论法律解释中的价值衡
量
张力婷2010049007法学101
2011/6/20
论法律解释中的价值衡量
价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。
价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。
一、作为法律解释方法的价值衡量
1 法律解释的释义
法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。
2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
就司法过程中而言，我们可以在两种意义上理解价值衡量。一种是作为法律解释方法的价值衡量，另一种则是上升为法律方法论的价值衡量。
日本学界以加藤一郎和星野英一为代表的利益衡量论即属于后者。即把价值衡量看作是法律方法论的价值衡量。日本的利益衡量理论诞生于20世纪60年代，首倡者和力主者是日本民法学家加藤一郎先生和星野英一先生，1966年加藤一郎先生的《法解释学中的逻辑与利益衡量》与1967年星野英一先生的《民法解释论序说》两篇重要论文的相继发表，被视为日本利益衡量论诞生的标志，加藤一郎和星野英一也被视为日本利益衡量论的代表人物。日本的利益衡量论所主张的利益衡量是一种适用于各部门法领域和各种案件类型的自主性的法律方法，正如我国研究者指出的那样:“以加藤一郎和星野英一为代表的日本学者所提出的利益衡量论并不仅仅是一个关于如何通过对立法者的利益评价的探寻来补充法律漏洞的法律解释方法，更是一个指向整个裁判过程的法学方法论。”
3 价值衡量是否能作为一种独立的解释方法
学界已有不同的看法。日本学者加藤一郎和星野英一认为，作为法律解释方法之一的价值衡量只有在其他解释方法类推使用、目的性限缩等既不能处理时才能适用;而另有学者主张价值衡量是法官在进行法律解释是的价值判断，其贯彻整个司法过程，因此价值衡量并不局限于何种解释方法，也并不能称之为一种解释方法。
在此，我赞同陈金钊的观点，他认为价值衡量可以作为一种方法加以运用。原因如下：第一、法律本身就是与价值联系在一起的，要求法官在案件的审理过程中保持绝对的中立甚至做到价值无涉是不可能。第二、即使法律的评价也是可能存在漏洞的，此时需要法官通过价值衡量对法律进行创造性的解释，以补充规则或价值漏洞，因此价值衡量可以作为一种方法进行适用。第三、我认为法律解释不是单纯地查找和发现法律规范的活动，也不是被动的认识和确实实在法意义的纯粹的认知活动，它是以特定的法律价值为指南的合目的性的实践理性活动，是真理性与价值性、认知性与实践性的统一。因此，如果从广义的角度理解法律解释的内涵，就必须承认法律解释过程中存在的价值判断。
一价值衡量的必要性
从法解释学理论来看，法律的适用在进行形式上的三段论的逻辑操作，即以法律规定作为大前提，以案件事实为小前提，使用逻辑推理得出判决。在进行三段论逻辑推理前，必须从法律规范中找到可供作为大前提的法律规范，即“法律发现”。法律发现有三种结果:第一种情形，明确的法律。只需找到所适用的规范，阐明其意义、其构成要件和法律效果，就可直接判决;第二种情形，法律的空缺结构。我们把法官结合案件予以具体化的方法，称为法律解释。可以说，在司法过程中，法官在法律解释时不可能不进行利益衡量。这不仅因为利益衡量是一种法律解释方法，更源于，法律本身所具有的属性，即法律由国家制定或认可，以权利和义务为内容，并由国家强制力保障实施的作为调整人们行为的社会规范。这使法律必然性的成为社会冲突的判断标尺，决定了法官在法律解释时，必然要在两者的利益之间比较衡量。特别是不断变革的当代，社会中利益冲突更复杂和多样，当然决定了利益衡量方法受到更多重视必然性。一是利益衡量方法以事实为根据，通过经验的方法获得基本的立场，然后做出相应的调整，这样的思维过程与单纯的三段论的逻辑推理比较，其分析和判断的方式更全面、更深刻。二是利益衡量特点之一：价值衡量具有稳妥性。这是由于案件所处的环境，所获得信息不同，经过利益衡量的过程就会增强案件结果的说服力，从而提高法律自身的威信。司法权作为一种裁判权其功能在于定纷止争。从立法权和司法权的分工来看，立法权的目的在于进行价值定位、利益分配，而立法者是站在理想化的角度之上进行的。而司法权则需要对因为纠纷而引起的价值失衡的社会关系进行救治，但司法者是否可以严格落实立法者的预期是一个现实的问题。因为理想和现实之间总是存在差距的，这种差距的存在为价值衡量方法的存在提供了实践基础。即从社会现实基础来看，利益衡量在法律方法中体现了以下两点优势，首先，缓和了法律的相对滞后性与社会发展的不断进步之间的矛盾。当法律规定与现实情势相冲突时，可以在司法中适时引入利益衡量，价值衡量将更好的实现法的公平、正义的价值目标。
