探析行政审判依据的〃适用”与"参照"
探析行政审判依据的“适用"与“参照”
探析行政审判依据的“适用"与“参照”周欢秀
法院的使命是适用法律，通过法律的手段，以中立的身份，进行法律与事实的沟通，使具有共性的法律与具体案件相结合，作出个案裁决，从而实现司法所追求公平、公正之目标。在行政审判法律适用中，法院需要根据《行政诉讼法》第52条和第53条之规定：以法律、法规为依据；参照规章。然而，在实证法上，如何理解“参照规章” ？“适用法律、法规”与“参照规章”的实质区别何在？《行政诉讼法》之规定与《立法法》之规定是否相冲突？一、我国行政审判依据及其问题行政审
判依据，是指在行政诉讼中作为行政审判活动的准则和评价尺度，是法院适用各类法律规范的总和。目前，我国学者
比较普遍认为，行政诉讼的法律适用是指人民法院审理行政案件，依据法律、法规，参照规章，对具体行政行为的合法性进行审查、评价的活动。按照此种理解，行政审判依据仅指行政实体法规范和行政程序法规范，而不包括行政诉讼法规范。因为评价具体行政行为是否合法的依据只能是行政实体法规范和程序法规范，它无法包容行政诉讼法规范。这是行政诉讼法律适用的狭义层面的理解；广义的行政诉讼法律适用应包括两类规范：一类是保证人民法院审查被诉具体行政行为活动顺利进行的法律规范的
适用，主要是诉讼类法律规范；另一类是解决案件实体问题，即
被诉具体行政行为是否合法的法律规范的适用，主要有行政实体
性和程序性规范。然而，不管是从狭义上还是广义上理解行政诉讼的法律适用，在我国当下的实证法背景下，各种行政
审判依据的效力及其冲突变得异常复杂，而且矛盾重重，让从事
审判实践的法官和从事行政法学研究的学者都无法完全自圆其
说。而把行政审判依据问题复杂化和矛盾化的根源便是我国行政
诉讼法及其相关司法解释，其把所有的行政审判依据划分为三个
档次。第一档：法律和法规（包括行政法规和地方性法规）；《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”。第二档：规
章（包括部委规章和政府规章）；《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直
辖市和省自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市
的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布规章”。第三档：规章以下的规范性文件；《行政诉讼若干问题解释》第 62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。" 上述档次的
法律规范层级依次降低，其对人民法院的约束力也依次降低：第
一档次的法源，是法院必须适用的；第二档次的法源，是法院可
以参照适用的；第三档次的法源，是允许在行政判决书中引用。
这三个档次的划分表面上看顺理成章，不存在任何问题，但实际上问题重重。由于篇幅有限，本文仅就第一档次和第二档次的法源存在的问题进行剖析。首先，第一档次的法律和法规，是人民法院必须适用的，但是，如果这两者之间发生冲突怎么办？其次，《立法法》明确规定法律和法规的位阶有明确高低之分，行政诉讼法把法律和法规共同规定为法院必须适用的法源，是否与《立法法》的规定相违背？第三，如果法律和法规之间适用的优先性按照《立法法》的规定位阶高低来处理，那么规章和法律、法规之间适用的优先性是否也可以按照《立法法》的'规定来处理？如此，“适用法律、法规”与“参照规章”有何实质性的区别？上述问题的理清，关键在于对“适用”与“参照”的准确理解。二、“适用”与“参照”辨析“适用”与“参照”是我国行政审判依据问题中无法回避的两个概念。但如何理解在行政诉讼中的“适用法律、法规”与“参照规章”，却在行政法学界存在分歧。理解行政审判中“参照规章"的含义，可以运用历史解释的方法，从《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中所言及的立法背景分析。1989年《行政诉讼法》出台前，当时的全国人大常委会法制工作委员会主任王汉斌在《关于（行政诉讼法）<；草案>；的说明》中指出：“对于规章可否作为法院审理行政案件依据，目前意见尚未统一，有人持肯定态度，有人则认为规章不能作为依据。然而宪法及相关法律规
定：
国务院部委和省、较大市政府依法有权制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力并不完全相同，甚至有的规章还存在一些问题。因此，鉴于上述两种不同意见，草案规定法院在审理行政案件时对符合法律、行政法规的规章，可以参照，给法院以灵活处理的空间。”上述说明，是对《行政诉讼法》第52条和第53条分别规定的“适用”法律、法规和“参照”规章的最权威解释，这一权威解释也成为当下流行观点最有力的根据。基于此，目前学术界普遍认为，“适用”法律、法规是指，人民法院审理行政案件时必须适用法律、法规，没有选择权，不能拒绝适用。“参照”规章是指，人民法院审理行政案件时对于规章可以斟酌适用，对符合法律、法规规定的规章予以适用，并将其作为判断具体行政行为是否合法的根据；对不符合法律、法规规定及其原则精神的规章，人民法院可以不予适用。此种理解与解释，表面上看没有任何问题，但实际上这种理解却与法治精神相违背。
第一，与《立法法》规定相冲突。根据《行政诉讼法》第52条和53条规定，地方性法规属于法院适用的对象，部委规章属于法院参照的对象。根据上述权威解释和当下流行观点，地方性法规是人民法院审理行政案件时必须适用的，而部委规章是人民法律可以斟酌、选择适用的。倘若上述权威解释与流行观点能够成立，那么，我们可以得出一个结论：当地方性法规与部委规章发生冲
