刑事近代学派概述
王波
作者简介：王波（1986—），男，江西吉安人，华东政法大学研究生教育院2008级硕士研究生，研究方向刑法学。
刑事近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。
二、刑事近代学派的主要观点
（一）犯罪论
1、犯罪原因论
如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。1这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采用先进的临床方法得出了该理论。菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依然是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论2刑事社会学派则将犯罪原因主要归咎于社会因素，如其代表人物李斯特，批判了菲利的犯罪原因三元论，认为菲利所说的自然因素只是社会因素的一种，犯罪是个人因素和社会因素综合作用的结果，即著名的犯罪二元论。李斯特在承认生物学1张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第12页
2马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第206页
因素对人的行为重要影响的同时，断言在犯罪形成过程中还是社会因素具有决定作用，如失业，恶劣的居住条件、低工资、生活必需品价格高昂、酗酒等。他认为，大众的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以变质的培养液。改善劳动阶级境况是最好和最有效的刑事政策。从这一点可以看出，李斯特强调了社会因素在犯罪原因中的特殊重要性。3
2、意思必至论或决定论
旧派理论认为，人都是具有理性的，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为的动机，提出了绝对的自由意志论，即所有的人都不受素质、环境的影响，能够理性地选择行为，并且这种选择是不受因果法则所支配的。近代学派反对古典学派意思自由的观点，主张世界上任何事物都受因果法则的支配，犯罪现象也不例外。认为“我们的行为”依我们身体上的要素与我们的环境的要素的竞合而左右，而我们绝没有成为意思自由之物。4这就是决定论或意思必至论。如龙布罗梭认为，由于行为人先天的身体构成异于常人，因而决定他必然犯罪。菲利则明确指出：“犯罪自有其自然的原因，与犯罪人的自由意志毫无关系。”认为人们可以对行为做出自由选择，纯属幻想。
3、犯罪分类及对策
近代学派以犯罪人为标准，将犯罪进行分类，并认为对于不同的犯罪人，要采用不同的犯罪对策。龙布罗梭将犯罪人分为生而有犯罪性的人、疯狂的犯罪人、情欲的犯罪人和偶然的犯罪人，在犯罪人分类基础上，龙布罗梭提出了相应的救治措施，尤其是主张对生来犯罪人，应该根据不同的情形，分别采取以下措施：对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离；对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；对于危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。5法洛提出了自然犯罪观，认为犯罪并不完全是一种法律概念，刑法的犯罪定义是一种形式主义的定义，按照该种定义，犯罪不是别的东西，仅仅是对刑法规范的违反。而每一个国家的具体的刑法规范总是随着立法者的意志，及该国家特定时期内的社会形势的变化而变化，因此，刑法的犯罪概念也必然因时因地而异。所以，他
3马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第228—229页
4马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第163页
5陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社2007年12月版，第222页
强调要建立新的犯罪概念，并指出确立社会学的犯罪概念是十分必要的，否则自然主义者对犯罪的研究将会成为孤立的东西而与立法相脱节。6基于此，加罗法洛将犯罪定义为一种伤害被通称为全人类的道德感的行为，即“自然犯罪”的概念。在此基础上，他将犯罪人分为自然犯和自然犯以外的犯人，认为自然犯才是真正的犯罪人，是缺乏正常发展的道德情操之人，是心理异常之人。对于自然犯，加罗法洛根据罪犯所缺乏的道德情感和能力以及支配他本能的程度，又将其分为四类：谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯以及色情犯。根据罪犯心理异常所导致的危害社会的程度，社会对罪犯所作出的反应包括绝对消除、相对消除和强制赔偿。所谓消除，是指将罪犯排斥出社会生活圈之外，消除的方法包括死刑、流放与监禁。所谓赔偿，是指强迫罪犯赔偿其犯罪所导致的物质上和精神上的损失。在消除方法与赔偿方法的选择问题上，如果损害是可以补偿的，而且罪犯也愿意赔偿，那么，消除就是不必要的方法，而且是残酷的方法。