二作为法律解释方法的价值衡量的注意点
具体而言，在司法过程中法官怎样适用价值衡量法呢?第一，利益衡量的总目标是追求各方利益的协调平衡。利益衡量以整体利益最大化、损害最小化为基本出发点，其结果应使各种利益尽可能地最大化,使当事双方利益同时得到最大化。利益最大化是经济学著名学者帕累托最优状态理论在审判实践中的体现。而对于损害最小化则是利益最大化的补充,如果只考虑利益最大化那么不足以使结论明晰,特别是不管怎样设计矛盾解决方案,都必将是败诉的一方造成一定损害。此时,法官就又必要考虑哪种方案造成损害是最小的。第二，在法律解释过程中，如果任由法官价值衡量的权力无限制的发展，就可能走向司法主观主义的极端。法官在价值衡量过程中任意专断，将会导致造法的恶劣后果，那将危机法律的可预期性，从而使法律丧失可悲信仰的基础。因此，应规范法官对价值衡量方法的适用,其一，法官的价值衡量应尽量避开以社会上的一般道德标准作为价值衡量的标准，在此意义上说，法官要以更谨慎的态度参考公众舆论。其二，行为的妥当性及现实性。即法官为个案进行利益衡量时应适时、适事。法官作价值判断时对其是否有悖于宪法、法律的基本精神和是否有悖于“公序良俗”负有说明的义务。价值判断应符合案情现实,并负有保证裁决结果实现的义务。
总之,不论在理论上还是实践中,就利益衡量法做出某种构思时,不仅要考虑此方法的完整性、科学性和可行性,还应注意利益衡量实际操作者的审判水平,确保利益衡量发挥应有功效。利益衡量还承载着一个重要的社会功能，那就是通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则，这也是裁判对社会需求的满足。因此，对利益衡量所得到的结果，我们还要考虑其社会效果和这一结果有可能产生的影响。如果能够产生积极的社会效果并对人的行为产生积极的影响，这种结果就是成功的，反之，就需要进一步的修正。
论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。
试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现
2017年司法考试法理学知识点：法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! （一）法律解释种类： 1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 （二）一般解释方法1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。
6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （三）特殊解释方法a、依解释的尺度：法律教育网 1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。
论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20
论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。
理解中国法解释论的三个分析框架 关键词: 法解释论法律决定论经验型案例研究论辩型研究 内容提要: 当前中国法解释论不发达的原因可以部分归咎于公理式的法律决定论、适法者不能正视法解释过程中的主观性。学术界对此已有一定的共识。在法解释学的原始积累未完成的情况下，有学者尝试通过经验型的案例研究来间接推动法解释学的发展。然而，这种经验型的案例研究也面临挑战，即学者对裁判活动加以评判所参照的标准本身也有待进一步考问，因而相关研究必须转入论辩型研究。论辩型研究直面异议风险，从法律论证理论的高度研究我国现行法和法律实践。总体而言，公理式的法律决定论、经验型的案例研究以及直面异议风险的论辩型研究是理解中国法解释论的三个分析框架。 “立法论”与“法解释论”孰优孰劣的问题，似乎在今日中国的法学界看来并无悬念，学界新锐也多倾向于后者。其实，二者本无优劣之分，当时代需要立法论时，立法论自然兴盛，而此时，学者对于法解释论的呼唤，更多的只是一厢情愿。然而，时至2010年，中国特色社会主义法律体系已基本形成，立足于现行法的解释论取向的研究就应成为法学界面对的主题。处于这一阶段，由于急躁而傲视甚至全盘否定学界所作的努力并不恰当，而必须针对已有的研究成果从最为基础的问题切入，总结和反思中国法解释学的研究成果。中国的法解释论不发达的原因是什么？中国的法解释学究竟应该从何开始又该如何推进？学者对裁判活动加以研究所参照的标准是什么？如何看待裁判的
