浅析拉伦茨法律解释方法
——读《法学方法论》后的思考
【摘要】法律解释一直是法学研究中的重要问题，法学方法论应用最广泛的领域之一就是法律解释。我在读了拉伦茨《法学方法论》后，对拉伦茨所主张的法律解释方法进行了梳理。本文探求了法律解释的必要性和书中每种法律解释方法的特点，并结合我国实际，对我国法律解释制度进行了分析。
【关键词】法学方法论、法律解释方法、我国法律解释制度
梁慧星老师在《民法解释学》一书中写道：“德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释、适用的方法论，与法解释学为同意语。1”法律解释是法学方法论应用最为广泛的领域，也被称为狭义的法学方法论内容。
上个世纪初，评价法学派逐渐取代利益法学派，法学界对探求整体法秩序体系日益关注，并重新燃起了构建法秩序体系的兴趣。再加上在司法实践中，法律上的空白、日常法律用语的模糊性、合法与合理之间的矛盾等法律漏洞现象大量存在，拉伦茨提出了法律解释方法以及法律解释的意义脉络，他关注法秩序的构建，对法律进行解释，弥补法律的漏洞。
一．法律解释的必要性
我在读了拉伦茨的《法学方法论》后发现，法律解释必须存在。首先，法律条文是前人在其特定的历史背景下制定的，法律本身并不会随着时代的发展变化而变化。如果不对其进行解释，就很难适应当今的现实问题。第二，法律条文是死的，它不会主动适用到具体案件中，需要人根据具体案情能动地进行选择，这也是中国古人常说的“徒法不足以自行。”为此就需要法律解释将法典中的法律与现实生活中复杂的案件相衔接，换句话说，就是让“法条更接地气。”第三，司法实践中，法律上的空白、法律的漏洞大量存在，要是为了解决这些问题就重修法条，未免太费周折、过于频繁，而法律解释则可以在不修改法条的情况下，解决这些问题，可以说是“不伤筋动骨，但又可以通其血脉。”
二．拉伦茨法律解释的特色概述
1梁慧星.民法解释学[M].中国政法大学出版社，1995年版 P190。
拉伦茨倡导的法律解释方法主要包括五种：字义解释；法律的意义脉络；历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法；客观的目的论；合宪性解释。五中解释学说的特色如下：
（一）字义解释
字义是指一种表达方法的意义，在法律语境中，尤其是指依特殊语言用法组成的语句意义。拉伦茨说，他之所以优先考虑语言的用法，是因为立法者通常会用易于理解的方式运用语词来表达意义。书中第五章为了进一步明确这一标准，拉伦茨提出了“可能的字义”这一概念。他把“可能的字义”理解为：依一般语言用法，或立法者标准的语言用法，这个用语还能够指称的意义。这就容易使人们产生一个疑问：探求可能的字义时，应以立法当时的语言用法还是现实的用法为准？作者经过分析论证得出结论：如果立法时赋予了语言特定涵义，应当遵从立法时的语言用法，否则就应当遵从当下的语言用法。因为，“不管如何，今天的读者是以当下的语言认识来掌握规范的意义，解释以此为基础，比较不会使他遭遇到不能预期的状况。”2
（二）法律的意义脉络
此种标准相当于我们通常所说的体系解释。当一种表达方式依其语言用法可能有多种解释时，上下文脉络能够为我们确定某些段落或个别字句的特定意义提供帮助。单个的法条，特别是一个不完全的法条，只有与其他条文相结合才能完整地理解其意义。除了上述帮助理解的作用外。法律的意义脉络对解释而言还有另一种功能，即促成个别法律规定间事理上的一致性，而这种一致性在存在多种可能的解释时被优先考量。总之，脉络意义的标准首先要求考虑上下文脉络的关系，同时它也要对规整脉络中许多条文间事理上的一致性、法律的外部安排及其内在概念体系进行考虑。
（三）历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法
这种解释方法有点类似于我们今天常说的，考虑立法者的原意。当考虑字义解释和法律的意义脉络仍然不能得出唯一的解释时，就要使用该种法律解释方法，考虑立法者的原意。
当然拉伦茨的书中的解释要复杂的多，他说：“立法者的意志只能是已显示2[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译.法学方法论[M].商务印书馆，2003，P194
的立法者的根本意向，以及在立法团体或其委员会的讨论中曾经被提出并且无异议的想法。3”法律起草者的规范想法虽然不具有历史目的论解释方法的拘束力，但却是确立的证法原意的辅助资料。此外作者指出，立法者的意志并不等同于规整代表的全部目的，有时也需要用法律固有的合理性来解释法律。
（四）客观目的论的标准
