行政审判中解释法律的五种基本方法
王振宇
用什么方法解释法律，取决于如何看待法律。依实证法观点，法律祛除价值、封闭自足，是逻辑结构完美的规则体系。与此相应，法官释法只有文义解释和体系解释两种方法，其他方法概为不得涉足的禁区。依自然法观点，法律不能祛除价值，众多法条之能合为一体，恰因价值贯穿其间。价值支配着法条，自然也是解释法条的依据。相应的解释方法为法意解释和目的解释。依社会法观点，法律是一项社会工程，目标是法律的正义在生活中的实现。其要求法官释法要运用社会学方法，在冲突的利益中衡量取舍，选择最佳方案。笔者认为，三种学说体现了法律的制度、观念和生活三种维度，固执一端，难免盲人摸象，流于片面，只有互相结合才能完整认识，故上述五种方法均可用来解释法律。解释是为了解决法条概念的疑问，而概念在构造上可分为明确无疑的内核与模糊难辨的外缘，有着连续变化的文义光谱。其以内核为底线、外缘为上线的文义区间即为文义可能性，又称文义射程。五种解释方法的共同点在于，均以概念文义可能性为限，收不小于内核，放不超出轮廓。不同点在于文义裁量度的大小：文义解释、体系解释几无裁量可言，法意解释、目的解释有一定裁量度，社会学解释则裁量度较大。从法的安定性考量，法官选择解释方法应依裁量性从小到大的顺序。本文从行政审判视角谈谈五种解释方法运用的有关问题。
一、文义解释：以法条概念的字义为依据
解释以字义为起点，而用概念字义来解释法律的方法就是文义解释。法律是为大众制定的行为规范，应先为大众理解，故多用普通语言。普通语言有失精确、简练时，往往以专业语言代之。故字义有两种用法，即普通字义和专业字义。
1．如何把握普通字义
笔者认为，行政审判中把握法条的普通字义主要借助两个因素：
第一，良好的语言能力。法律规定，交通事故责任者拒绝预付伤者医疗费的，可以暂扣事故车辆。曾有行政解释将?事故车辆?解为?肇事者的车辆?，执法者据此可在事故车辆毁损时扣押肇事者的其他车辆。法官凭其语感，应可判断两者的差别。在语言能力中，分析能力尤为重要。某甲明知某乙无证驾驶且摩托车未年检仍乘其车下班回家，路遇车祸受伤。某甲所在单位不同意认定工伤，理由是，某甲可以预见风险仍然搭乘，属自伤自残。通过分析可知，自伤自残语义中含有目的，即受害者有希望受伤或致残的故意。某甲并无故意，故不属自伤自残。行政审判中类似问题比比皆是，故有必要强调，?要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。?①
第二，词典等辅助性工具。概念若只有一个义项，可直达结论。法律规定违反治安管理屡教不改的，可以劳动教养。字典上，?屡?解为?不止一次?。一次盗窃是否属于屡教不改？不假思索即可否定。如果概念有多个义项，通常采第一义项，但法律的要件与后果明显失衡时，应选后续义项。比如，某人因两次违法被警告后再次违法，是否属于屡教不改？关键在于?警告?是否属于?教?。字典上，?教?的第一义项是?教育?，第二义项是?训诲?。依公安部解释，?教?指的是被罚款、拘留、劳动教养、判处刑罚，取训诲之意。②笔者认为，此为正解。屡教不改的法律后果是劳动教养，其严重性与不痛不痒的?教育?之间不成比例，选择?训诲?显为合理。
2．如何掌握专业字义
法律的专业语言虽多取自生活，但已与生活有别。比如行政机关在生活中仅指政府及其部门，但在法律上还包括获得授权的其他组织。?矿产?在生活中不包括水土沙石等随处可见、唾手可得之物，依法律却都在其列。概念在专业背景下，应以专业字义优先。笔者认为，专业字义的载体通常有三种：第一，定义条款。法律上的定义条款最权威，也最好用。工伤保险条例第六十一条规定，职工?是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者?。最高法院（２００７）行他字第６号批复
①[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，2000年第2次印刷，第3页。
②不过，罚款处理也算是“教”，存有合理性瑕疵。另外该解释认为一次处理再违法就属屡教不改，也明显与“屡”的文义不一致，在解释方法运用上值得检讨。
依此定义确认，退休人员再就业亦可成为职工，并纳入工伤保险的范围。
定义条款之运用，首重要件分析。比如，三竞买人甲与乙、丙协商，由甲出面竞买拍卖的房屋，利益共享。竞拍成功后，工商机关确认拍卖无效。依据是拍卖法上?竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通、损害他人利益?之规定。甲辩称虽有串通，但其出价高于拍卖单位的事先估价，故未损害原所有人合法利益。此时需要解释的是，原所有人受到损害了吗？根据拍卖法的定义可知，保护原权利人对最高应价的期待属拍卖之要件，而最高应价可能高于估价，故三人对原权利人构成损害。③
笔者认为，定义的内容未必都属要件，还应仔细甄别，以免不合理乃至荒谬。赵某下班回家过铁轨时被火车撞死，劳动部门不予认定工伤，因为只有机动车事故伤害才可认定工伤，而按照定义，机动车须?上道路行驶?。火车不在道路上行驶，故不属于机动车。④联系上下文，道路交通安全法只能规范道路上的机动车，故其定义条款提到?上道路行驶?，并无意否定道路之外机动车的存在，故不宜将其作为要件。
第二，要件条款。法律虽无定义，但可由条文归纳概念的全部或部分要件的，也可作为解释依据。比如有人提出，劳动教养部门对其劳动教养决定进行的复查应视为行政复议。最高法院行政庭（１９９７）法行字第２７号批复表明了否定态度，理由是，从行政复议法有关规定可以归纳出复议的重要特征，即以上级机关作出为原则，同一机关（限于部级机关）作出为例外。被告自我复查，不能视为复议。
第三，学理通说。定义条款存疑或欠缺且要件无从归纳时，可用学理通说作为解释依据。比如，行政决定结果正确但错引条款的，属于适法错误还是程序瑕疵？两种观点各有道理，但按通说，适法错误属于实体错误，程序违法是形式错误。法条的援引属于形式要求，又鉴于错误较轻，解为程序瑕疵更为合理。
3.什么情况下可以运用其他方法
解释的最大难题在于，如何尊重文义又不拘泥于文义，即什么情况下可以运
③钟应庆诉汉阴县工商行政管理局行政处罚案，载最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》2008年第1期第505页。