突时，人民法院必须适用地方性法规。因为地方性法规是法院必须适用的，而规章是法院参照适用的。但是，这样的结论与《立法法》第86条第2项的规定是明显矛盾的。第二，在逻辑上，“适用法律、法规”存在冲突。《行政诉讼法》第52条规定，“人民法院审理行政案件，适用法律、法规”。但法律与法规存在位阶上的高低，不可能同时无条件适用，对于发生冲突的法律与法规，人民法院最终只能选择适用，而不可能同时适用。正如汉密尔顿所言“法官在相互冲突的两种规范中作出司法裁决乃是常见之事。”③如果法律和法规之间适用的优先性按照《立法法》规定的位阶高低来处理，那么规章和法律、法规之间适用的优先性是否也可以按照《立法法》的规定来处理呢？如此，“适用”与“参照”之间还有任何实质的区别吗？因此，按照权威解释和主流观点理解“适用”与“参照”，不符合法治精神与法治原则。但是，从上述行政诉讼法当时区分“依据”与“参照”的立法背景来看，采用“依据”法律法规与“参照”规章这种差别表述是有原因的，因为法律法规与规章两者在性质与地位上确实有不同，从而有意区别对待。那么，在行政审判法律适用中“依据”（适用）与“参照"区别究竟何在？三、行政审判依据的实证法分析按照权威解释和主流观点对“适用”与“参照”的理解已无法完全自圆其说，本文试着从实证法的角度对“适用法律、法规”与“参照规章”进行解读。查阅相关行政判决书，人民法院在引用法律法规和
行政案件第一审程序开庭审理规范 (1994年6月2日市高级人民法院 审判委员会第27次会议原则通过) 为依法正确及时审理行政案件，提高行政案件开庭审理的质量和效率，根据《中华人民共和国行政诉讼法》及有关法律和司法解释的规定，结合本市审判实践，制定本规范。 开庭前的准备 一、开庭审理前审判长主持召开合议庭准备会议。书记员作好会议记录。准备会议应当再次核对本案立案是否符合行政诉讼法第41条规定的条件。发现不属于人民法院受案范围或不符合起诉条件的，裁定驳回起诉;发现不属于本院管辖的，移送有管辖权的法院审理;发现诉讼当事人有误的，依法变更或增加诉讼当事人。 合议庭准备会议还应安排以下议程： (一)由主审人介绍案情和阅卷情况; (二)合议庭成员认真审核诉讼材料，明确本案的审理对象和审查重点，了解被诉具体行政行为的法定构成要件和与案件有关的法律规范，分析研究开庭审理中可能出现的问题和对策; (三)研究和确定庭审提纲; (四)明确合议庭成员在庭审中的分工及合议庭成员是否提出回避; (五)确定是否公开开庭以及是否传证人到庭，确定开庭的时间、地点及是否邀请有关人员旁听。 二、书记员在法定期限内张贴公告，向诉讼当事人发送传票，向诉讼代理人及其他诉讼参与人发出出庭通知，通知法警按时执行公务。公开审理的案件应及时发出旁听券。 三、审判区应当符合以下要求：审判长的座位位于国徽下正中处，审判员或陪审员分坐两边;法台右前方为书记员座位，同法台成45°角;法台左前方为证人、鉴定人、翻译人员座位，同法台成45°角;当事人及诉讼代理人座位设在法台前方，右边为原告座位，左边为被告座位，第三人座位设在原告一侧;当事人
行政合同诉讼使用民事诉讼法的依 据是什么 人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，在《行政诉讼法》没有规定时，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 最近几年来，因为民众和政府签订的征地补偿协议引发的矛盾越来越多，所以说也有很多普通民众都是在这个过程当中才第一次认识到了何谓行政合同。自此其实也推动了国家对于行政合同的监管程度，多数人都知道行政合同提起的诉讼应该是参考行政诉讼法的，当然也有少部分人会比较好奇行政合同诉讼使用民事诉讼法的依据是什么? 一、行政合同诉讼使用民事诉讼法的依据是什么? 人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人
民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，在《行政诉讼法》没有规定时，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。将行政诉讼可以援引的民事诉讼制度具体化：可以在立法上细化出民诉、行诉有哪些方面的共同点;法官在行政诉讼过程中，遇有这些《行政诉讼法》没有规定的内容时，能够准确的选择参照《民事诉讼法》的规定，方便审判工作的进行。 二、应该怎么审查行政合同? 1、审查合同的内容是否合法、公平合理 行政合同的条款不能与法律、法规的禁止性规定相抵触，不得违反法律规范的明确规定，合同的内容应当公平合理。 2、审查行政主体单方行为的事实和法律依据 行政主体采取单方行为必须要有事实根据和法律依据，没有事实根据和法律依据的单方行为属于事实不清、主要证据不足、适用法律错误的行政行为。 3、审查行政主体和相对方是否严格履约 是否约定违约责任，当事人的行为是否符合承担违约责任的条件，应当承担何种违约责任等。 4、审查签订行政合同的主体是否合法
论文摘要 行政审判是适合生产力发展需要的社会主义上层建筑的重要组成部分，是保护人民群众合法权益的科学的先进的法律制度设计，是人类社会在安邦治国进程中逐渐形成的优秀法律文化。实施具有中国特色的行政审判制度，是“三个代表”重要思想在依法治国中的具体体现，是人民法院的重要政治任务和法律职责。行政审判工作在我国开展十年来，取得了前所未有的成绩，在行政机关中，在人民群众心目中都产生了很大的影响。但是就现状而言，行政审判工作步履艰难。 行政审判工作是一项规制行政权力与公民权利的工作。它不仅体现了法律的终极关怀，提升了民众的认可度，而且是实现社会公平和正义的重要实践。十多年来，我国行政审判开始走上正轨并遂步趋向完美，但随着市场经济的确立，特别是我国加入wto后，我国行政审判面临的诸多问题并没有得到根本解决。本文针对我国现行行政审判的现状进行探讨，从多个方面讨论行政审判所面临的困境，同时提出了自己对行政审判工作的一些对策及建议。 关键词行政审判现状困境对策 行政审判是适合生产力发展需要的社会主义上层建筑的重要组成部分，是保护人民群众合法权益的科学的先进的法律制度设计，是人类社会在安邦治国进程中逐渐形成的优秀法律文化。实施具有中国特色的行政审判制度，是“三个代表”重要思想在依法治国中的具体体现，是人民法院的重要政治任务和法律职责。 一、现行行政审判面临的困境 行政诉讼法实施十年来，对于保障公民权利，促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动宪政和法治建设，均做出了 。 识，大多数当事人还是不愿意通过诉讼解决问题，最大的一块心病就是怕行政机关事后报复，怕法院司法不公，官官相护。 （2）一些法院领导对行政审判的重要性认识有待进一步提高 一些地方法院领导对于行政审判的重要性缺乏认识，错误地认为行政审判没有前途，难出政绩，对于行政审判工作缺乏应有的重视，在他们的心目中行政审判是可有可无的。