拉伦茨者指出，客观目的论的解释标准有两类：其一涉及被规整的事物结构的领域，另一类是隐藏于规整之中的法伦理原则，借助这些原则可以掌握并表达出规范与法理念之间的意义关联。被解释的规范未必能够穷尽事物所有的特质，它只是由被规整的社会领域的事物结构中获得的，并对其所作的整理或安排的结论4。所以，在进行法律解释时我们应当致力于发掘事物本身的特质和特殊结构。该种解释方法要求解释者必须综合考虑多种因素，或者采取一种能够调和各方利益的最佳途径。
（五）合宪性解释的要求
合宪性解释标准实际是一种特殊检验标准。实践中，必须探究依“一般的解释方法”，被认定违宪的解释是否是“唯一可能”的解释，如果是，则认定该规定无效；如果不是，那么应当再作出其他合宪性的解释。一个规定只有当穷尽所有的可能性解释，而无一可作合宪性解释时，其才能被认定为无效。否则，应优先选择仍属可能的合宪性解释。
以上概述了《法学方法论》一书中出现的法律解释方法，可以说拉伦茨法律解释方法是以文义解释和上下文解释为基础，以法意解释和目的解释为补充，以合宪性解释为检验标准，以个案正义和环境变化为变通的综合解释方法系统。5这一系统理论，不仅为法官裁判案件时确定三段论中的大前提提供了一套可适用的解释规则，也为其他国家的法律解释学发展提供了蓝本。
三．我国法律解释的现状及不足
在读了拉伦茨的法律解释方法后，我联想到了我国的法律解释制度。我国是成文法国家，虽然不同于拉伦茨所在的判例法国家，但是在法律的普遍规定与特
3 [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译.法学方法论[M].商务印书馆，2003，P203
4 郑永流.法学方法论·法律思想的律动[M].法律出版社，2003，P43
5 雷磊法秩序的探索——《法学方法论》与法律解释理论.《法学研究》2005年4月
殊调整、具体适用之间，矛盾同样突出，法律解释在中国法治实践中的意义也特别重大。
（一）立法解释鲜有实践
在我平常的学习中，很少能看到关于全国人大及其常委会出台的立法解释。个人觉得立法机关为了加快法制化进程，总是快马加鞭全力制定新立法，无暇顾及解释已有立法。一有社会问题出现，全国各界总是能听到，加强立法，尽快出台法律的呼声，似乎出台一部法律就能解决所有问题。而一部法律出台后，更多的是最高院不断出台解释，进行完善，很少能看到全国人大常委会出台立法解释。再从体制上说，上全国人大常委会定期每两个月举行一次会议，这种频率带来的结果就是会议上需要讨论的议题数量庞大，难以承担过多经常性的法律解释工作6。
（二）司法解释过多过杂
在学习法律的过程中，我最大的感觉就是司法解释实在是太多，一部法律才几十个法条，但几年后，关于这部法律的司法解释就有几百条，在学习法条的同时，还要不断关注司法解释，确实很麻烦，司法解释几乎成了立法的伴生物。出现这种现象的原因，一是法存在欠缺，必须发挥司法解释的补充作用。尽量限制法官个人在适用法律上的自由裁量权，促进审判的公证。
（三）行政解释弊大于利
法律的行政解释是指：行政机关对有关法律规范如何具体应用所作的解释。个人觉得行政解释弊大于利，有种行政权干预司法的倾向。比如行政解释的大量涌现影响了立法权的地位，对于一些涉及到规范社会各个利益集团行为的法律，存在着许多利益纷争，行政部门因此而介入其中，而做出的许多行政解释却违背立法者的本意。再比如行政机关在行政诉讼中处于被告位置，而法院审理案件适用的法律可能是既由该机关制定，又由其解释，这会导致原告处于不利地位，影响司法的独立与公正。
四．关于完善我国法律解释的建议
在读了拉伦茨的《法学方法论》后，我觉得他所提到的法律解释精神可以取其精华，结合我国实际，创造性地加以适用。
6 宋晓芳《浅析中国法律解释的体制》《知识经济》2009年6月
（一）细化立法解释
立法法已经对由全国人大来解释的情形做出了规定，但是还不够细化。根据实际情况，立法解释的法律规定还可从以下两方面进一步加以细化其解释的情形：
一是当出现法律概念或术语含义模糊不清，不同主体之间存在分歧时，由立法解释出面加以明确。二是不同法律、法规在具体使用中出现分歧时，由立法解释来加以确定。这有点类似于拉伦茨的立法者之规定意向、目标及规范想法的解释精神。
（二）明确法官的法律解释权
法院和法官是法律适用最直接的主体，法官享有的自由裁量权，可能会导致不同的法官可能针对同一或类似案件会得出不同的结论，为了法律公平公正目标的更好实现，就需要出台统一的适用标准7。将法官针对具体案件的解释权规定在法律制度之中，使其明确可以进行解释的范围、方法等，从而方便其对照法律规范自己的解释行为，使法官的法律解释权合法化具体化，得到有效的规制和法律的保障。明确法官对法律的解释权，也有利于缓解目前司法解释繁多的局面。（三）消行政主管部门的法律解释权