④柏素英诉上海市虹口区劳动和社会保障局工伤认定案，载于最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》2008年第2期，第452页以下。
用文义解释之外的方法。笔者认为，至少以下三种情形可以考虑：第一，法条概念存在关联条款时，应进一步检视关联关系对概念文义是否有
所修正，此为体系解释方法。
第二，字义为复数且难以选择。比如?法律?一词至少有三种常用字义。一
是全国人大及其常委会制定的法律规范。二是通过立法程序制定的规范性文件，包括法律、法规、规章、自治条例和单行条例。三是可作行为准则的规范，规章
以下的规范性文件亦属之。其出现于法条时，字义无法明确，只有借助其他方法。
第三，明显不合理。解释法律首先考虑字义，?但是，如果从字面上解释它
们就会导致不公平或不合理的结果，那你就必须再想想。?⑤想什么？想更好的方法。比如被汽车撞能认定工伤，火车撞却不行，近于荒谬。此时就应探索其他方
法的可用性。
裁判中运用其他方法时应做细致分析，这是说理性的要求。不过，运用文义
解释，一般不必细致分析，甚至可不分析。比如一次盗窃是否属于屡教不改？直
接否定即可，因为?屡?的含义人所共知。
二、体系解释：以法条的上下文关系为依据
法律是有机整体，过于强调法条，难免削足适履，体系解释可补此弊。其在
整体中把握局部，既有助于条旨把握，也有助于体系一致。体系解释是文义解释
的自然延伸，文义解释以特定法条为文本，体系解释则把文本扩大到（同一或不
同法律的）相关法条。体系解释可能扩张或限缩概念字义，也可能进行类推或反
推的操作，由此引出以下四种更具体的方法。这些方法并无优先次序，法官可以
根据情况选择，如无矛盾，也可并用。
1.扩张解释方法的运用
扩张解释将通常较为狭窄的文义在外延上扩张。运用此法需满足两个条件：第一，文义过窄不足以表示立法真义。立法真义可通过上下文关系和法律目的来判断。比如，出售鸦片的罚则可否适用于出售鸦片烟灰者，其焦点在于鸦片是否包含烟灰。字义上两者有别，但从禁烟条规看，之所以禁绝鸦片，是因为它会令人
⑤[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年第1版，2000年第2次印刷，第69页。
上瘾并损害健康，此为立法真义。鸦片的通常文义不足以表现立法真义。
第二，不得突破文义可能性。前例中，法院判决称?烟灰含有鸦片余质，仍可吸食抵瘾，纵仅出售烟灰，亦无解于贩卖鸦片之罪责?⑥，该扩张并未突破鸦片的文义可能性。因为烟灰虽非典型的鸦片，不在概念内核，但其与鸦片之间有明显的联系，至少处在概念外缘。如果扩张突破文义可能性，就不属于扩张解释，而是漏洞补充；如法无漏洞，则系解释失误。法律规定，违法行为自发生之日起六个月内公安机关没有发现的，不再处罚。有人将所购淫秽光盘转卖、借给他人或让他人复制，造成连续传播。出售淫秽光盘是违法行为，但公安机关发现时，出售光盘已超六个月。公安机关为了处罚售盘者，把后续行为解释为出售光盘的持续状态。此系扩张解释的误用，因为后续行为已经超出了出售的文义可能性。
2.限缩解释方法的运用
限缩解释又称缩小解释，是将通常较为广泛的文义在外延上收缩。其适用需要满足以下两个条件：
第一，通常文义失之过宽，不合立法真义。比如，1995年工伤保险试行办法规定，职工有犯罪或违法情形的，不能认定工伤。某单位司机因公外出时违反交规受伤，能否认定工伤？从通常文义讲，轻微的违规行为（比如压线）亦属违法。不过，从法律规定将违法与犯罪并列来看，轻微违法也排除认定工伤，显然过宽，有违立法真义。所以，最高法院法行（2000）26号批复将?违法?解为性质比较严重的违法。
第二，文义缩小到与相关法条或概念相互协调的程度。城市房地产管理法第六十二条规定：?房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记?。有些地方政府指定工商机关办理企业的房屋抵押登记，职权是否有瑕疵？显而易见，?部门?文义过于宽泛。该法第六条第二款规定是非常重要的关联条款，按照该规定，可以被赋予房地产管理职能的部门只有房产管理部门和土地管理部门。此条对第六十二条具有约束作用，市县政府的指定应以此为限。
3.类推解释方法的运用
⑥杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，2004年第2次印刷，第146页。
类推解释是指解释法条时，类推其他法条用语之涵义加以阐释，使其真义得以澄清。笔者认为，类推是一种比较分析方法，通常体现为概念特征的比对。比如，治安管理处罚条例第三十九条规定：?被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。?申诉通常与信访同义，但与行政复议法相比对，可以发现其符合复议的特征，故以解为复议为宜。
比对概念特征，有时需要结合事实分析。比如，水法第四十八条第一款规定：?直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人?，应当依法经过许可并缴纳水资源费。该条没有明确从水库取水是否需要缴费。某供水公司从水库取水而未缴费，当地水利部门对作出责令限期缴费的通知，引起诉讼。水利部门诉讼中提出，湖泊包含水库，故其应缴费。最高法院行政庭在（２００４）行他字第４号批复中给予了肯定。因为《水法》第七条规定，?国家对水资源依法施行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水除外。?但书之所以将?水库?纳入取水许可和有偿使用制度，主要理由就是水库与湖泊形态相似且同源于自然江河之事实。
4.反对解释方法的运用
反对解释的逻辑是不同事项不同处理，许多法条都可由此明确真义。对行政诉讼法第二条进行反对解释可知，主张非法利益者无权起诉。行政诉讼法规定的3个月起诉期限的例外情形是?法律规定的除外?，由反对解释可知，行政法规等无权另行规定起诉期限。
反对解释并非放之四海而皆准，不加分析，难免出错。一起拆迁案件中，某人解放前购买房屋连同土地，解放后获颁房地所有权证。宪法将城市土地收归国有后，其对土地的继续使用是什么性质？按照当今土地法制，土地使用权的取得只有划拨和出让、转让方式。行政机关提出，被拆迁人的土地不是通过出让、转让取得，应视为划拨取得。被拆迁人反唇相讥，为何不说土地不是划拨取得就应视为出让取得呢？反对解释的运用应受哪些限制？德国学者库鲁格认为，某一法