还有一些法院领导不敢得罪行政机关，对于行政审判有畏难情绪，在行政案件的审理上放不开手脚，有案不敢立，立案不敢审，自己束缚自己的手脚。 （3）一些行政机关自觉接受司法监督的意识不高 调查发现，有些部门和领导不习惯接受司法监督，认为行政诉讼是给政府“找麻烦”，与政府作对。一些行政部门拒绝接受法院司法审查，对法院送达的法律文书不愿意签收，还经常指示法院审判。行政部门一旦涉诉，不是积极应诉，而是通过各种方式给法院的行政审判工作施加压力。一些行政部门的领导甚至在案子没有审结的情况下，越过审判程序找上级法院或其他领导反映，给承办法官施加压力。 在基层，政府对行政案件的干预是很严重的，轻者表现为批条子，严重的甚至直接抓走当事人，要不就是对行政诉讼不加理睬。典型的例子是，东部某市曾有一个统计，在全年2000多件“民告官”的案件中，无一位行政长官出庭。全国人大代表、云南省高级人民法院院长赵仕杰说：“政府消极应诉的原因是，认为我是代表人民的政府，政府机关不可能做错事，做错事也不应该用这种方式对待。这是一种观念问题。” 行政机关应该认识到，建立对行政权的制约监督机制，并不是要剥夺、削弱和否定行政权的功能，而是基于对“不受监督的权力必然导致绝对腐败”的深刻认识。我国已经加入世贸组织，靠不出庭、干涉法院审理工作来化解问题的行为方式，将面临更加刚性的行为规则的冲击。基于这样的现实，合理界定政府职能是解决问题的关键，而依法行政与转变政府职能，亦必须同步推动。
行政审判程序 庭审前工作1、开庭前，书记员应当依次做好如下庭审准备工作： （1）查明到庭诉讼参加人的身份； （2）查明出庭的证人、鉴定人和勘验人员等其他诉讼参加人的身份，并告知其在休息室候传（3）查明有关当事人诉讼权利义务等书面材料的收悉情况； （4）宣布法庭纪律； （5）其他准备工作。 准备工作就绪，书记员宣布全体起立，请审判长、审判员入庭。 2、合议庭成员入庭就坐后，书记员应向审判长报告庭审准备工作情况，并向审判长递交到庭的诉讼参加人名单和出庭的其他诉讼参加人名单。 3、审判长根据诉讼参加人名单，核对到庭诉讼参加人的身份和诉讼代理人的代理权限，了解未到庭的诉讼参加人未到庭的原因，并确认到庭的诉讼参加人是否具备参加诉讼的资格以及是否可以开庭。 4、如果一方当事人及其诉讼代理人均未到庭的，合议庭应当根据实际情况作出是否延期审理、中止审理或缺席审判的决定。延期审理、中止审理或缺席审判的决定应当当庭宣布。决定缺席审判的，审判长宣布缺席审判决定后即可宣布开庭。 5、审判长宣布开庭后，应当依次进行下列程序： （1）宣布案由、开庭方式及法律根据、审理程序； （2）宣布合议庭成员名单和书记员名单，宣布鉴定人、勘验人员和翻译人员名单； （3）询问当事人是否知悉当事人的诉讼权利义务，并征询当事人是否申请回避。 6、当事人依照法定程序申请审判人员回避的，审判长应宣布休庭，并依法报请院长或者审判委员会决定。当事人申请书记员、翻译人员回避的，由审判长当庭决定；当庭不能作
出决定的，审判长宣布休庭后研究决定。 回避申请的理由成立的，决定被申请人回避，并立即更换人员或宣布延期审理；理由不成立的，决定驳回申请，继续开庭。 法庭调查 （一）法庭调查的顺序、范围和重点 7、法庭调查按以下顺序进行： （1）当事人陈述和法庭归纳、认定事实； （2）当事人当庭举证、当庭质证； （3）法庭当庭认证。 8、当事人陈述按照原告、被告、第三人的顺序进行。 当事人陈述可以宣读起诉状、答辩状并可陈述补充意见。被诉具体行政行为的内容一般由原告在陈述中说明。 9、法庭应当根据当事人的陈述，对案件事实进行归纳。 对双方当事人陈述一致，或者对方当事人没有提出异议的事实，法庭可以直接予以认定。 10、法庭根据当事人的陈述，归纳诉争的焦点。 当事人对法庭的归纳有异议的，可以申请法庭修正或补充。 11、法庭调查的范围包括： （1）原告的起诉证据； （2）被告作出的被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件； （3）行政赔偿诉讼的证据。 法庭应当全面查清案件事实，法庭调查不受当事人的诉讼请求范围的限制。
行政审判新形势下的必然选择——“对话式”审判 内容摘要：在全球职权主义和当事人主义两大行政审判模式融合的大背景下,我国现行的职权主义行政审判模式为主导，形式上引入当事人主义的审判模式日益显示出其与生俱来的弊病而不宜继续沿用。未来行政审判模式不应是单纯的职权主义模式或当事人主义模式,而应吸取两者的优势之处,并结合我国行政审判现状，对行政诉讼有关制度进行重构，“对话式”审判模式应运而生。 关键字：行政审判对话式审判模式职权主义当事人主义 一、两大法系行政审判模式的选择 在英美法系，法官在诉讼中充当消极裁判的角色，自己不牵涉进双方当事人的辩论中，在充分听取双方当事人相互辩论、讯问之后做出中立的裁判。行政审判案件均由普通法院管辖,运用与民事诉讼和刑事诉讼一样的审理程序。由于英美法系的审判模式倾向于当事人主义,因此,其行政审判模式也以当事人主义为主,在具体的审判程序中适用当事人主义的诉讼规则。此种审判模式下，案件的审理结果与当事人和律师的文化素质、法律知识水平及辩证技巧关系甚大,同样的案件,胜败的结果可能截然相反,这就有可能使形式上的公正掩盖实体上的不公正，这也是英美法系更注重追求程序正义价值的必然结果。 大陆法系在诉讼中采用职权主义模式,比较注重发挥法官的职权作用。在典型的大陆法系国家，例如法国与德国,行政诉讼案件由独立建制的行政法院来审判，其解决行政纠纷更为高效、简易，且相对“神秘”。职权主义模式下，法官在诉讼活动中始终处于主导地位，把握诉讼的大局。法官负责查明事实,调查证据,不论对原告或被告有利或不利的证据都要调查,不受当事人提供材料的限制。在德国,其行政诉讼实行审问式,法院的责任是调查事实,不受当事人双方提出的抗辩和证据的约束。在审问式诉讼程序中,法官不是一个消极的仲裁人,而是一个主动的组织者,他可以要求当事人双方结束和改正抗辩,提出法院认为作出一个正确判决所必需的证据和证人。 绝对的当事人主义或者职权主义，优势与弊病均显而易见：当事人主义更尊重当事人双方的基本权利，但在案件审判效率及实质正义的保障上表现不足。职权主义则与之相反。因此，世界各国对职权主义和当事人主义的划分已不再固守传统的绝对立场，认为应对职权主义模式的当事人大力放权,对当事人主义模式则要加强国家司法干预。两大行政审判模式绝对分野已经不再,而出现了相互借鉴、相互融合的新态势。 二、当前我国行政审判模式特点及弊端 （一）我国行政审判模式的特点 我国在法律文化传统上与大陆法系比较类似,我国的传统诉讼模式也与大陆法系的职权主义诉讼模式极为接近。职权主义与我国的历史文化传统有一种天然的亲缘关系，在审判模式改革以前,强职权主义诉讼模式是我国民事、刑事、行政审判模式的共同特征。历史上的纠问式刑事诉讼模式将侦查、起诉、裁判等诸项相互矛盾的诉讼职能集于法官一身,法庭审判采