正当化问题以及对裁判的正当性研究应该如何切入？反思中国法学，我们发现，所谓概念法学、利益法学与批判法学等各种法学理论虽然对我国有所启发，然而，以此套用、描摹、分析中国法学的发展历程未免有些牵强附会。[1]在本文中，笔者试着整理平日就相关问题所做的零散感受及思考，并将这些片断以一定的方式整合到一起加以初步体系化，提出一个分析框架，同时，也对未来法学研究的研究方向作一展望。 一、公理式的法律决定论 在我国法律制度中，法律解释被列为一种权力，旨在形成具有普遍法律效力的解释性规定。[2]按照国家强化统治效率的逻辑，既然解释是一种权力，就不便随意交由他人分享。长期以来，司法界强调严格地按照既定权限实现客观公正，[3]坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的审判方针。[4]这就是一种公理式的法律决定论。与此相应，民众相信法律赋予法官的公正裁判权是独一无二的，法官认定的事实也应该是客观事实。从最为正统的意义上去解读这一审判方针，可以进一步得出以下两个认识： 首先，它有助于贯彻法治统一原则。长期以来，我们强调法律的普遍性与统一性，反对各行其是，甚至无视千差万别的现状。从权力运行规律来看，要想使正式的规则能够从上至下有效运作，在任何地方都获得普遍的一体遵循，一定要有效地压缩法律适用者的主观空间。 其次，它还有助于防止腐败。从权力支配的角度来看，法律解释与事实认定过程中的可变性自然不受欢迎。同样，法律决定的正当化也需
法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。
加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通
三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解
法律规定的分类 按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同，在构成性规范产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现.
论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能
综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。
论主观解释与客观解释 在刑法理论上，关于如何对刑法进行解释，存在主观解释论与客观解释论之争。主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到法外制裁。法律的安全价值由此得到保障。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。刑法的解释方法，是链接刑法文本与现实案件的桥梁，对维护法律公正具有重要意义。如何平衡好刑法解释主客观两个侧面，以构建合理的刑法解释论，让法官能合理有效的解释刑法条文以应对错综复杂的案件事实，让法条真义与案件正义共存，是刑法学不懈追求的目标之一。如何维护好法益，把握好主客观方面的平衡，促使我们思考中国刑法解释的最终路径选择。 一、关于形式解释与主观解释、实质解释与客观解释 “形式解释论”的提出者梁根林在《罪刑法定视域中刑法适用原则》一文中将形式解释与实质解释等同于主观解释与客观解释，认为形式解释就是主观解释，实质解释就是客观解释。这样确实解决了形式解释与实质解释的位阶问题，因为主观解释与客观解释作为刑法解释的目标已被刑法学界普遍认可。然而，形式解释与实质解释真的就完全等同于主观解释与客观解释吗？关于这一点，学术界一直存在着争议。我们知道，刑法传统的解释方法主要包括文义解释、体系解
法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）
时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional
法律规范之间的冲突有四种类型： （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民