律规定，可否为反对解释，应视其构成要件与其法律效果之间的行为，及相互间逻辑关系加以决定。⑦
第一，效果包含要件，不能运用。火车是机动车，其反对解释为?火车以外的车不是机动车?。显然有悖常识。
第二，要件包含效果，可以运用。机动车包括火车，其反对解释为，不是机动车就肯定不是火车。命题成立。
第三，要件和效果互相包含，可以运用。成年的唯一条件就是满18周岁的公民，满18周岁的公民就是成年。两者是一种相等关系。反对解释为，未成年人不满18周岁，不满18周岁者为未成年人。
关于要件与效果关系之判断，笔者认为有以下两种途径：
一是借助法律上下文。治安管理处罚法规定不满14岁的人违法不予处罚。该法还规定了自首、立功、情节显著轻微等可不处罚的情形，由此可知不予处罚的外延大于不满14岁的人。如无直接法条，可寻找间接法条。比如将?上道路行驶?从机动车要件中排除，就是因为定义条款所在法律之名称中含有?道路?二字。如无关联条款，则两者为互相包含。最高人民法院行政审判庭（2005）行他字第19号批复对工伤保险条例第五十三条进行了反对解释，认为除了该条规定的四种复议前臵的行政行为之外，其他行政行为都可直接起诉。因为除了该条规定，他处再无复议前臵的规定，故可确定?四种行为?与?复议前臵?相互包含。
二是借助经验。现行法上，?出让、转让?与?有偿取得土地使用权?之间可划等号，但我国解放初期曾允许土地所有权转让，土地的使用权能虽非转让的独立标的，但亦源于转让，故应解为有偿使用。结合历史经验可知，?有偿取得土地使用权?的外延大于?出让、转让?。
三、法意解释：以立法意图为依据
历史上的法典化运动以制定万能法典为目标。如此法典之下，法官只须文义解释、体系解释即可理解法条，余下的法律适用就如复印条文一般容易。但事实证明这只是一个神话。法律的不完美有其深刻根源，一是以人类的有限智能去洞
⑦杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年第1版，2004年第2次印刷，第153-159页。
悉无限，将变化无穷的社会生活规范靡遗，是不可完成的任务⑧；二是语言开放或半开放的结构，决定了?即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素?。⑨要把握法律真义，法律文本之外的语境因素必须纳入考量，历史因素首当其冲。考虑历史因素的的解释方法就是法意解释，又称沿革解释。
1．法意的载体
丹宁说：?法官的任务—是找出国会的意图?⑩，法意解释以立法意图为依据，何为立法意图？有两种学说。一为主观说，即立法者立法当时的意思。二为客观说，即法律的合理意思。11笔者采客观说，但强调一点，要给予立法本意足够尊重，客观法意须有相应的立法者意思的载体为基础。凭空推测立法本意，或者虽有本意而不采纳，另行提出本意，实际上并非立法者之意，而是法官之意。即便在判例法国家，亦有被指为?赤裸裸地篡夺立法职责?12的风险。可用作法意解释的资料既包括正式材料，也包括非正式材料，具体可分六种。
第一，指导起草的政策性文件。比如《计量法》第二十二条要求?为社会提供公正数据的产品质量检验机构?，在经过计量认证后才能开展工作。那么，建设工程质量监督站是否属之？最高法院（1996）法行字第7号批复持否定态度。其依据是国务院1992年作出了《关于加强质量工作的决定》，其将质量工作按照产品质量、工程质量和服务质量进行分类，依此分类，建设工程质量监督站属于工程质量检验机构，而不是产品质量检验机构。《计量法》由国务院起草，该决定在《计量法》出台之前作出，对法律起草具有指导性。
第二，起草及审议过程材料。包括起草立项报告、立法座谈会、论证会、听证会记录和报告、审议报告等等。目前，上述材料多属内部文件，随着透明政府建设的不断深入，相信上述材料将会逐步公开。
第三，起草说明。用行政许可的法律定义衡量，房屋登记、婚姻登记都可属之，但国务院法制办在起草说明中就此专门指出，确认人身关系、财产关系的行政行为不是行政许可，不受行政许可法调整。
⑧王振宇：《行政裁量与司法审查》，载于《人民司法》2009年第19期，第49页以下。
⑨[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第193页。
⑩[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，2004年第2次印刷，第10页。
11梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，1997年第2次印刷，第219页。
12[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，2004年第2次印刷，第14页。
第四，立法和起草机关的解释性文件。
第五，立法和起草机关的指导和咨询意见。按照《立法法》的规定，全国人大法工委工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复。法院在审理案件遇到涉及法律本意如何理解问题时，可以循此途径。此外，法院也可以采取征求意见的方式探寻立法本意。
第六，参与立法人员的个人意见。包括法律条文释义、在法律问题论证会上发表的意见等等。
2．运用法意材料需要注意的问题
在运用上述材料明确法意的过程中，需要注意两点：
一是材料的权威程度。上述材料的前四种具备权威形式，有的甚至属于法律渊源，是解释的重要依据。第五种材料即指导和咨询意见，具有重要的参考价值，应予高度尊重。第六种，即参与立法人员的个人意见具有一定的参考价值，可以根据具体情况决定取舍。
二是材料的形成时间。一般来讲，立法过程材料价值最大，其他材料，与立法间隔时间越长，参考价值会随之降低。
3.法意解释方法的局限性
在运用法意解释方法时还须注意一点，法律的年代越近，解释的可靠性越高，反之则会降低。比如，1957年关于劳动教养问题决定规定的适用劳动教养的情形，主要是针对当时的情况。如今已经发生了天翻地覆的变化，当时的严重违法，今天看来很多已不严重，甚至不算违法。法意解释此时不宜适用。
四、目的解释：以法律目的为依据