上文已提及行政机关行使法律解释权，容易导致不公正现象的出现。为了保证法律的公正顺利实现，行政机关不应享有法律解释权，而应统一交由人民法院行使，并接受人民代表大会的监督与审核，以此来保证司法的独立与公正。
【参考文献】
1.梁慧星.民法解释学[M].中国政法大学出版社，1995年版 P190。
2.[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译.法学方法论[M].商务印书馆，2003年版P192、203
3.郑永流.法学方法论·法律思想的律动[M].法律出版社，2003，P43
4.雷磊法秩序的探索——《法学方法论》与法律解释理论.《法学研究》2005年4月.
5.宋晓芳《浅析中国法律解释的体制》《知识经济》2009年6月
6.王国龙《法律解释有效性问题研究》山东人民出版社，2011年版P46
7 王国龙《法律解释有效性问题研究》山东人民出版社，2011年版P46
论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。
■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型） ■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二，原因：1.客观不能。理性有限，词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，
班级：纺研1301 姓名：钱幺学号：1330011050 科学研究方法 古人云：“工欲善其事, 必先利其器”。人类在长期的实践中,不断积累经验和技能,掌握了种种方法和工具。科学方法随着社会进步而不断发展，正确的方法源于辩证唯物主义观点的指导。历次科学革命和技术变革的发生, 都伴随着方法的跃升和扩展。学习和借鉴成功者的方法, 使我们能够获得启示；有效地使用方法, 使我们少走弯路；具备多种方法运筹帷幌, 利于达到预期的目标。 “方法”源于希腊文,是“沿着”和“道路”的意思，指的是解决问题的道路和方式, 达到目的的手段, 因果间联系的程序,等等。作任何一项工作, 都要采取适当的方法。方法的正确与错误, 直接影响着工作的成败。方法选用的得当,就可以以最短的时间, 最少的人、财、物力的消耗, 获得最大的效益。 从古至今,方法问题一直是人们注意的重要问题。毛泽东同志曾将方法的作用形象的比喻为过河的桥梁和渡船。历代的哲学家、科学家都对方法作过探讨和归纳, 并有许多精辟的论述。弗兰西斯·培根创始了近代归纳法, 提倡从事观察和实验, 重视事实, 崇尚归纳, 并注重研究科学方法论, 他是给科学研究程序进行逻辑组织化的先驱, 马克思曾评价培根是英国唯物主义和整个现代实验科学的始祖，但是他却轻视演绎、推理和数学。笛卡尔在哲学上是唯理论的代表，他在反对经院哲学的同时, 激烈的批判经院哲学烦琐、僵化的教条主义的方法。笛卡尔提出了唯理论的演绎法。他也重视科学的观察和实验, 认为观察和实验给人们提供了原始前题的必要素材, 并能检验用演绎法得出的结论的正确性。伽利略被人们称为近代科学方法论的奠基人，他主张将力学实验与数学方法相结合, 而取得了物理学研究的新成果, 为力学及其它科学开拓了研究的新天地。他的研究方法被牛顿等近代物理学家所继承, 创造了经典力学, 推动了科学的发展。伽利略的研究方法也促进了数学的发展。由于力学和其他科学以及生产实践的需要, 使数学家去寻求新的数学工具, 微积分由此而产生。他的研究方法使人们从中世纪经院式的演绎法的死胡同摆脱出来, 对创立实验科学和以后的科学发展有着极为深远的影响。培根、笛卡尔、伽利略等人, 提出的新的哲学和科学方法论, 对以后的科学方法产生了深刻的影响。 根据科研方法的类别，常用的科研方法可分为三类:
2017年司法考试法理学知识点：法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! （一）法律解释种类： 1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 （二）一般解释方法1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。
6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （三）特殊解释方法a、依解释的尺度：法律教育网 1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。
论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20