民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。 对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便超越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于“公众人物”，进而赋予不同的法律效果，这样才算是遵循解释方法，符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官，在头脑中缺乏这根弦，直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”，否定司法的能动性。其实不然，关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论
法律解释的确定性与非确定性 1．对法律解释确定性的理论冲击。主观说也好，客观说也罢，二者虽然各执一端，但是，二者在追求确定性方面都有共同之处，即都相信有一个确定的法律意旨存在，通过解释可以达到这个目标，这是其合理性。然而，这种相信法律有一个确定的规范意旨的主张却受到了一些学说的冲击。 其一，语言哲学的解构。语言哲学主张放弃对语言意义的追求，强调对语言用法的考察，提倡不要想，只要用，认为“一个词的含义是它在语言中的用法”。理解语言的关键在于使用，只有在语境中，才能理解语词的指涉对象。强调语言游戏的多样性，认为现实生活并不存在本质或统一性，只存在多样性、差异性，以此来消解和否定传统哲学本质主义的追求。以维特根斯坦的语言哲学为分析工具，苏力先生认为人们无法根据解释方法获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”，指出“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。波斯纳也以语言的模糊性为武器指出法律及其解释的不确定性。 其二，哲学诠释学的挑战。主观说与客观说都没有考虑解释主体的的因素，似乎解释者只是一个完全被动的接受主体，解释者在法律适用中不带有任何“偏见”(伽达默尔所说的偏见)，其作用就在于机械地接受、反映立法者之意旨或文本意旨，法律意旨这种相对客观的东西是全然独立于解释主体的。这种只见物不见人的认识方式显然与法律的实践理性特征严重相悖，忘记了法官等法律职业者的个性，抛弃了他们的历史、经历、背景、性格、习俗、文化、语境以及法律的价值，所以从认识论的角度来看，这两种观点都存在着严重的理论缺陷。法 律的生命在于理解、诠释与应用，法律的任务决定了法律必须与其所欲调整的行为相结合，而这一结合的过程就是法律主体理解、诠释法律的过程，法律的适用更主要的在于它是解释主体的参与过程。 按照伽达默尔的说法，主体的理解能力在于前见、前有、前识，真正的理解不在于摆脱传统，而是立足传统之中。在理解的过程中，文本与解释主体是相互开放的，“法律作为一种文本，在其被制定出来以后，就成了被理解的文本范畴”。“理解本身就是一种视界融合，作为理解的偏见与理解者当下情景的结合”，“理解是作为前见的历史、文化、传统的视域的融合——即历史的视域与现实的视域和谐地融合在一起，由此融合的理解既不是诠释原来的先见，也不是理解主体对当前境况的反映，它是理解者新添的东西，属于当前境况和偏见融合所衍生的第三者”。而真正的理解肯定会存在偏见，这就需要排除盲目偏见，形成合法偏见。 哲学诠释学的理论虽然使我们认识到了法律解释应当是主客观二者的结合，但也对法治的客观性、确定性提出了挑战，因为只要有理解，便会有不同，对同一法律文本不同解读者会作出不同的解读。但是我们应当正确地认识这种不同，因为这种“不同”只是指不存在完全相同的理解，并没有排斥交流意义的共通性，法律语言虽有模糊性，但并不排斥语意的大致固定性及我们与文本的沟通，并达到理解。 2．法律解释的确定性。指出了法律解释两种理论的不足，是否意味着法律解释成了没有必要没有可能的行为，是否意味着法律解释的确定性根本就难以实现?显然，推出这样的结论，更不符合我们的法治要求。虽然在我们的法律实践中确实存在着对法律的不同理解，但是，我们同样也发现，大多数案件还是得到了大致一致的判决。这表明，法律解释有其确定性，法律解释之所以有它的确定性，原因在于，第一，现代社会法律多以文字表达，文字是克服语言的模糊性、易逝性和随意性，实现清晰、稳定和确定的机制，“因为有了文字，才使得法律的明确性、稳定性、预测性、规范性和利益性有了更加标准和确定的效力工具”。