目的解释以法律规范目的为判断依据，来明确法条意义。法律不是一堆零散的文字，而是受到目的操控的规则体系。把握住目的，也就真正掌握了法条的意义，所以，此法的关键是寻找目的。笔者认为，可作为解释依据的目的有三个层次。
1.法条目的的运用
多数法条都有具体目的，但考虑立法技术，一般不会明白写出，所以需要分析，即所谓的逆推法。比如，婚姻法第八条规定：?要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关办理结婚登记?。那么，婚姻登记机构在双方未亲自到场情况下办理的结婚登记，是否属于法律规定的作为撤销被诉登记行为理由的?违反法定程序?？最高法院行政庭的答复（［２００５行他字第１３号］）认为，婚姻关系双方或一方当事人未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示，当事人对该婚姻登记不服提起诉讼的，人民法院应当依法予以撤销。有人质疑，双方亲自到场是法律的强制性要求，登记机构未按要求即构成违反法定程序，批复中的?真实意思表示?系凭空增设条件，于法无据。笔者认为，此言有?只见树木、不见森林?之误。从婚姻法要求当事人亲自到场的要求，可以推测出目的在于确认双方是否出于真实意思。只强调法条文字，忽略其目的，就无法正确理解法律，更无法实现法律意图。
2.制度目的的运用
一部法律可能涉及若干具体制度，每个制度都有其较为特定的目的。比如行政诉讼法中管辖制度的目的，一是便于当事人诉讼，主要是便于原告行使诉权；二是便于法院审查。按照地域管辖的规定，行政案件一般由被告所在地人民法院管辖。如果行政机关和当事人不在一地，行政机关对其同时作出限制人身自由和扣押财产两种行为，当事人不服提起诉讼，按照上述规定，就只能由被告所在地法院和原告所在地法院分别审理，或者由被告所在地法院合并审理。能否由原告所在地法院合并审理？行政诉讼法上不够明确，存有疑义。最高法院１９９３年７月９日的批复认为，可以由原告所在地法院合并审理。这一批复的理由基本上是基于行政诉讼管辖制度目的考量。从便于诉讼的角度讲，合并审理显然便于原告行使诉权，节约诉讼成本。虽然会增加被告的诉讼成本，但行政诉讼更强调方便原告，只要增加的成本没有大到被告无法承受，就符合便于诉讼的目的。从法院审理角度看，合并审理有利于降低审判成本，至于由原告所在地还是被告所在地的法院来合并审理，并无明显差异。
3.法律整体目的的运用
我国立法一般都有完整的结构，开篇通常都有总则或者原则规定，法律目的多可在这一部分觅得。另外，有的法律名称中亦可载有目的，比如水污染防治法。在解释下位法时，不仅可以运用本法目的，还可以运用有关上位法的目的。比如，工人上班时间在厂区厕所摔伤致死，能否认定工伤？按照有关规定，如果上厕所与完成工作任务有关，就可认定。法院在解释?与完成工作任务有关?这一要件时，不仅可以考虑工伤保险条例的目的，还可运用其上位法劳动法的目的，即第二条的原则规定。由此可以推出劳动法的目的在于保障劳动者权利，其中包括?获得劳动安全卫生保护的权利?这一贯彻劳动法律规范始终的目的，工伤认定自不例外。这就为解释找到了一个极好的切入点。循着劳动卫生权利，可以推出企业的相应义务，即企业应尽其条件为职工提供盥洗设备和卫生间，作为劳动的附属设施。这些既属工作配套设施，自与完成工作任务有关。职工在上班时间正常使用附属设施的行为自应解为?与完成工作任务有关?。13
在一起案件中，涉及未经批准交换土地是否属于非法转让土地的问题。按照土地管理法的规定，对非法转让土地的处理非常严厉，除没收违法所得之外，还要拆除或者没收地上物。按照法律规定，非法转让土地不仅仅限于买卖形式，还包括其他形式。所以，交换土地可以认定为相互转让土地的行为，实际上相当于两次买卖的结果，包含在?非法转让土地?的文义可能性之内。国家土地管理局在?对浙江省土地管理局关于村与村之间调换土地有关问题的请示的答复?（１９９６年７月１８日国土函字第７１号）中称：未经批准即进行调换的，应认定转让无效，换地双方需返还所交换的土地。本案涉及的交换土地行为未经县级以上人民政府批准，应当认定交换协议无效。对此类历史遗留问题，如目前双方仍愿意继续调换土地的，经补办批准手续后，办理土地所有权变更登记，对其调换土地行为予以确认。这一解释实际上是以法条目的为依据的。法律禁止非法转让土地的目的在于防止土地投机现象，而相邻农民之间相互交换土地是为了方便生产和生活，并且是自己使用，而不是投机获利。按照我国有关政策精神，在自愿的原则基础上，调换土地也是允许的，当然需要经过批准。
13王雪梅：“何文良诉四川省成都市武侯区社会保障局工商认定案评析”，载最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》，法律出版社第12期，第94页。
五、社会学解释：以社会效果为依据
社会学解释指的是，在法条文义存在较大裁量空间的情况下，选择在社会目的上利益最大化的方案，是一种统一法律效果与社会效果的方法。五种基本解释方法的解释依据存在很大不同，文义解释、体系解释局限于法律文本自身，便于把握，也便于统一认识；法意解释、目的解释虽超出文本，但与文本密切相关，即便可能产生分歧，亦属可控；社会学解释则跳出文本进入生活，留给主观性的空间很大，难以把握，故应慎重使用。笔者认为，此法的运用需要注意以下三点：
1．社会学解释是补充性方法
社会学方法有助于实现法律与生活的结合，但其赋予法官的巨大判断余地又威胁着法的安定性，故其适用受到较大限制，只有在文义解释、体系解释、法意解释、目的解释均不能释疑的情况下才可出场。比如，按照工伤保险条例的规定，工伤认定申请期限为?事故伤害发生之日起1年内?。2004年6月，杨某从事汽车修理作业时，铁屑溅入左眼。杨当时滴了眼药水后疼痛缓解，故未去医院检查。2006年10月3月，杨左眼剧痛，视觉模糊，遂赴医院就医。医院诊断为：1.左眼外伤性白内障；2.左眼铁锈沉着综合症；3.左眼球内附异物。同时指出，此类事故伤害可以存在较长的潜伏期。虽经治疗，杨某左眼视力明显减弱。2007年4月9日，杨提出工伤认定申请，劳动保障部门以工伤认定申请已超过1年为由不予受理。劳动保障部门对事故伤害之日的理解虽符合文义，但极其不合理，然而并无关联条款可用，亦找不到载有立法本意的材料，法条目的本身存在行政效率与相对人利益的纠结，难以具体化，整体法律目的又缓不济急，所以，社会学解释是最合适的方法。