如何做好行政审判工作的经验及做法 近几年来，__区法院行政审判庭从追求公正与效率的角度出发，充分发挥行政审判的职能作用，切实做好行政审判工作，积极探索行政审判方式改革，审结了大量的行政案件，在依法保护当事人合法权益、监督和维护行政机关依法行政方面积累了一些经验。 一、严格审判程序，公开高效审理 １、实行庭前准备程序，对诉讼当事人及时进行适当的行政诉讼指导，促进行政争议解决。行政审判庭前准备程序主要是两项工作：一是诉讼指导，二是交换证据．它对于化解矛盾、平息纠纷具有十分重要的作用。通过庭前交换证据。有利于人民法院和各方当一事人明确诉讼争议焦点，正确认识和理解对方的诉讼请求和目的，有针对性地进行诉讼活动。通过庭前双方当事人接触，加深各方当事人之间的理解和谅解，甚至无需开庭就能够直接解决当事人之间的纠纷。针对我国行政诉讼中原告法律水平普遍不高的实际，行政审判庭在审理行政案件过程中，从公正的立场出发，本着有利于解决行政争议的目的，对诉讼当事人尤其是原告进行适当的诉讼指导。诉讼指导的方式主要通过谈话方式，也可以以书面方式；诉讼指导的内容包括释明有关法律条款的含义，告知当事人某些法定权利，明确争议事实等等。诉讼指导内
容必须公开告知各方诉讼当事人，不得进行秘密指导。 ２、完善庭审程序，增加庭审的公开度和透明度。公开审判是保障司法公正的有效手段。无论简繁程序，行政审判庭审过程都应依法公开。尤其要强调证人出庭作证、相互质证。对于能够当庭宣判的尽可能当庭宣判，让当事人赢的清清楚楚，输的明明白白。另外，要正确大秘书网处理行政案件与民事、刑事案件的交叉问题。行政案件审理过程中，时常遇到与民事、刑事案件交织在一起的情形。如果遇到行政案件与民事案件相互交叉的情况，通常应当先行政后民事；如果行政案件的裁判结果要以民事纠纷的处理为前提的，应当先中止行政案件的审理，等待民事案件终审裁判后再恢复审理。如果出现行政与刑事案件相互交叉的情况，通常应当先刑事后行政；但是如果刑事案件要依赖于行政案件裁判结果的，应当中止刑事案件的审理，首先审理行政案件。 ３、采取有效措施，充分保护当事人诉权。依法受理行政案件，裁判行政争议，是人民法院义不容辞的职责。人民法院应当依法受理各类行政案件，凡是公民、法人或者其他组织认为行政机关行使职权的行为对其合法权益造成侵害或者产生不利影响的，除非法律、司法解释明确排除，不可提起行政诉讼的，都应当属于人民法院受理案件的范围。通过受理各类行政案件，克服行政案件受案中的畏难情绪，杜绝有案不收、老百姓告状无门现象的发生。受案时，首先是
普通程序行政庭审流程 开庭前由书记员清点当事人、诉讼参加人、诉讼参与人是否到庭并宣布法庭纪律： 审判长(面向书记员)：可以开庭，请坐下! 审判长：现在宣布开庭!根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第四十五条、第四十六条之规定，XXX人民法院今天在XXX依法公开审理原告不服被告处理决定一案。本案依法由审判员XXX、XXX，人民陪审员XXX组成合议庭，由XXX担任审判长，XXX 主审。书记员XXX担任法庭记录。 审判长：首先核实当事人和诉讼参加人身份。并征求双方对人对他方主体资格及其身份和代理权限有无异议。 审判长：本庭确认，各方当事人具备本案诉讼主体资格，当事人、代理人身份真实，代理人具有代理权限，可以参加本案的诉讼。 审判长：交待申请回避和征求是否申请回避。 审判长：下面由原告简述其诉讼请求及理由。 原告：原告的诉讼请求及理由如下： 1：撤销“闽国税稽发[2003]015号税务处理决定书”(下称《税务处理决定书》) 2：判令被告退还给原告补税款共508251.15元并按银行同期贷款支付利息(自2000年8月4日起算) 3：诉讼费用有被告承担。 (原告的诉讼理由) 审判长：被告，简述答辩意见及理由。 二、诉行政机关作为的案件的审理程序 1、法庭调查
审判长：首先对原告是否具备诉讼主体资格及是否超过起诉期限进行审查。 主审人：被告，该具体行政行为是何时作出的?何时送达(告知)原告的?是否告知其诉权及起诉期限?并提交相应证据。 审判长：原告是何时知道该具体行政行为的?是否申请复议?何时提起诉讼?与被诉行政行为有何法律上的利害关系? 审判长：下面对被诉具体行政行为的合法性进行审查。 审判长：下面对被告是否享有作出被诉具体行政行为的职权进行审查。 审判长：下面对被诉具体行政行为认定事实依据的证据是否确凿、充分进行审查。 审判长：下面对被告作出的被诉具体行政行为的程序是否合法进行审查。 审判长：下面对被告作出的被诉具体行政行为适用法律、法规是否正确进行审查。 审判长：下面对被告作出的被诉具体行政行为的目的进行审查。 2、法庭辩论 审判长：法庭审查结束，下面进行法庭辩论。(法庭辩论按轮进行，首先有被告方发表辩论意见。) 审判长：法庭辩论结束。 [审判长：各方当事人是否愿意就行政赔偿部分进行调解? 【(有针对性地指出各方当事人应承担的责任，进行第二轮调解) ：经调解各方当事人就行政赔偿部分达成协议，本庭将在五日内向各方当事人送达《行政赔偿调解书》。(经调解各方当事人不能就行政赔偿部分达成协议，本庭将依法判决。)】 3、最后陈述 审判长：下面进行最后陈述，各方当事人最后简明扼要的陈述自己的请求及理由。 审判长：首先由被告陈述。
