把二者结合起来。”（3）理解本身就带有一种主观性，因为在理解过程中，理解者知识水平、感情好恶、价值取向等因素渗透到法律和事实当中。法官把抽象的法律和具体的案件事实相结合的过程是一个创造性的解释过程，每个法官都是在创造性地进行法律解释。法官在根据现实情况理解法律时，已经把自己主观的各种因素渗透到法律中了，他的这种法律解释必然是具有其本人个性特征的理解，这种个性特征是法律本身所不具有的，是法官加到法律中的。因此，法官依据法律进行解释，实际上是通过成文法并超越成文法的。这种超越，使法律迎合案件事实，法律事实化，抽象的法律文本变成了具体的可以直接适用于个案的审判规范。（4）而主观性在这个过程中总是如影随行、难舍难分。
“法律解释的主观性就是潜藏在人内在心理理解中的认识能力、认识方式和认知境况在法律解释过程和结果中的存在和表现。它不是机械地存在于法律解释过程和结果中的，而是有机地存在于法律解释过程和结果之中。”（5）因此，法律解释的主观性无法与法律解释的客观过程和结果中彻底分离，也就是说，只要法官理解和解释法律，往往就会有意无意地将自己的主观意思渗透进去，这就是本文所说的法律解释的主观性。
二、法律解释主观性的影响因素
法官是社会的个体，必然要生活在特定的时代和特定的地域之中，受到特定文化的熏陶。这一切都成为理解的前见，影响着法官的法律解释活动。这些因素表现在：
第一、法官个人情感倾向和价值观念的影响。每个人由于生活经历、教育状况等的不同，并不必然会有相同的价值观念，这些价值观念往往会通过情感倾向表现出来。美国现实主义法学代表人物弗兰克认为，法律规则并不是美国法官判决的基础，判决结论是靠法官的“预感”产生的，因为司法判决是由情感、直觉
（3）陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第244页。
（4）魏胜强：《法律解释中创造性及其限制》，《理论探索》，2005年第6期，总第156期。
（5）谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆出版2003年版，第472页。
的预感、偏见、脾气以及其它非理性因素等法官的个性决定的。虽然他的看法有点极端，但法官个人的情感因素对法官的法律解释活动确实有影响。（6）虽然法官忠于法律，但作为一个充满感情的肉体的个人，法官无法摆脱其潜在的价值观念，法律解释具有价值取向性也正源于此。
当喜欢与厌恶、尊重与蔑视、同情与反感等纯主观因素在法官头脑中产生时，同样的案件可能因为法官个人的情感偏向以及透过情感因素的深层价值观念的不同而对案件作出不同的判决。“假使可能的决定中没有一项决定是明显不正当的，那么这一类事件的最后决定就取决于法官个人的价值理解及确信”。（7）在拉伦茨看来，当法官最后终于在两个均可认为是正当的判决中作出抉择时，他事先已经考量过各该判决的后果，因为法官希望尽可能对案件作出正当裁判。（8）而其中影响裁判结论作出的正是法官的价值观念等主观因素。
当然，由于其它因素的制约，法官不可能在感情倾向和价值观念的支配下去判决，但在其它制约因素所允许的范围内，情感倾向和价值观念会影响着法官法律解释的主观能动性。
第二、法官个人认知能力的影响。法官不是先知先觉的全能的神灵，无论是进行法律解释还是认定案件事实，都需要法官的智慧，而智慧依赖于人的认知能力。认知能力既来自先天的遗传，也来自后天的学习。先天遗传是无法改变的，人可以对先天遗传扬长避短，通过后天学习获取各种知识。
对于法官来说，首先要学习的是法律知识。但是法律知识是无限的，既包括实然法也包括应然法，单是一个国家的实然法又包括各种各样的、各个层次的法律、法规、规章、规定等，法官永远也不可能完全掌握。相对于几乎无限的法律知识，法官所学习和掌握的法律是有限的。另一方面，法官仅仅掌握法律知识是远远不够的。正如社会学法学所认为的那样，不理解人类社会生活的实际情况，不了解实践知识，就不可能理解法律。霍姆斯法官认为，法律的生命始终不是逻辑，而是经验。科克爵士说过，诉讼的决定，不是根据自然理性，而是根据有关法的技术理性和判断，对法的这种认识有赖于长年的研究和经验中才能获得。（9）只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师，才能适当地履行职责。西方一些国家要求从事律师多年的人才能担任法官。一个人最终担任法官时至少已经进入中年，这样的人才具有较丰富的实践能力和社会阅历，才有较高的认知水平。即使这样也不能过于乐观，因为人的认知能力始终是有限的，不可能掌握全部真理。即使一个优秀的法官也不能掌握全部法律知识，认清全部案件事实，并