2．社会效果的考量以文义可能性为限
文义可能性有两种情形，一是在同一内涵之下外延伸缩的空间；二是存在多种文义，各有不同内涵。社会学解释可以在上述文义可能性范围内进行选择，但不得超此范围。如果法官认为概念的文义可能性之内无法做出合理解释，能否挣脱文义以求司法正义？法律并不一概禁绝，但此时他运用的已不是社会学解释方法，而是漏洞补充的方法。之所以区分两者，是因为社会学解释虽然受到较大限
制，但毕竟属于司法常规方法。漏洞补充属于非常方法，具有造法作用，两者运用的自由度不可同日而语。就前述案例情形，把?事故伤害发生之日?理解为铁屑入眼的当天最符合其字义，不过，理解为伤害确诊之日亦未超出概念的文义可能性。
原审法院对前述案件的处理有一点值得称道，就是进行了比较详细的说理。引述如下，供大家品味。?上诉人还认为上述规定中的‘事故伤害发生之日’应当理解为事故发生之日。其上诉理由不能成立。如果不对提出工伤认定申请作出时效限制，确实可能造成行政管理资源的浪费，影响劳动保障部门的工作效率，也不利于劳动保障部门及时、准确地查明事实。但是，规定工伤认定申请时效，更为重要的是充分保障工伤职工的合法权益。另一方面，如果将事故发生之日作为工伤认定申请时效的起算时间，则劳动保障部门在工伤事故发生后，伤害后果没有马上出现的情况下，也无法及时、准确地查明事实，无法作出正确的处理，反而必将造成行政管理资源的浪费，影响劳动保障部门的工作效率，也不利于工伤职工合法权益的保护。?14
3．社会效果具体化的关键在于分析利害、归纳目的
社会效果的评价结论左右着解释的方向，然而社会效果的要素具有极大的开放性，内容也极不确定。要提高社会学解释方法的效用，分析方法就显得尤为重要。笔者认为，可以按照以下步骤操作：
第一，利弊分析法。对每一种解释方案可能影响的主要利益加以预测和分析，比较哪一种好处更大，或者哪一种害处更小。比如，某公司在建设水电站挖掘作业中，将得到的砂石土直接用来浇筑水电大坝。当地矿管部门以无证开采为由对其处罚。某公司不服，提起诉讼。在文义上，砂石土属于矿产没有疑问，但是挖掘砂石土是否为采矿行为，却有两种可能，因为采矿有两种可能的文义。一是从外观上，只要挖掘并加利用，就可以界定为采矿行为。二是从目的上，采矿是为了获利，而非自用。如按前者，施工单位为了避免申办采矿许可的负担，可能会将挖出的砂石土抛弃，然后在市场上另行购买有关建筑材料，资源浪费显而易见。后者则可避免这一问题。
14“杨庆峰诉无锡市劳动局工伤认定行政纠纷案”，载于《最高人民法院公报》2008年第1期，第40页。
第二，目的归纳法。寻找社会目的，即从社会大众的角度看，应当追求何种目的。前述案件中，国土资源部国土资函（1998）190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》作出了如下答复：?建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费?。其后又进一步释明：?‘因工程施工’和‘就地’是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境?。国土资源部的意见既有利于杜绝浪费，又有利于保护环境，与社会大众追求的目的显然一致。故此，最高人民法院在?关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复?（[2006]行他字第15号）中予以认可。
（作者单位：最高人民法院）
新行政诉讼法解释
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释 （2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过） 第一条人民法院对符合起诉条件的案件应当立案，依法保障当事人行使诉讼权利。 对当事人依法提起的诉讼，人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定，一律接收起诉状。能够判断符合起诉条件的，应当当场登记立案；当场不能判断是否符合起诉条件的，应当在接收起诉状后七日内决定是否立案；七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。 起诉状内容或者材料欠缺的，人民法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由。 当事人对不予立案裁定不服的，可以提起上诉。 第二条行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（一）请求判决撤销或者变更行政行为； （二）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务； （三）请求判决确认行政行为违法； （四）请求判决确认行政行为无效; （五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿； （六）请求解决行政协议争议；
（三）其他行政协议。 第十二条公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。 第十三条对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。 第十四条人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。 第十五条原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。 原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。 被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，
论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。