行政审判若干实务问题研究 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以下简称《解释》的颁布实施，解决了行政审判中的许多疑难问题。结合我省行政审判工作的实际，现就若干实务问题，谈谈自己的看法，以飨读者。 一、关于鉴证行为的可诉性。 鉴证行为是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织依职权对特定的法律事实进行鉴别，出具鉴证性结论的行为，也有人称之为“确认行为”。如交通事故责任或者伤残等级的评定、医疗事故的鉴定、火灾责任事故责任鉴定、建筑工程质量等级评定、公证等等。 鉴证行为的可诉性一直存有争论。最高人民法院与公安部法发号《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》规定：“当事人对交通事故责任和伤残评定不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。但《解释》第一条关于行政诉讼的受案范围的规定并没有将“鉴证行为”排斥在受案范围之外，在《通知》与《解释》的规定不一致时，根据后法优先的原则，应当适用《解释》的规定。因此，行政鉴证行为的可诉性在法律上没有障碍，其可诉性的关键是该行为是否属于具体行政行为的性质。 实践中，应当注意的是各鉴证行为的特殊性和差别性。第一，行政机关作出的鉴证结论与国家公证机关的公证行为的性质明显不同，公证机关不是行政机关，其公证行为就不具有可诉性也有人认为公证机关是法律授权的组织，其公证行为具有可诉性。第二，道路交通事故责任认定和医疗事故责任认定的性质也不同，因为医疗事故责任认定的主体不是行政主体，而且该认定不具有确定力和拘束力，更不具有执行的效力。该认定结论具有证据的性质，在民事诉讼中是否被采纳，由人民法院决定。因此，医疗事故责任认定不具有可诉性。交通事故伤残等级评定与医疗事故责任认定的性质相似，也不具有可诉性。第三，道路交通事故责任认定、火灾责任事故责任鉴定、建筑工程质量等级评定等鉴证行为，其主体是行政机关或者法律、法规授权的组织，而且鉴证行为具有确定力和拘束力，甚至具有执行的效力。该行为具有可诉性，是当事人寻求救济的唯一有效途径。 二、刑事侦察行为的认定。 刑事侦察行为不属于行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《解释》第一条二款对刑事侦察行为作出界定：“公安、国家安全等机关依照刑事诉
上海市高级人民法院关于行政审判工作中若干问题的意见(试 行) 【法规类别】审判机关 【发布部门】上海市高级人民法院 【发布日期】1994.06.02 【实施日期】1994.06.02 【时效性】现行有效 【效力级别】地方司法文件 上海市高级人民法院关于行政审判 工作中若干问题的意见（试行） （１９９４年６月２日市高级人民法院 审判委员会第２７次会议原则通过） 为保证本市各级人民法院正确、及时审理行政案件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》的规定，结合本市具体情况，针对行政审判工作中的实际问题提出以下具体执行意见： 关于受案范围 一、公民、法人或者其他组织根据《上海市计划生育条例》及其《实施细则》对计划生育主管部门作出的具体行政行为不服的，经申请复议后可以向人民法院提起行政诉
讼。 二、公民、法人或者其他组织根据行政诉讼法第六十七条规定向人民法院提起行政赔偿诉讼，应限于行政诉讼法规定的受案范围内的具体行政行为所造成的损害。依照法律规定可以提起行政赔偿诉讼的除外。 三、公民、法人或者其他组织认为规划行政主管部门核发建设工程规划许可证的具体行政行为侵犯其通风、采光、通行等合法权益，对发证机关提起行政诉讼的，人民法院可以按行政诉讼法第十一条第一款第八项的规定受理。 四、公民、法人或者其他组织认为人民政府或行政主管部门核发的土地所有权证和使用权证的具体行政行为侵犯其合法权益，对发证机关提起行政诉讼的，人民法院可以按本意见第三条规定受理。 公民、法人或者其他组织不服房产行政主管部门核发房产所有权证的行为提起行政诉讼的，按前款规定受理。 五、公民、法人或者其他组织按照行政诉讼法第三十七条第一款的规定申请复议，在复议机关以超过期限为由不予受理后，又按照行政诉讼法第三十九条规定提起诉讼的，人民法院应予受理。 六、对法律、法规规定提起行政诉讼应当先经过行政复议的具体行政行为，申请人依法向行政机关申请复议，因对复议机关不予答复而提起行政诉讼的，人民法院应按照行政诉讼法第
北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题 的解答（三）》的通知 (京高法发[2008]160号) 市第一、第二中级人民法院； 各区、县人民法院： 《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（三）》已于200 8年5月12日由市高级法院审判委员会第7次（总第211次）会议讨论通过，现予以印发。请在审判实践中参照执行，执行中有何问题，望及时报高级法院行政庭。本解答中所涉及问题如与法律、司法解释相冲突的，以法律、司法解释为准。 二○○八年五月二十三日北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（三） 为统一全市法院行政审判执法尺度，针对我市法院行政审判工作中存在的一些有争议的法律问题，解答如下： 1、房屋产权登记机关以没有落实私房政策为由，对公民要求房屋权属登记的申请不予登记，公民提起行政诉讼，要求房屋产权登记机关履行法定职责的，如何处理？ 答：法院在审理公民起诉要求房屋产权登记机关履行法定职责，对其房屋依法进行登记的案件中，经审理查明，确属存在没有落实私房政策情形的，因不属于人民法院主管工作范围，根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》的有关规定，应裁定驳回原告起诉，可告知其向有关部门申请解决。 2、对行政机关的不动产登记行为，公民、法人或者其他组织不服，是否属于法院行政诉讼受案范围？ 答：公民、法人或者其他组织不服行政机关进行的不动产登记行为，或者要求行政机关履行不动产登记的法定职责提起行政诉讼的，属于法院行政诉讼受案范围。 3、行政机关为建设单位颁发的《建设用地批准书》是否属于法院行政诉讼受案范围？ 答：《建设用地批准书》是以限制建设用地总量为目的而设置的行政许可行为，行政管理相对人认为该行政许可行为侵犯其合法权益的，可以依法向法院提
行政审判体制比较研究 本篇论文目录导航： 【题目】我国行政审判制度存在的问题研究 【引言】现行行政审判体制优化探究引言 【第一章】行政审判体制比较研究 【第二章】我国行政审判体系的沿革 【第三章】我国行政审判体系制度的现状分析 【第四章】我国行政审判规制改革探索 【结论/参考文献】中国行政审判体制改进分析结论及参考文献 第一章行政审判体制比较研究 行政审判体制是指一个国家行使行政审判权的组织机构系统，以及它们实施行政审判权活动规则的总和。②围绕着行政审判权在各组织之间的权限划分，行政审判体制主要包括两方面的内容：一是负责审理行政案件的司法机关与其他国家有权机关之间的关系，它主要解决的是行政审判组织的外部关系；二是负责审理行政案件的司法机关的内部运行体制，它主要解决司法机关行政审判的权限分工问题。 ③行政审判体制主要解决行政诉讼由谁负责审理以及如何审理的问题，良好的行政审判体制要求行政审判机关独立，行政审判人员在行