论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
《法学方法论》导读 经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小，加上前述的陌生状态，出读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者并未掺杂己意于其中，此宜先述明者。 “引论” 作者一开始就点明书名所谓“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方式来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学，法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的药广泛的多。 第一章“现代方法上的论辩” 作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而，“评价法学”也带来了许多问题：
法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。
加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通
爱考机构-人大考研-法学院研究生导师简介-王振东 王振东 中国人民大学法学院硕士生导师 新闻'> 1981年—1985年中国人民大学法律系本科 1985年—1988年中国人民大学法律系研究生 法律思想史学、法理学、法学方法论 老庄与中国传统法律文化研究会秘书长 北京市地石律师事务所律师 专着《自由主义法学》（法律出版社，2005）； 专着《现代西方法学流派》（中国人民大学出版社，2006）； 专着《韦伯：社会法学理论》（黑龙江大学出版社，2010）； 主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2013）； 主编《西方法律思想史》（北京大学出版社，2003）； 副主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2000年第一版，2005年第二版，2008年第三版）； 副主编《中国法哲学史纲》（中国人民大学出版社，2005）； 副主编《西方法律思潮源流论》（2008）； 参与编写着作和教材主要有： 《市场经济是法治经济》（天津人民出版社，1995）； 《马列法学原着选读教程》（中国人民大学出版社，1996）； 《社会科学学科大全》（北京理工大学出版社，1996）； 《法哲学论》（中国人民大学出版社，1999）； 《人权：从世界到中国》（党建读物出版社，1999）； 《西方法律思想史》（中国人民大学出版社，21世纪教材2000年第一版，2006年第二版；十五规划国家级教材2004年第一版，2007年第二版）； 《现代法学基础教程》（中国统计出版社，2000）； 《法律基础》（中国人民大学出版社，2001）； 《社会主义法治论》（法律出版社，2002）； 《法的形成与运作原理》（法律出版社，2003）； 《法学概论》（中国人民大学出版社，2005年第一版，2008年第二版，2012年第三版）；《世界着名十大法学家评传》（人民法院出版社，2004年第一版，2008年第二版）； 主要论文： 《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》，2007年第11期，《复印资料?法理学、法史学》2008年第2期转载； 《试论中国自然法思想及其复兴》，《法学家》，2006年第3期； 《韦伯的社会法学方法论思想评析》，《第四届全国西方法律思想史年会论文集》； 《拉德布鲁赫相对主义法哲学及其价值》，《成人高教学刊》2007年第8期； 《法律契约论的历史发展及其当代意义》，《成人高教学刊》2004年第3期，《复印资料?法理学、法史学》2004年第12期转载； 《中国自然法复兴的内在逻辑》，《法学纪元》2005年12期； 《历史法学四题》，《成人高教学刊》2009年第2期； 《中国自然法复兴与和谐社会建构》，《第三届全国西方法律思想史年会论文集》；
三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解
法律规定的分类 按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同，在构成性规范产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现.