论国际法规范的位阶 摘要：条约法公约首次在国际法上规定了强行法概念。国际法学者以强行法、对一切义务、国际罪行等的出现为根据，提出了位阶理论，主张国际法规范已经产生类似于国内法的“规范等级”。在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上的作用也极为有限。国际法院的判决在某种程度上仅仅是指明某些义务具有基础性，而并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力。尽管如此，位阶理论的提出仍使特定国际法规范的效力在某种程度上超出“同意”，也在某种程度上解决了条约义务与国际社会根本义务相冲突的情形。 关键词：国际法；法律位阶；强行法 一、法律位阶与国际法位阶 （一）法律位阶 根据我国台湾地区学者黄茂荣先生的理解，法律位阶是“规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法”。①法律位阶与法律效力存在紧密联系。因此，法律位阶通常与“法律的效力层次”、“效力等级”等不加区分地使用。 法律位阶的提出旨在解决法律效力冲突，即当不同的法律发生冲突时，何者优先的问题。根据大多数国家的国内法规定，宪法居于一国法律体系的最高位置。由权力机关制定的法律次之，而行政法规、地方性法规等居于法律之下。②在法律效力层次上，其基本规
则表现为“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等。 在国内法上，判断法律位阶的基本标准主要有三条：（1）根据立法主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则在效力层次，这个法律低于另一个法律。（3）根据效力范围识别。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。③ 从国内法关于法律位阶的含义可知，法律位阶理论具有以下两个方面的意义和功能：其一，规范制定的权限。表现在立法过程中，即下位法应当依上位法制定，不得超出立法权限范围。其二，规范效力的检验。即下位法不得与上位法抵触，遇有下位法与上位法冲突时，上位法优先。 （二）国际法位阶的提出 20世纪60年代，沃尔夫冈·弗里德曼在其著名的《变动中的国际法结构》中论证了国际法的位阶问题。基于其所处的时代，弗里德曼对传统的“共存法”进行补充，提出“合作法”的概念。然而，尽管论及到国际法的位阶，但其核心并非论证国际法位阶的存在，而是将其作为国际法发展的新领域。吸引他的位阶问题主要来自于国际法与国内法在此问题上的区别，他预见到：在适当的时候，国际法无疑要么建立起更为明确的规范位阶和更强有力的制裁，要么衰落并消亡。而目前所处的时期不是黎明，就是黄昏。④在该著作出版后的几十年间，关于国际法位阶的理论以各种形式出现，如强
法律解释的主体 一．法律解释的理解。我们要探究和理解法律解释的主体，就应该先了解法律解释，我们应当在两种意义上来认识法律解释。其一是方法论意义上的确定法律条款之含义的技术,其二是本体论意义上的使法律文本获得意义的方式。 二．法律解释主体的概念 在理解法律解释之后，我们从法律解释广义和狭义上可知： 根据王利明的观点。法律解释的主体，是指对法律进行解释和阐明的个人和组织。三．法律解释主体的特征。 1.法律解释者是有权解释的主体。我们从法律解释的角度来看，解释者也是有广义和狭义之分的，从狭义来看法律解释正因为涉及“法律”这一特定概念，是要受到法律约束力，是事关当事人的利益和具体个案的裁决，且这也是解释者的一种职务行为。不管立法解释，司法解释还是法官解释等，这都是一种有权解释。 2.法律解释者是基于法律适用的需要而进行的解释 按照古典主义学派代表人物的观点,法律不应当也不需要被解 释,因为法官只需要应用三段论式的简单逻辑推理就可以正确的裁判案件。现代法学在此问题上已经达成共识,原则性与抽象性是成文法的优点,具有强大的生命力———适应性强;同时这也是成文法的弱点———难以概括丰富多彩的现实生活。因此,我们既要探寻法律稳定的原则,又要探寻法律发展的原则。具体案件事实与将要被适用的法律条文之间完全的吻合,在司法实践中是少之又少的,绝大部分的案件的法律适用,需要法律解释者在事实与法条之间进行修剪缝合,有时甚至需要制定新的规则。 3.主要是为了解决法律个案的纠纷而进行的解释。从法律解释的对象来看：案件中所包含的一半的法律与事实间的逻辑关系，是具有个性的，这种个性充分体现在个案的纠纷上。在司法过程中，所有的裁判都始于解释也终于解释，法律规范的大部分是法院在裁判中找到的。法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。法官对法律渊源和法律事实的法律意义的阐明，目的在于弥补共性的法律与个性案件之间的空隙，最终能达到解决法律个案的目的。 4.是要受到解释规则的约束。从法律解释的立场上看：解释者站在司法立场上进行解释，以求做到依法裁判。法律解释活动主要发生在司法过程中，因而，解释者应该站在司法立场上进行解释，按照传统法治的基本理论，行为者应依法办事，司法活动中应依法裁判。这其中的依法隐含着立场要求，也就是行为人要作出其合法行为，解释者作出判断要依据已公布的法律，司法者不仅得搞清楚法律条文的意图，还得搞清楚立法者的意思。 四．法律解释主体的界定 当今世界依据法律形式的不同划分为英美法系和大陆法系，法律解释主体的界定无外乎也是在这两大法系的范围内界定的，我们逐个分析，从我们对英美法系的认识，以及所接触的关于关于英美法系的书籍，电影等，我们可知，英美法系的法官有公认的法律解释权 "英国的法院在解释、适用和补充由国会制定的法律中的独立地位，乃是英国法院的宪法功能"。一句话表明了英国法院 在法律解释中的地位被公认的和理所当然的。这也是由信奉经验主义的英国长期以来所形成的将判例法看成常态而将制定法看成例外的法律文化所决定的。而从美国马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案所指出的解释和适用法律是法院的传
2017年司法考试法理学知识点：法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! （一）法律解释种类： 1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 （二）一般解释方法1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。