（二）刑罚论
1、社会责任论
旧派刑法理论认为，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的，这就是建立在犯罪人意志自由基础上的道义责任论。而新派刑法理论则认为，犯罪人之所以要负担刑事责任，不是由于道义上对他应加以谴责，而是为了防卫社会的需要。所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对犯罪人进行非难是不可能的；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的地位，这就是责任。7因此，新派建立的是以社会防卫为中心的刑罚理论。基于此，新派学者对旧派的道义责任论展开了批判，如加罗法洛认为，道义责任论不能解决以下问题：如果犯罪行为是永久病态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一
6马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第183页
7张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第43页
人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢？相反，为了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加防卫而不是放松防卫。他得出的结论是：道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败；菲利则认为：刑事责任的根据是行为人反社会的危险性格，应受到社会防卫处分的是行为者，而不是行为。犯罪者一般是对社会实施有害行为的具有危险性格的人，为了保卫社会，社会必须摆脱这种具有危险性格的人的侵害，对具有危险性格者加以防卫处分。刑罚即为防卫而对具有反社会性格的人所采取的必要处分，这种必须承受处分的地位，就是刑事责任。
2、刑罚的目的
就刑罚的目的而言，近代学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是追求一定的目的，刑罚的正当化根据在于目的的正当性。如龙布罗梭否定了古典学派提出的刑罚与已然的犯罪相适应（报应主义），排斥一般预防的传统观点，而代之以刑罚与个别预防的需要相适应，强调特别预防的观点。他认为，根据社会责任论，刑罚不再是对付犯罪的唯一手段，刑罚不可能对“生来犯罪人”产生威吓作用，它只能是改造或消灭犯罪人身体的手段。防卫社会是刑罚的第一目的，而改善犯罪人则是刑罚的第二目的，他强调应该研究和治理具体的犯罪人，而不是抽象的犯罪，并且提出要废除传统的镇压性刑罚体系而代之以纯粹预防性质的刑罚体系，对传统的刑罚制度进行根本性变革。李斯特并不排斥刑罚自身的应有价值，但他也反对刑事古典学派的意志自由论和刑罚报应主义，认为刑罚不是对犯罪行为的事后报复，也不是对其他人的恐吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施，即防止具有社会危险性的人危害社会。刑罚应当由本能的报应转向国家意志的裁判刑，而且报应观念应被所说的社会防卫的目的刑思想所代替，这就是所谓的保护刑论。
三、小结
产生于资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的刑事近代学派，首次将科学实证的方法引入刑法学领域，在方法论上对后来者给予了很大的启示，其否认没有原因的自由意志，认为犯罪都是基于某种原因产生的，因此，只是对已经发生的行为进行非难、追究责任就不能防止犯罪，为了防止犯罪就必须研究犯罪原因，而犯罪的原因是多种多样的，其中人的性格是一个重要因素，故
犯罪的防止有赖于消除行为人的性格危险性，刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪，对于有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这就是社会的责任。因此，概括起来说，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防的。可以明显的感觉到，新派一系列理论的产生，都离不开当时特殊的社会环境，在资本主义向垄断资本主义过渡时期，累犯、常习犯等逐渐增多，这就迫使人们不得不去寻求新的对策，以人身危险性为研究重点的近代学派理论恰好有力的解决了这一问题，在当时来说应当是具有进步意义的。