论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能
此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自
法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）
时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional
法律规范之间的冲突有四种类型： （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民
民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。 对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便超越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于“公众人物”，进而赋予不同的法律效果，这样才算是遵循解释方法，符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官，在头脑中缺乏这根弦，直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”，否定司法的能动性。其实不然，关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论
法律解释方法 一.法律推理（形式逻辑，大前提一一小前提一一结论） 问题：对于法律推理的批评 1.大前提是不是必须完美没有漏洞？一一有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2.小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ――不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义, 而不是改变其内在事实本身 3.法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素二.法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 * 原旨主义 --------------------------------------------- 功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ?原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗布瑞斯特的定义：原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化，除非宪法条文被修改了，这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ?功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为 改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ――可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪 法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 结合两本书归纳法律解释方法：（狭义法律解释方法）可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围）一.文义解释（依据法条文本） 二?论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三?社会学解释 ?语法文法/文义/文理解释： 【含义】从（特定的，非全部的）法律条文的文字（字面）含义进行分析，探求其内涵（本质特征）和外延（具有该本质属
论法律解释的文义解释方法 [摘要] [关键词] 一、有关法律解释的方法的研究概况 17世纪，荷兰自然主义启蒙思想家格老秀斯在对条约解释时，提出文义解释和论理解释。他在名著《战争与和平法》一书第二编第十六章“条约的解释”部分写道：“恰当的条约解释规则应当从最可能的迹象得出各方的真正意图。有两种方法，一为字面意思，一为推测含义。这两种方法即可以分开考虑，也可以一并考虑”，除此之外，他还讨论了通常解释（习惯解释）、学理解释、目的解释、历史解释和体系解释、字面解释和隐喻解释、限定解释（狭义解释）和扩展解释（扩大解释）、严格解释和随意解释等问题。 19世纪早期，法国接着又出现注释法学派，这一学派
强调，为了解决出现的矛盾和冲突现象，就必须运用一些技术，如“类推解释”、“反对解释”、“拟制”等，通过扩张解释、限制解释，来使矛盾和冲突的条文相互协调、一致。 1840年，德国历史法学家萨维尼又在名著《现代罗马法的体系》第一卷第四章中详细阐述了他的法律解释论，提出了语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释四种法律解释方法。语法解释以将立法者的思考转变为我们的思维的媒介的用语为作为对象，说明立法者使用的语言规则；逻辑解释存在于思想的组合，以及由此而来的思想的各个部分之间相互关联的逻辑联系之中；历史解释以由现行法律中关于法律关系的各种法规规定的状态为对象，通过这种方式，使新法和旧法互相关联，使旧法适应新的形势；体系解释，强调所有的法律制度以及法规都是一个大的统一体，他们是互相连接、彼此结合、具有内在的联系。体系解释就是要提示它们之间的相互关系，某项法律如何有效地介入这一体系。萨维尼认为，通过这四种法律解释方法，就可以洞察法律的内容和立法目的，避免适用法律时可能发生的偏差和错误。另外，萨维尼还提出扩张解释、限制解释、立法解释（又包括有权解释和习惯解释）和学理解释等
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法