6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （三）特殊解释方法a、依解释的尺度：法律教育网 1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。
新行政诉讼法及其司法解释十大亮点 一是明确了人民法院对行政机关的监督职权。将原行政诉讼法规定的人民法院“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，修改为“监督行政机关依法行使职权”。 二是扩大了受案范围。将人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的行政诉讼原有的八类，增加到十二类；其中，增加了解决行政协议争议、不服土地、房屋等征收、征用及其补偿决定、请求一并审查规章以下规范性文件，请求一并解决相关民事争议等新的受案范围。 三是实行登记立案。为解决行政诉讼立案难的突出问题，修改后的行政诉讼法，不仅增加了诉权保护条款，还率先把十八届四中全会决定提出的立案登记制写入法条中，修改后的行政诉讼法及其司法解释规定，对当事人依法提起的诉讼一律接收诉状，符合立案条件的当场登记立案；不能判断是否符合起诉条件的，七日内决定是否立案，七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。诉状内容或诉讼材料欠缺的，法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。 四是延长了起诉期限。修改后的行政诉讼法将起诉期限从原法的三个月，修改为自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。同时规定：因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件超过五年提起诉讼的，不予受理。
五是增加了调解制度。修改后的行政诉讼法将原法人民法院审理行政案件，不适用调解，修改为“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。 六是行政机关负责人出庭应诉。为打消人民群众对于“告官不见官”的疑问，修改后的行政诉讼法规定“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”，司法解释规定应诉的行政机关负责人包括副职。 七是可跨区域管辖行政诉讼案件。为破除对行政诉讼的干扰，确保人民法院公正审理行政案件，修改后的行政诉讼法新增规定“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”。 八是复议机关是共同被告。为有利于督促行政复议机关更加充分地发挥行政复议的监督纠错功能，修改后的行政诉讼法新增规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”。 九是行政案件的判决方式得到完善。修改后的行政诉讼法在撤销之诉外规定了新的诉讼类型，包括履行之诉、给付之诉。新的诉讼类型要求法院判决行政机关履行原告所申请的法定职责或者给付义务，为此，判决方式相应不同，对于能够明确判决行政机关履行原告所要求的具体职责和义务的，应当首选明确具体的判决，这样能够使原告的合法权益得到尽快实现，避免判决主文语焉不详难以执行，也防止行政机关反复
法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。
加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通
第一章法的本体 一、名词解释 1. 法的定义 2. 法律规则 3. 法律原则 4. 法律概念 5. 法律部门 6. 法的效力 7. 法律关系 8. 法律事实 9. 法律事件 10.法律程序 二、选择题 （一）单项选择题 1．下列不属于中国古代“法”字的产的含义的是（）。 A．平之如水 B. 法，刑也 C . 公平D．保障权利 2．下列有关法的表述，哪一个是正确的？( ) A．在汉语中，法仅指成文法，不包括不成文法 B. 在西方，无论哪一个民族的语言中“法”，都有“法”、“权利”二义 C. 中国近代以来，国法意义上的“法”，逐渐由“法律”一词所代替 D. 在汉语中法与律含义一致 3．以下有关法的表述中，哪项是法的本质的最终体现？( ) A．法是由国家制定或认可的正式行为规范 B. 法的内容受一定社会因素制约，由一定社会物质生活条件决定C．法体现的国家意志是统治阶级的意志 D．法由国家强制力保证其实施 3．下列有关法的特征的表述，哪项是错误的？( ) A．法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 B. 就性质而言，法律和道德等其他社会规范的性质是完全相同的 C. 法是以权利义务为内容的社会规范 D. 法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范5．根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？( ) A．法在本质上是社会成员公共意志的体现 B．法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C. 法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家|结构、国际环境等条件 D. 法不受客观规律的影响 6. 按照法律规定的内容的不同，法律可分为( )。 A．成文法和不成文法 B．一般法和特别法 C．实体法和程序法 D．国内法和国际法 7. 在法律规则的构成要素中，处于核心地位的是（）。
三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解
法律规定的分类 按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同，在构成性规范产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现.