政审判活动中坚持公平正义的原则，不受行政机关等外界因素的干扰，仅依据法律和事实独立公正地行使行政审判权，树立行政审判的独立性、公正性和权威性，从而实现行政诉讼的根本目的。行政审判体制是行政诉讼具体制度得以运行的前提和保障，是行政救济或行政监督体系中最为重要的组成部分，因此西方法治发达的国家都已经在本国现实的政治体制、法律制度及文化传统的基础上逐步建立和完善了适合本国国情的行政审判体制，保障了行政诉讼制度的良好运行。目前各国的行政审判体制主要有大陆法系国家的“二元制”的行政审判体制和英美法系国家“一元制”的行政审判体制两种类型。 一、“二元制”行政审判体制 大陆法系国家的“二元制”（分离主义）的行政审判体制又称为行政法院模式，采用这种行政审判体制的国家建立了独立于普通法院之外的专门的行政法院来审理行政诉讼案件。行政法院模式以法国和德国为代表，两者在具体的制度设计上又存在差异，前者建立的是隶属于行政系统的行政法院，而后者的行政法院则隶属于司法系统。 （一）法国 1、产生与发展法国是世界上最早建立行政法院的国家，法国的行政法院起源于特定的社会历史背景之下并经历了漫长的发展演变过程。法国的行政法院产生于***时期，当时作为新旧两种对抗势力的新兴资产阶级和保守的封建阶级分别掌握着法国的行政机关的
人民法院行政庭 行政审判操作规程 为正确贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院行政诉讼证据规则》，规范和完善本院行政审判工作，防上行政审判程序上的疏漏，保证公正、高效审理行政诉讼案件，提高办案质量和办案效率，特制定本规程。 一、立案审查和案件移交 1、行政案件的立案审查工作由本院立案庭负责。立案庭认为案件不予受理的，可以在作出裁定前与行政审判庭交换意见。行政审判庭与立案庭的意见不一致的，提交院长决定。 2、依法应予立案的，立案庭应当在接到原告的起诉状之日起七日内作出立案决定，并通知原告；七日内不能决定是否受理的，应当先予受理。 3、立案庭在审查起诉时，应当告知原告提供证据的原件、原物，并按起诉状副本的份数备份证据的复印件、复制品、照片、抄录
件等。证据的原件、原物经与复印件、复制品、照片、抄录件等核对无误，加盖核对章后应立即发还给原告。 4、附卷的证据材料应是当事人提供的证据复印件、复制品、照片、抄录件等。卷中不应收录证据原件、原物；如已收录的，应及时退还当事人。立案庭在审查起诉状内容时，责令原告补正起诉状内容，审查日期从收到补正材料之日起计算。 5、决定立案后，立案庭应当在二日内备齐下列案卷材料，并将案件移交行政审判庭： （1）案件立案审批表； （2）起诉状（正本）以及所附证据材料； （3）案件受理通知书的送达回证； （4）诉讼费用预交单据或诉讼费减、免、缓交的申请和审批文件； （5）其他材料。 案卷材料不备齐的，应及时补齐。 6、行政审判庭办理案件签收手续后。在决定立案之日起五日内通知被告应诉和第三人参加诉讼。
在通知被告应诉和第三人参加诉讼时，应告知被告和第三人在提出答辩状的同时，提供证据的复印件、复制品、照片、抄录件等，按起诉状、答辩状副本的份数备份，并告知被告举证责任、举证期限、逾期举证的法律后果。 二、开庭审理前的准备 7、承办法官接到案件后应做好如下开庭审理准备工作： （1）与合议庭其他成员共同确定开庭时间和开庭方式； （2）收到答辩状和证据材料后，依法向对方当事人发送答辩状副本及证据材料； （3）认真阅卷，审查诉讼材料，拟定庭审提纲； （4）指示书记员发送当事人诉讼权利义务通知书、合议庭组成人员通知书、开庭通知书和传票，张贴开庭公告； （5）其他必要的准备工作。 8、开庭时间一般在承办法官接到案件后的一个月内进行，最迟不超过两个月。如有特殊情况在两个月不能开庭的，须报经庭长批准。 9、当事人向法庭提交的证据材料应当在开庭前相互交换。
甘肃省高级人民法院2009年行政审判工作总结 2009年以来，省法院行政庭在院党组的正确领导和主管院长的具体指导下，以十七届三中、四中全会精神为指针，以“人民法官为人民”主题实践活动为载体，坚持“为大局服务，为人民司法”的工作主题，充分发挥行政审判职能作用，及时妥善化解行政纠纷，抓班子、带队伍、强素质、树形象，在行政审判业务管理、队伍建设、监督指导、调查研究等各个方面都取得了一定成绩。按照年初制定的工作计划和责任目标，全庭人员齐心协力、加班加点、努力工作，在审判人员减少4人、受理案件数量稳中有升的情况下，结案数量也与去年基本持平，较好的完成了全年工作计划和各项工作任务。 一、主要工作 1、以公开开庭和案件协调为主要抓手，以案结事了、维护稳定为目标，强化行政审判管理，超额完成了院里核定的岗位目标任务。 2009年度，围绕“化解行政争议，实现案结事了，维护社会稳定”的目标，审理了一大批行政案件。省法院行政庭共受理各类行政案件186件，审结182件，结案率达到97.8%。其中，当事人为10人以上的群体性案件为16件，都得到了妥善处理，没有发生群体性申诉、上访事件。按照省法院岗位目标责任制考核办法的有关规定，行政庭2009年办案指标为112件，截至目前全庭超额办案74件，超额完成66.1％，审判人员人均办案28件，其中办案数量最多为30件，最少的27件。 一年来，行政庭始终强调将行政审判工作的重点放在公开开庭和案件协调方面，实体处理的案件公开开庭率达到了百分之百。为规范行政审判的庭审程序，2009年年初，行政庭选择了两起典型案例进行了公开开庭观摩，从中发现问题，并在庭务会上进行点评，要求严格按照本庭制定的《行政二审案件庭审规范》执行。此后，行政庭全体人员高度重视公开开庭工作，不仅将公开开庭当作行政诉讼的重要