（6）韩成军：《论法律解释的原因》，《政治与法律》，2008年第3期。
（7）[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京商务印书馆2003年版，第176页。
（8）魏胜强：《法律解释中的价值取向》，《铁道警官高等专科学校学报》，2007年第1期第l7卷，总第69期。（9）郑金虎：《影响法律解释的因素研究》，参见陈金钊，谢晖：《法律方法》，山东人民出版社2003年版，第99页。
在理性支配下运用法律作出无可挑剔的判决。(10)
所以，法官的个人认知能力往往会影响他进行法律解释的过程和结果，个人认知能力不同，法律解释的主观性也会不同。
三、法律解释主观性的合理限制
合理的价值选择不仅有助于实现法律解释结果的正当性，而且其本身就是法律演进的路径。在许霆案中，法官、检察官、律师、专家学者、一般民众等主体之间不断沟通、交流、协商，各种不同观点进行激烈碰撞，利用各种媒介充分表达了自己对案件事实和法律规范的归纳、概括和分析，体现了人们为防范法官独断、肆意地解释法律所做的努力，是为避免出现法治之下的“人治”而发出的警告，在一定程度上增强了法官在解释法律上的科学性、民主性与合法性。(11)为了避免法官滥用自由裁量权，将法律解释的主观性限制在合理的范围内，笔者认为，需要公正的法官、公开的司法审判程序，并且作为解释主体的法官还必须为解释结果作理由说明。
（一）法官作为法律职业共同体的同质性
法律既然不是一个完整无缺的体系，它就必然不能为每一个冲突提供唯一正确的答案，为了在个案中实现公平与正义，法律就必须经常被解释。而作为解释者的法官并不是一个“无意志的存在物”，他的判决结果也绝对不可能是对法律简单而准确的复制。他必须借助于对法律的理解，对案件事实的认知和社会公平正义理念的感知，而在阐释法律的基础上做出判决。因此，我们期望法官和裁判者应该是“善良、正派、明智、有经验的人”。（12）换言之，作为操持审判权的法官必须是一个具有大致相同的职业伦理道德、职业技术和学历背景的共同体，这对于法治的实现具有重要意义。
“诠释共同体”的观念特别被美国法学家菲斯(Owen M．F )所强调。他的基本观点是：“在任何法律制度中，都基本存在着一个法律解释共同体，否则法律制度是不可能存在的。这个法律解释共同体实际上就是官员共同体，他们在社会中具有法律的权威。作为一名共同体的成员，必须要注意而且应尊重解释共同体的一致意见。……确凿性或客观性的问题最终取决于解释共同体”。（13）正如有学者指出，“法律在适用过程中的统一性就基本上要依赖法律家群体在知识背景、概念把握、对特定条文的理解乃至价值观念上的一致了。从来就没有单纯的规则统治；法治状态的建立离不开建构良好、能够认真地履行使命的法律职业共同体。
(10)魏胜强：《法律解释中创造性及其限制》，《理论探索》，2005年第6期，总第156期。
(11)胡承武：《许霆案：凸现民主解释法律的重要性》，《长江大学学报（社会科学版）》，2008年4月第31卷第2期。
（12）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健，朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第105页。
（13）刘星：《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版。．
在这个意义上，所谓法治不过是那些由于训练、职业意识以及其他的社会化过程而变得不可能以恣意的方式处理问题的人对社会的统治。法律以及司法标准的稳定性并非来自于立法，而是来自于法律家们的推理方法，来自于表达意义所使用的方法，也来自于法律职业者的同质性所产生的对知识与行为两方面的制约。”（14）因此，对法官法律解释的主观性的合理限制有赖于法官个体的公正性与法律职业共同体价值观念的一致性，这样在一定程度上可以减少相同案件不同法官审理结果不同的可能性。
（二）公开公正的司法程序