2015《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》条文简要解读 山东省法学会企业商事法律研究会刘文荣 第12届全国人大常委会第11次会议于2014年11月1日通过了关于修改行政诉讼法的决定，自2015年5月1日起实施。这是行政诉讼法实施24年来的第一次大修。修正案立足于解决“立案难、审理难、执行难”等突出问题，增设了许多重大的新制度、新规定，对于更好的发挥行政诉讼在解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权等方面的作用，加快建设社会主义法治国家，全面落实依法治国基本方略具有重要意义。新行政诉讼法对人民法院的行政审判工作提出了许多新任务、新要求，需要全国各级人民法院严格执行。同时，新行政诉讼法增设的新制度、新规定，也迫切需要通过司法解释进行细化，制定便于人民法院操作的具体规程，最高人民法院及时制定了起草司法解释的规划，专门成立了司法解释起草小组，并向全国各级人民法院征集问题和建议。最终提交审判委员会第1648次会议于2015年4月20日讨论通过，将从5月1日起与新行政诉讼法同步实施。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》共27条，包括十个大的方面：立案登记制，起诉期限，行政机关负责人出庭应诉，复议机
关作共同被告，行政协议，一并审理民事争议，一并审查规范性文件，判决方式，有限再审以及新旧法衔接等。 第一条人民法院对符合起诉条件的案件应当立案，依法保障当事人行使诉讼权利。 对当事人依法提起的诉讼，人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定，一律接收起诉状。能够判断符合起诉条件的，应当当场登记立案；当场不能判断是否符合起诉条件的，应当在接收起诉状后七日内决定是否立案；七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。 起诉状内容或者材料欠缺的，人民法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由。 当事人对不予立案裁定不服的，可以提起上诉。 解读：针对行政诉讼“立案难”的问题，该司法解释把立案登记制摆在了首要位置，除了明确宣示人民法院要对符合起诉条件的案件必须受理之外，还在具体的程序方面作出了非常明确的规定。首先要求对于起诉一律接收起诉状，对于能够当场登记立案的要作出当场的登记立案，不能当场
法律解释方法 一．法律推理（形式逻辑，大前提——小前提——结论） 问题：对于法律推理的批评 1．大前提是不是必须完美没有漏洞？——有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2．小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ——不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义，而不是改变其内在事实本身 3．法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二．法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗·布瑞斯特的定义: “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化, 除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ·功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 （狭义法律解释方法） 可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围） 一．文义解释(依据法条文本) 二．论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三．社会学解释
法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）
时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional
法律规范之间的冲突有四种类型： （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民
论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20
论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
法的种类及位阶关系 一、法的种类及制定主体 1、法律── 全国人大及其常委会（宪法由全国人大制定，另刑事、民事、国家机构和其他方面的基本法律，也需由全国人大制定。基本法律，顾名思义就是规范国家政治、经济、社会生活的全局性的法律。香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法等属于基本法律，都由人民代表大会制定。） 2、法规── （1）行政法规：国务院； （2）地方性法规：各省、自治区、直辖市和较大的市（省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会。（注：注意理解“较大的市”──此处来自《立法法》第四章第一节的表述，其内涵包括省会市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市，立法法将这几类城市统称为较大的市，主要考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时，表述方便；而《宪法》第30条规定：“直辖市和较大的市分为区、县。”这里较大的市是指设区的市；《地方各级人大和政府组织法》第7条和第43条规定的“经国务院批准的较大的市”是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市，一般是经济比较发达，城市人口比较多的设区的市，目前有18个城市──1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市)；1988年批准的宁波市；1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市；1993年批准的徐州市、苏州市。4个经济特区所在地的市包括：深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。海南经济特区包括整个海南岛，全国人大通过专门的授权决议，授权海南省人大及其常委会制定法规，在海南经济特区实施。因此，经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。）另：较大的市人大及其常委会制定的地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行，省、自治区人大常委会应当对其合法性进行审查，经审查认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美，不作审查。如果在审查中发现报批的地方性法规同宪法、法律、行政法规或本省、自治区的地方性法规相抵触，省、自治区人大常委会可以不予批准，也可以发回修改。若发现同本省、自治区的人民政府规章相抵触的，应作出处理规定：第一，如认为省、自治区的规章不适当，可以批准较大的市的地方性法规。根据立法法的规定，省、自治区人大常委会有权撤销省、自治区人民政府制定的不适当的规章，因此当然有权批准与省、自治区规章不同的较大市地方性法规。较大的市的地方性法规经批准后，其效力即高于省、自治区政府规章，在较大的市范围内应当按照地方性法规执行。如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章因不适当，不宜在其他地区执行，在批准较大市的地方性法规的同时，可以撤销省、自治区的规章或责成省、自治区政府作出修改。第二，如认为较大的市的地方性法规不适当，可以责成较大的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改，
法律解释方法 一.法律推理（形式逻辑，大前提一一小前提一一结论） 问题：对于法律推理的批评 1.大前提是不是必须完美没有漏洞？一一有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2.小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ――不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义, 而不是改变其内在事实本身 3.法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素二.法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 * 原旨主义 --------------------------------------------- 功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ?原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗布瑞斯特的定义：原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化，除非宪法条文被修改了，这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ?功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为 改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ――可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪 法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 结合两本书归纳法律解释方法：（狭义法律解释方法）可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围）一.文义解释（依据法条文本） 二?论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三?社会学解释 ?语法文法/文义/文理解释： 【含义】从（特定的，非全部的）法律条文的文字（字面）含义进行分析，探求其内涵（本质特征）和外延（具有该本质属
行政诉讼法司法解释 最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释 法释[2000]8号 颁布日期：20000308 实施日期：20000310 颁布单位：最高人民法院 一、受案范围 二、管辖 三、诉讼参加人 四、证据 五、起诉与受理 六、审理与判决 七、执行 八、其他 1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过。现予公布，自2000年3月10日起施行。 为正确理解和适用《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法），现结合行政审判工作实际，对执行行政诉讼法的若干问题作出如下解释： 一、受案范围 第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）行政诉讼法第十二条规定的行为； （二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；
（四）不具有强制力的行政指导行为； （五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第二条行政诉讼法第十二条第（一）项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。 第三条行政诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 第四条行政诉讼法第十二条第（三）项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。 第五条行政诉讼法第十二条第（四）项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。 二、管辖 第六条各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。 专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。 第七条复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”： （一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的； （二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的； （三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。 第八条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的“本辖区内重大、复杂的案件”： （一）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件； （二）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件； （三）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件； （四）其他重大、复杂案件。 第九条行政诉讼法第十八条规定的“原告所在地”，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。 行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。 第十条当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。