行政审判中解释法律的五种基本方法 王振宇 用什么方法解释法律，取决于如何看待法律。依实证法观点，法律祛除价值、封闭自足，是逻辑结构完美的规则体系。与此相应，法官释法只有文义解释和体系解释两种方法，其他方法概为不得涉足的禁区。依自然法观点，法律不能祛除价值，众多法条之能合为一体，恰因价值贯穿其间。价值支配着法条，自然也是解释法条的依据。相应的解释方法为法意解释和目的解释。依社会法观点，法律是一项社会工程，目标是法律的正义在生活中的实现。其要求法官释法要运用社会学方法，在冲突的利益中衡量取舍，选择最佳方案。笔者认为，三种学说体现了法律的制度、观念和生活三种维度，固执一端，难免盲人摸象，流于片面，只有互相结合才能完整认识，故上述五种方法均可用来解释法律。解释是为了解决法条概念的疑问，而概念在构造上可分为明确无疑的内核与模糊难辨的外缘，有着连续变化的文义光谱。其以内核为底线、外缘为上线的文义区间即为文义可能性，又称文义射程。五种解释方法的共同点在于，均以概念文义可能性为限，收不小于内核，放不超出轮廓。不同点在于文义裁量度的大小：文义解释、体系解释几无裁量可言，法意解释、目的解释有一定裁量度，社会学解释则裁量度较大。从法的安定性考量，法官选择解释方法应依裁量性从小到大的顺序。本文从行政审判视角谈谈五种解释方法运用的有关问题。 一、文义解释：以法条概念的字义为依据 解释以字义为起点，而用概念字义来解释法律的方法就是文义解释。法律是为大众制定的行为规范，应先为大众理解，故多用普通语言。普通语言有失精确、简练时，往往以专业语言代之。故字义有两种用法，即普通字义和专业字义。 1．如何把握普通字义 笔者认为，行政审判中把握法条的普通字义主要借助两个因素：
浅析作为行政审判依据的行政惯例 一、案件基本事实 （一）基本案情与争议 2007年，原告吴小琴等2人以“丈夫所在煤矿公司自2002年至2007年均以不定期方式缴纳社会保险，且该做法得到当地社保管理中心许可，理应享受国家社会保险”为由，将认定“因所在煤矿公司未遵照2007年新出台规定——在一定期限前缴纳社会保险——而无法享受社保待遇”的吕梁市工伤保险中心诉至吕梁中院。山西高院二审最终认定：这种不定期缴纳社会保险费用的方式在当地工伤保险管理实际工作中已形成习惯性做法，企业和职工均认为已合法参加工伤保险并享有保险待遇，且不存在过错，该信赖利益应予保护。吕梁工伤保险中心未认可按行政惯例缴费的方式，侵犯了原告的信赖利益，故行为违法。 本案的争议表现为行政机关应当按照行政惯例设定的缴费方式接受当事人的逾期缴费，进而为二原告丈夫发放社会保险，还是按照2007年颁布的《社会保险费征缴暂行条例》之规定，认定二原告丈夫因所在企业未按期缴费而不能享有相应的社会保险。即行政机关的行为依据是行政惯例还是现行法规。 （二）基本概念——行政惯例 山西高院基于承认“习惯性做法”判决行政机关违法，而最高院行政庭在评析该案例时更是直接将“习惯性做法”以“行政惯例”的概念取而代之。 行政惯例，即行政机关在处理某一类行政事务时长期反复存在、并普遍适用的习惯性做法。作为行政机关未成文内部规则的外部化，行政惯例在普遍适用中为一定范围内的公众所确信，一般被认为是一种非正式法源，对法官审判不具约束力。其基本框架与国际惯例的识别方法类似，具体而言，有四大要素：第一，行政惯例的内容并无成文法明文规定；第二，行政惯例以长期的行政实践为前提；第三，行政惯例的有效存在以公众的普遍确信为前提；第四，行政惯例作为成文法律规定的具体化、变通性做法，其本身不能存在合法性争议。 二、解构法院的判断模式与逻辑
当前行政协调工作中存在的困难及解决对策 发布时间：2006-12-09 16:23:13 贺州市两级法院在行政审判实践中坚持合法、自愿同时兼顾合理等基本原则，依法积极开展行政诉讼协调工作，2002年以来两级法院共协调处理了约70件行政案件，为实现法律效果与社会效果的有机统一，促进公权与私权的和谐互动发挥了积极重要的作用。但由于当前行政协调相关制度尚未建立，法院在进行行政协调工作时要受到诸多因素的制约，未能充分发挥行政审判工作“减压阀”和“化解器”的作用。目前法院在开展行政协调工作主要存在以下四方面的困难： 一是法官缺乏主动协调的积极性。由于行政诉讼法明确规定行政诉讼不适用调解，部分审判人员和案件双方当事人对行政案件协调工作存在不理解，将行政协调等同于调解，认为行政案件协调工作是违背行政诉讼法的有关规定，加上行政案件协调工作往往需要几经周折，在一定程度上延长了行政审判的办案期限，对办案效率产生一定影响，因此不愿过多地参与行政案件协调工作。 二是立法上缺乏具体明确的操作依据。由于现有的法律法规对于行政协调的案件范围、程序、方法等没有明确规定，使审判人员在协调工作的具体实施上感觉难以操作。 三是行政机关一方缺乏平等协调的诚意。由于一方当事人是具有相对优势地位的行政主体，在行政案件协调工作中，容易存在行政主体采取不正当手段迫使行政相对人接受不平等的和解条件，从而使相对人非自愿撤回诉讼的情况，地位不平等造成行政协调工作难以取得成效。 四是协调结果缺乏强制约束力。当事人之间达成协议后，由于法院没有出具书面的调解书，当事人往往感到双方的约定没有约束力，如果一方当事人反悔，申请人无法因同一事实和理由再行起诉，申请人丧失行政救济权利，易引发行政相对人与行政主体之间新的矛盾和信任危机，形成不稳定因素。 贺州中院在深入调研的基础上，对建立和完善行政诉讼案件协调处理机制提出了以下意见和建议： 一、更新司法理念。审判人员应当更新行政审判司法理念，走出对行政审判协调工作的认识误区，并向当事人多做宣传解释工作，坚持把解决行政争议、化解官民矛盾作为行政审判的出发点和立足点。
法院行政审判庭工作总结(三篇) __年以来，我庭全体干警在上级法院的指导下、在县人大等部门的监督下、在院党组的正确领导下、在兄弟庭科室的支持与帮助下，积极投身于“先进性教育”活动。紧紧围绕“公正与效率”这一工作主题，狠抓全庭干警政治思想教育和审判业务素质的提高。通过全庭干警的共同努力，较好地完成 - 了院党组下达的全年工作任务，取得了很好的社会效果。现将行政审判庭__年度的全年工作汇报如下： 一、基本情况 （一）诉讼案件的审理情况 二00五年，我院共受理各类行政诉讼案件10件，比上年增长40％。已审结8件，审结率达80。 在已审结的案件中，不服政府行政裁决1件，不服公安交警行政裁决1件，不服公安交警交通事故责任认定1件，不服公安事实行为1件，不服市劳动教养委员会的劳动教养决定1件，不服政府行政强制措施1件。在这8件案件中判决3件；裁定1件；撤诉2件。 （二）非诉行政案件的审查立案和执行情况 二00五年，我院共审查各行政单位申请执行的行政非诉案件252件，已执结229件。结案率为90.8。