仅有恪守职业道德的法官，对于限制法律解释的主观性是远远不够的，因为法律解释是法官的视域在案件事实和法律规范之间的交互流转的结果。从某种意义上说，解释结果是涉案当事人和法官在司法程序中，不受利益和任何不正当干扰的完全自由的状况下，参与者通过相互提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。因此，司法裁决的正当性和有效性取决于有关的程序能否满足对话理论所阐明的关于理性对话、商谈或沟通的先决条件、前提和假设。在司法实践中，很多国家也日益重视合理的对话程序设置，以期对争议的论点找到更为妥善的处理依据。许霆案正是哈贝马斯沟通交往理论在我国实践中一种成功尝试，充分体现了民主对话民意沟通的重要意义。
在现代社会，司法程序的设置应为人们的正义追求提供途径上的保障。有学者认为一个能够充分保证对话，进而服务于司法正义的程序至少应该包括以下两个方面：（15）
第一、法官中立原则。法官的中立要求裁判者对各方程序参与者一视同仁、平等对待。中立性是指裁判者应在发生争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，而不得对任何一方存在偏见和歧视。所以，法院在审判活动中除作为社会整体利益的代言人与法律的适用者外，并不充当任何其他国家机关的利益、地方利益、部门利益和公民与社会组织个体利益的代表。
第二、当事人参与原则。程序参与性是指那些权益可能会受到裁判直接影响的主体有充分的机会参与裁判制作过程，并对裁判结果发挥有效的影响作用。程序参与性有下列几项基本要求：“一是程序参与者应在裁判制作过程中始终到场；二是程序参与者应当富有意义地参与裁判的制作过程；三是程序参与者应有充分的机会参与诉讼活动并有效地影响裁判结果；四是程序参与者应在参与过程中具有人的尊严，并受到人道的对待”。（16）只有排除外在压力和预断、偏见的独立自主的法官，才能以开放的心态使当事人各方有机会发表本方的意见、观点和主张，
（14）贺卫方：《运送正义的方式》，三联书店2002年版，第215页。
（15）唐敏杰：《论法官法律解释的客观性》，《牡丹江师范学院学报(哲社版)》，2007年第3期，总第139期。（16）陈瑞华：《刑事审判原理》，北京大学出版社1997年版，第67页。
提出能够支持其主张的证据和论据，并拥有进行这些活动所必需的便利和保障措施，做到兼听则明，从而使在司法审判过程或者说是解释法律过程中尽量做到避免法官主观性的恣意。
（三）公开的判决理由
法律解释过程是解释者阐释法律文本意义的过程，它是包括解释者对案件事实时形成直觉、运用语义分析和逻辑演绎与推理的方法进行论证、对论证结果进行合理性检验的三个相互渗透、影响的任务在内的过程。实际上，法律解释不仅是一个对法律文本的解读过程，更是一个解释主体内心理解的过程，即运用法律语言和逻辑将其思想体现在司法判决之中的过程。因此，法律解释的合理性问题，就不仅仅关注解释结果的合理性，而且还要关注解释者是如何形成内心确信并准确表达的。为了避免当事人和社会对解释者的理解产生合理性怀疑，法官就必须在判决书中阐明并公开他赖以形成内心确信的理由。换言之，判决理由不仅指出判决所依据的理由，它还解释了法官做出判决的心理动机。对此，比利时法律逻辑学家班来门指出，后者(判决的心理动机)是主观的，指什么东西说服了法官；前者(判决的理由)是客观的，指怎样说服他人。正如有人说：理由是判决的灵魂，查阅一个不写明理由的判决，等于使用没有灵魂的躯体。在我们今天这个时代，判决必须说明理由这个原则是反对专断的判决的保证，也许还是作出深思熟虑的判决的保证。（17）由此可见，在判决书中写明判决理由，不仅是反对法官主观恣意的保证，而且还是理性、良知和公正的要求。
判决理由在现代各国的司法制度中都占有相当重要的位置，它构成了判决书核心部分。法国早在19世纪初就规定：判决应载明理由，不包括理由的判决无效，德国和日本也在各自的民事诉讼法中规定了判决书应当载明判决理由。而在普通法系国家判决理由的书写几乎可以说是不言自明的。（18）而在我国的司法实践中，法院的判决书往往缺乏法律解释和法律论证的过程，判决理由也显得十分苍白无力。就一个判决书的说明理由部分，我认为，需要以下几个方面：第一，要讲清认定事实的事理。裁判文书的判决理由是在法院认定事实的基础上具体阐明对当事人诉、辩意见的支持与否基础上作出的。因此，要加强文书的事理分析，必须首先做到以事实为依据，用案件证据证明的事实进行分析和论证，坚持用事实和证据阐明判决理由，将裁判建立在事实的基础上，做到有理有据。
第二，要讲明适用法律的法理。法理分析能增强判决说服力，提高裁判文书质量。为此，一方面，引用据以成判的法律法规要全面、完备和准确。若引用最高人民法院的司法解释，应当据实反映，以增强审判的透明度。另一方面，对诉、
（17）叶志强：《民事诉讼制度的变革》，法律出版社2001年版，第268—269页。
（18）唐敏杰：《论法官法律解释的客观性》，《牡丹江师范学院学报(哲社版)》，2007年第3期，总第139期。
辩双方的哪些行为合法，哪些行为不合法，要应用法律理论，结合法律规定阐述清楚。对诉、辩双方的主张和意见要按照法律规定去进行说法论理，去有理有据地评析论述，从而使法律的规定准确地运用个案上，通过分析评判，使诉、辩双方理解和接受法律的评判，充分体现法官的睿智和法律的公信力。
第三，要讲透行使自由裁量权的情理。在我们这个有着几千年“重伦理、讲人情”的传统国度，有时道德舆论的力量，在更多的时候比法律更容易令人折服。现在不少裁判文书开始注重人情、伦理的叙述和法官对案件的道德评价。在当前我国公民的法律意识虽然有了一定程度的提高，但传统的伦理道德观念和风俗人情习惯仍在公民头脑中占据一定位置的情况下，裁判文书以当事人纠纷的是非责任除了阐明法理外，还可以从人情事理、道德伦理的角度充分说理，也就是通过自由裁量权来适当地融入法官的“情理”，扩大理由阐释的广度和深度，实现法意和人情的融合，法理与情理的并用，从而求得裁判说理的最佳效果。
第四，要讲好逻辑思维的哲理。裁判文书的特点决定了裁判文书的说理不同于其它的文体，也可以说是各种文体中逻辑性最强的一种。由于有些道理不是一两句话就可以说得清楚的，需要进行渐进式的推理，不能因为怕当事人不懂，就不讲逻辑，强行裁判。因此，裁判文书应以对案件事实的论证、法律责任的论证、适用法律的论证的逻辑思维形式为载体，严格按照逻辑学的“三段论”推理规则去说理，做到说理时逻辑严谨，论证时论理充分周密，认定时无懈可击，使理由与事实一致，理由与裁判结果一致，从而准确揭示裁判结果与事实和法律依据之间的内在逻辑联系。否则，类似于彭宇案的裁判文书出现就显得十分可笑，其混乱的逻辑推理受到众多学者的批判，严重损害了司法的权威性。
从总体上讲，一个好的判决理由应讲好事理、法理、情理、哲理，体现出逻辑严密、论证透彻、布局合理、情理交融的特点。
四、结束语
综上所述，法官在理解和解释法律的过程中总会不可避免地带有主观性，这是因为法官在根据现实情况理解法律时，已经把自己主观的各种因素渗透到法律中了，这些因素涉及法官知识水平、感情好恶、价值取向等。但是，这种主观性并非没有限度，尤其我国强调法治，我们就需要将其限制在合理的范围内。为了避免法官主观恣意，自由裁量权的滥用，可以从法官本身素质的保证、审判程序的公开公正、判决理由的公开等方面来着手完善。
参考文献
【1】陈金钊《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版
【2】谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆出版2003年版
【3】[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译，北京商务印书馆2003年版【4】郑金虎《影响法律解释的因素研究》，陈金钊，谢晖：《法律方法》，山东人民出版社2003年版
【5】拉德布鲁赫《法学导论》米健，朱林译，中国大百科全书出版社1997年版
【6】刘星《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版
【7】贺卫方《运送正义的方式》，三联书店2002年版
【8】陈瑞华《刑事审判原理》，北京大学出版社1997年版
注释：
（1）韩成军：《论法律解释的原因》，《政治与法律》，2008年第3期。
（2）孙光宁：《法律解释是什么——＜法律解释学述评＞》，《扬州大学学报人文社会科学版》，2007年9月第11卷第5期。
（3）陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第244页。（4）魏胜强：《法律解释中创造性及其限制》，《理论探索》，2005年第6期，总第156期。