其中，工商行政管理局申请的74件，技术监督局申请执行的18件，县计生委申请执行的70件，县畜牧兽医站申请的4件县房管局申请执行的 8件，县公路分局申请执行的7件，县防疫站申请执行的6件，县土管局申请执行的38件，其它单位申请执行的27件。执行总标的达200余万元。 （三）调研工作情况 在调研工作方面，今年庭长带头，全体干警人人参与。很抓了调研工作，建立激励与约束机制，责任到人奖惩分明，大大调动了全庭干警参加调研的积极性。一年来，全庭干警共撰写发表调研文章为调研2篇、信息2.5篇，宣传4篇。取得了较好的成绩。 二、主要做法与经验 （一）加强政治业务学习，积极投身先进性教育活动。 “打铁还得自身硬”，要想园满完成院党组下达的各项工作任务，更好地为鄱阳人民服务，首先就要求干警有较高的政治业务素质。为此，我们在繁忙的工作之余每周固定挤出二、五下午两个半天时间进行政治业务学习，全年的政治业务学习达 次。除此之外，还要求干警在八小时之外抓紧时间进行业务学习，撰写调研文章。通过学习使全庭干警在政治业务素质上有个较大的提高。增强了干警拒腐防变的能力。 （二）加大行政诉讼案件本文来自文秘114 .wenmi114.，请保留此标记。的审理力度，切实保障当事人的合法权利 法律规定公民、法人和其他组织对行政机关的具体行政行为不服有权提起行政诉讼，使公民、法人和其他组织的合法权益得到充分保障。一年来，我们通过快办案、办好案，发挥行政审判的职能作用，为我县经济的发展和社会稳定提供了有力的司法保障，探索了以行政
读后感 《中国行政诉讼：多中心主义的司法》该论文先从介绍了司法功能、司法政策，再介绍了多中心主义选择性司法和嵌入性司法这两个方面，最后展望中国法治未来。主要围绕选择性司法和嵌入性司法展开论述，所谓选择性司法，是指法院在案件的受理、审理和执行的过程中，依据法律规则之外的因素，一般是社会、经济、政治方面的因素，来作出是否受理，如何判决和怎样执行的决定。嵌入性司法则是法院司法深深嵌在整个党政的运作机制之中。 整篇论文从上述的几个方面揭露了中国行政诉讼中存在的实际问题，从立案难、不立案，到胜诉难，再到执行难、不执行。这些问题都与我国现在的选择性司法和嵌入性司法有关。 我赞同汪庆华对于从立案难到执行难的一系列分析，行政诉讼是防止行政自由裁量权的滥用和越权行为发生，是行政相对人最重要的救济渠道。但是在该文中指出非诉行政执行案件的数量几乎是行政诉讼案件的四倍。笔者认为产生该现象的原因与立案难、不立案有一定的关系，法院因为自我保护或者其他官僚主义压力而不立案。这就在源头切断了当事人的合法权益的保障，更有法院通过“虚职”的手段来间接地不立案。 这个现象产生的根本原因就与选择性司法有关，中国司法政策的目标在于把纠纷解决的法律效果和社会效果相统一，所以这也在一定程度削弱了法院司法的独立性，为法官立案增添了更多的考虑因素（社会、政治、经济等）。但是法院在整个审判的过程中，终究难两全，就如1996年太谷县人民法院向同级党委、人大的请示报告中两难的境地一样，是否立案都会给社会带来一个不安定的因素。而且因为法院的人、财、物控制在党和政府的手中，就必然会失去了法院运作的独立性，在立案、审判、执行方面都会有所偏向。另外笔者认为法官如果过多地考虑社会效果，可能会被舆论所引导。 笔者认为要改善中国行政诉讼的现状，应该在一定程度上削弱法院与党政机关的联系，司法能更加独立一些。审判时，法官考虑法律效果和社会效果相统一这个问题时，能够多从行政相对人的角度。
行政审判司法建议的现状与规范 ——以W市两级人民法院的实践为实证样本 浙江省温州市中院人民法院张存 前言 司法建议，作为一项有中国特色的司法制度，由来已久。近年来，司法建议为最高人民法院和社会各界所高度重视和关注。各地人民法院积极开展行政审判司法建议工作，纷纷创新行政审判司法建议机制。这项似乎陈旧的司法制度焕发出适应当今社会需求的生命力。因此，很有必要对行政审判司法建议制度进行重新认识和解读，使其功能和价值得以充分发挥。行政审判司法建议并非一个纯粹的理论问题，更多的是一个实践性课题，对其研究需要采用实证研究和功能分析的方法。本文的目的不是对行政审判司法建议制度进行规范性解释或合理性论证，而是在对行政审判司法建议进行实证调研的基础上，试图对行政审判司法建议的功能及其实现过程进行分析，总结行政审判司法建议运用中的经验和不足，并对规范行政审判司法建议提出建言。 一、行政审判司法建议的制度与实践现状 （一）制度现状 纵观我国现行法律及司法解释，仅有《中华人民共和国行政诉讼法》第六十五条第三款第（三）项和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条对行政审判司
法建议作了简要规定，其规定的适用范围十分狭窄，且未明确行政审判司法建议的程序、形式、内容等。2007年最高人民法院发布的《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》对司法建议的程序、内容、格式和督促落实提出了规范性要求，并要求各级人民法院建立司法建议工作的长效机制。2009年最高人民法院出台的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》强调“要高度重视司法建议工作。……撤销具体行政行为责令重新作出具体行政行为的判决以及责令行政机关履行法定职责的判决，要尽可能明确具体，具有可执行性；不宜在判决书或判决主文表述的内容，可以通过司法建议加以明确。” ①上述文件虽不是法律，但直接影响地方人民法院，实际上已成为指导人民法院司法建议工作的重要依据。此外，在行政审判司法建议制度探索方面，许多地方人民法院根据当地实际情况制定了一些指导性文件。如Z省高级人民法院发布了《进一步加强行政审判司法建议工作的通知》，就行政审判司法建议适用范围、形式、文书质量、程序、督促落实等提出要求。Z省高级人民法院还制定《行政审判司法建议指南》，规定了行政审判司法建议的适用范围、形式、内容、一般操作程序等。上述通知和指南虽也不是法律，但实际上对Z省各级人民法院行政审判司法建议工作起到重要的指导作用。需要强调的是，上述人民法院发布的各种文件和制定的内部规定已经完全超越了现行法律及司法解释有关行政审判司法建议的规定。 ① 2007年最高人民法院还发布《关于在全国法院开展行政审判“白皮书”活动的通知》。行政审判白皮书 也属于司法建议的范畴，是一种大司法建议，本文的讨论主要指向个案司法建议。