（5）谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆出版2003年版，第472页。
（6）韩成军：《论法律解释的原因》，《政治与法律》，2008年第3期。
（7）[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京商务印书馆2003年版，第176页。
（8）魏胜强：《法律解释中的价值取向》，《铁道警官高等专科学校学报》，2007年第1期第l7卷，总第69期。
（9）郑金虎：《影响法律解释的因素研究》，参见陈金钊，谢晖：《法律方法》，山东人民出版社2003年版，第99页。
(10)魏胜强：《法律解释中创造性及其限制》，《理论探索》，2005年第6期，总第
156期。
(11)胡承武：《许霆案：凸现民主解释法律的重要性》，《长江大学学报（社会科学版）》，2008年4月第31卷第2期。
（12）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健，朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第105页。
（13）刘星：《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版。．
（14）贺卫方：《运送正义的方式》，三联书店2002年版，第215页。
（15）唐敏杰：《论法官法律解释的客观性》，《牡丹江师范学院学报(哲社版)》，2007年第3期，总第139期。
（16）陈瑞华：《刑事审判原理》，北京大学出版社1997年版，第67页。
（17）叶志强：《民事诉讼制度的变革》，法律出版社2001年版，第268—269页。（18）唐敏杰：《论法官法律解释的客观性》，《牡丹江师范学院学报(哲社版)》，2007年第3期，总第139期。
试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现
论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。
论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、
2017年司法考试法理学知识点：法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! （一）法律解释种类： 1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 （二）一般解释方法1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。
6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （三）特殊解释方法a、依解释的尺度：法律教育网 1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。
法律解释的客观性 【摘要】：法律解释的客观性与法律的客观性紧密相联,要实现法律解释的客观性主要的方面就是避免法官自由裁量权的滥用，要求法官公正、公平的裁判。在法治社会，对法律解释客观性的强调具有一定的实践意义。 【关键词】：法律解释的客观性；法官自由裁量 一、法律解释的客观性 客观性的一般含义为不依赖于人类存在的东西,以此种客观性来衡量,则法律解释无客观性可言。波斯纳对客观性的定义是可取的:法律解释的客观性指法律解释的非人化和确定性。私以为,法律解释的客观性是与法律的客观性紧密相联的,法律解释的客观性在很大程度上取决于法律本身的明确,法律本身就是由法律规范、法律原则、法律概念、法律体系等构成的有机体。在这一机体中法律解释者的任务就是努力去发现隐含在其中的客观性内容。 法律的客观性主要集中在法律有无确定性这一看似简单但实际上一直争论不休的问题上。在传统的法治理论中，法律确定性得到了充分认可。这主要表现在法律与规则结合后，规则就成了法律的主体部分，而规则所具有的概括性、明确性就成了法律的特征。与人类社会的其他规范相比较，法律规范是最明确的社会规范。社会也借助规则形成了各种各样的制度，尤其在许多法治国家中，以规则为核心的法律，已经成为人们行为的指南，成了衡量人们行为的标准系统。这无疑都是法律确定性的表现。如果把我们的视野稍微拓宽便可发现，所谓明确的规范面对复杂的案件也仅仅是相对明确的。因为社会是不断发展的，稳定的法律面对无限发展的社会，其明确性很快会显示出局限性；面对纷繁复杂的充满个性的案件，以抽象共性形式所表现出来的法律，肯定会显现出不周延性。但是，我们不能因此完全否认法律意义的明确性，因为法律在一定意义上确实是明确的规范，比如说相对于道德规范法律就具有很强的明确性，只不过这里的明确是相对意义上的明确。法律的解释者正是以这种相对意义上的明确性来表示解释意义的客观性的。由此可见，法律解释是具有客观性的而且此客观性是相对的。 法律解释的客观性表现在:第一,作为法律解释对象的法律文本是客观的；第二,法律解释要遵守逻辑和语法,逻辑和语法是客观的；第三,法律体系、法律位阶制度本身是一个客观的”框框” ；第四,法律解释所依赖的价值体系虽具有主观的一面,但是某一具体时空中的价值体系也具有相对客观性,基本的价值也具有客观性。例如在当代,基本人权是解释法律时不可违反的。 二、如何实现法律解释的客观性 合理的价值选择不仅有助于实现法律解释结果的正当性,但法律解释毕竟不同于法律本身。为了避免法官滥用自由裁量权,私以为,需要公正的法官、公开的
论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20
论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。
加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通
论法律解释的合法性（三） 既然漏洞补充可以视为一项“价值工程”，那么进行漏洞补充就必须要解决两个问题：一是解决价值来源的问题;一是解决补充方法的问题。关于价值来源，学者认为一般有如下几项：第一，可以依据宪法规范来进行解释和补充，从而实现个别正义;第二，依据体现在法律中的基本道德原则进行解释和补充，从而实现个别正义。这里，不可否认的是，体现在法律中的基本道德原则既应该包括成文法典如《德国民法典》在其总论中罗列的原则，还包括从判例中归纳出的法律原则;第三，根据立法的目的和精神进行解释和补充;第四，依据公共政策进行解释和补充。在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共政策的考虑而作出裁判，已经成为适用法律的一种方式。 从上述价值来源项目可以看出，前三项其实指的是三种不同类型的原则：宪法规范可以看作是一种广义的法律规则，但从宪法规范本身所具有的原则性、纲领性、概括性、高度适应性、最高权威性和无具体惩罚性的特点来看，宪法规范自然具有法律原则的特点，相对于部门法的规则，应将其视为“原则”;而立法的目的和精神则是立法的指导性原则，其与宪法规范都对立法具有指导作用，而且前者多已体现于后者之中。这样，宪法规范、立法原则和体现在法律中的道德原则就共同构成了作为漏洞补充价值来源的“原则体系”，它统帅着法律的价值，它指示着法律的目的，且由于原则具有的源自或产生法律规范的特性，往往很自然地被司法者作为法的渊源来适用，一般鲜受质疑。 但司法实践表明，“原则体系”往往具有内在矛盾，引用不同的原则往往会做出截然相反的判断。批判法学认为法律原则从根本上讲是一种充满矛盾的资源，这使得法律“原则体系”内部呈现出自我解构的倾向。以哈特为代表的法律实证主义则认为，法律原则的内在矛盾只是一种法律的边缘现象，在其中心，法律原则是确定的、不矛盾的。“自由法学”的重要代表人物德沃金则否认法律规则内在矛盾的说法，他认为，从“内在参与者”的角度看，法律原则呈现的是一种竞争关系，法官在经过权衡之后，会将某些原则视为决定性的，从而得出“唯一正确答案”。而另外一些论者则认为，看似对立的原则实际上往往是一种“常规与例外”的关系，它们适用于不同的情况，在一个法律体系中发挥不同的作用。53笔者认为，上
三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解
法律规定的分类 按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同，在构成性规范产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现.
论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能
浅谈正当性法律解释(一) 论文关键词:正当性法律解释司法制度程序保障 论文摘要:司法适用中,将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中,其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因,一个法律规范存在一组法律解释结论,但是,针对一个具体的案件,只有一个结论是最佳的,即具有合法性又是最合理的,这个最佳的结论就是正当的法律解释。获得正当性法律解释需要实体和程序两方面的保障。 一、问题的由来 价值的多元化是当代社会的主要特征之一。在整个社会没有一种统一的道德信念加以整合的情况下,社会秩序的维持越来越依赖于法律的可预见性和司法的公正。我国经过30年的改革开放,法治建设的主要问题已经由法制不健全、不完善转变为司法不公和司法效率低下问题,法学研究也随之由对制度建设的关注转向对制度运行过程及结果的关注。在这一法治进路和法学研究范式转换的背景下,关于法律方法的研究渐渐成为人们关注的焦点,法律解释①也随之成为法学理论研究的主要论题之一。 1.法律解释的必要性。法律的根本目的在于确认和协调各种利益。因为法律能够正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限,明确其范围和在社会中的位置,从而确定对其是否保护、保护的范围和顺序,进而促进或限制某种利益,协调各种利益之间的关系,从而达到防止和减少矛盾与冲突,促进社会进步和发展。因此,法律在我们的社会生活中必不可少。但是,法律由于本身的保守取向和形式结构中固有的刚性因素,法律自身存在一些缺陷②。在司法适用中,法律解释是弥补法律局限性必不可少的方法。 (1)法律解释能够克服法律的滞后性。“法律所具有的保守且侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性,这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则,并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突”。1]如果法律不具有稳定性,朝令夕改,则法律就缺失了可预见性,人们将无所适从,所以,法律的稳定性①使人们获得了一种安全感。 但是,正如“有光的地方,就有阴影”,当某种价值获得的同时,即意味着其他价值的丧失,法律所具有的稳定性使它在适应不断变化的社会方面呈现出局限性。再者,立法的程序是复杂的,立法过程往往缓慢而棘手,一项法律的制定或修改往往需要几年的时间,往往一项新的法律通过时已不适应正在发展变化的客观情况。因此,法律的滞后性与社会的不断发展变化之间经常处于一种矛盾状态。在司法适用中,为了解决这种矛盾,就必须根据法律的精神和原则灵活地解释法律,使现行法律能够解决社会冲突。因此,法律解释是解决法律的滞后性与社会的不断发展变化之间矛盾必不可少的一种法律方法。 (2)法律解释能够克服法律的僵硬性。法律的形式结构具有僵硬性,这使它难以应对各种情况,这是因为法律具有普遍性和抽象性,是针对一般情况制定的。由于法律规范的抽象性与案件事实的具体性之间的距离和差异,司法人员的目光往返于事实与规范之间。即使一个可以直接适用法条的简单案件,其真实的推理过程是极为复杂的,并不是一个三段论推理所能解决的。在进行真正的三段论推理之前,司法人员需集中精力做很多准备工作。一方面,司法人员依照法律条文的指引,将具体的案件事实抽象化、类型化为法律事实,使其逐渐一般化,实现事实向规范靠拢;另一方面,司法人员在考虑具体案情的基础上,对抽象的法律规范进行解释,使其逐渐具体化,实现规范向事实的靠拢。最终使得作为小前提的案件事实明确地涵摄于作为大前提的法律规范之下,为运用三段论推理准备了条件。可见,司法人员在为每个具体案件寻找能对其进行逻辑涵摄的个案规范时,就必须对法律进行解释,使其具体化。法律解释能够克服事实和规范之间的矛盾与紧张,从而把事实和规范有机联结在一起。 (3)法律解释能够克服语言的局限性。对于20世纪西方哲学尤其是英美哲学而言,“语言学转
法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）
时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional
法律规范之间的冲突有四种类型： （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民
法律解释方法 一．法律推理（形式逻辑，大前提——小前提——结论） 问题：对于法律推理的批评 1．大前提是不是必须完美没有漏洞？——有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2．小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ——不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义，而不是改变其内在事实本身 3．法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二．法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗·布瑞斯特的定义: “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化, 除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ·功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 （狭义法律解释方法） 可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围） 一．文义解释(依据法条文本) 二．论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三．社会学解释
民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。 对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便超越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于“公众人物”，进而赋予不同的法律效果，这样才算是遵循解释方法，符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官，在头脑中缺乏这根弦，直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”，否定司法的能动性。其实不然，关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论