西方刑事法思想的发展历程 一、刑事古典学派 也称为旧派、古典学派、前期古典学派。是十八世纪中叶和十九世纪初，新兴的资产阶级反对封建专制、要求民主自由权利的刑法理论。 古典学派包括两种情况：一是基于启蒙思想的刑法理论；一是基于报应主义的刑法理论。 1、基于启蒙思想的刑法理论 理论基础：理性主义、自由主义理论 主张：一般预防（被称为旧派的相对主义） 代表人物：贝卡里亚、费尔巴哈、边沁 2、基于报应主义的刑法理论 理论基础：国家主义 理论主张：报应刑论（因而被称为旧派的绝对主义） 代表人物：康德、黑格尔 3、古典学派的刑法主张 （1）罪刑法定 （2）罪刑相适应 （3）刑罚人道 （4）意志自由论 （5）道义责任论 （6）客观主义 4、古典学派代表学者 （1）贝卡里亚：废除死刑（违背社会契约、不能产生最佳威吓效果、会引起人们对受刑者的怜悯、给人们提供了残酷的榜样、错判难纠） （2）边沁：功利主义刑法理论 （3）费尔巴哈：罪刑法定论，心理强制论，一般预防论（刑罚威吓论） （4）康德：绝对报应（人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段）、等量报应 （5）黑格尔：等价报应
二、刑事实证学派 刑事实证学派，又称新派、实证学派、近代学派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。 近代学派有刑事人类学派与刑事社会学派。 1、刑事人类学派 理论特点：注重对犯罪人的研究，尤其是将遗传、生物进化理论运用于犯罪原因的研究代表人物（意大利学派）：龙布罗梭（创始人）、菲利（后期转为社会学派）、加罗法洛 2、刑事社会学派 注重犯罪的社会原因，认为犯罪的发生、消灭与增减，均受社会的影响 代表人物：菲利、李斯特、牧野英一 3、近代学派的刑法主张 （1）犯罪原因论决定论（意思必至论） （2）社会责任论 （3）主观主义或人格主义 （4）目的刑主义 （5）保安处分论 4、近代学派的代表人物 （1）龙布罗梭：犯罪原因（隔代遗传、返祖现象），社会防卫论与特别预防论，犯罪分类（遗传的犯罪人、进化的犯罪性、激情犯） （2）加罗法洛：自然犯罪观 （3）菲利：犯罪三元论（遗传、自然、社会），犯罪饱和论（每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的） （4）李斯特：犯罪二元论，刑事政策学 三、新旧学派之比较 1、对犯罪的基本见解 旧派认为，犯罪是具有自由意志（能控制自己行为的能力）和辨别善恶是否能力的人，基于自由意志所选择的结果，而且是其衡量利害得失之后，判断对自己有利而实施的。
第9课近代西方的法律与教化 课标要求 了解近代西方法律制度的渊源和基本特征，知道宗教伦理在西方社会发展进程中的作用。 本节重点 近代西方法律制度的基本特征；宗教伦理与教化 本节难点 英美法系和大陆法系的异同点 知识概要 一近代西方法律制度的渊源及发展 1. 渊源——罗马法 (1)为缓和平民和贵族的矛盾，前450年，罗马共和国颁布了第一部成文法——《十二铜表法》，明确维护私有制和奴隶制，但因为条文公开，一定程度上也限制了贵族随意解释法律的权力。 (2)6世纪，东罗马帝国皇帝查士丁尼下令编撰的《罗马民法大全》，是古罗马法律的最高成就，也是近代西方法律制度的渊源，对近代资产阶级民法影响深远。 2. 发展——日耳曼法 中古时期，日耳曼王国编纂了一批成文法，称为“日耳曼法”，成为庄园法庭审判的依据。教会也根据基督教神学，制定和颁布了教会法。11世纪，随着西欧城市经济的繁荣，研究和宣传罗马法的运动兴起。 3. 普通法系 11世纪，英国诺曼王朝建立后，设立法院，派法官定期到地方巡回审判，加强对地方的控制。12世纪前后，普遍使用的法律在英国逐渐形成，即普通法。13世纪，英国通过《大宪章》，确立了法律至上和王权有限的原则。1688年“光荣革命”后，英国议会颁布《权利法案》和《王位继承法》等，逐渐确立了君主立宪制，法律体系更加完善。英国和受影响的美国等国家的法律构成了普通法系，也称“英美法系”。 4. 民法系 18世纪后期，受启蒙思想和法国大革命的影响，法律不断完善。1804年，拿破仑颁布了《法国民法典》，保护自由、平等、私有制和工商业，是近代最早的民法典，成为欧美各国资产阶级的立法规范，推动了资本主义的发展。这部法典与其它法律，构成了法国的成文法体系，最终确立了法国
法制日报/2012年/11月/28日/第011版 法学院法学书斋 学派之争将理论研究引向深处 张明楷 学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同……学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善 行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论,但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。 行为无价值论与结果无价值论之争,可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识,便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系,进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点,也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。 真正的学术批判 应是批判性思考 学派之争离不开学术批判。真正的学术批判,既包括批判对方的观点,也包括自我反思,亦即,应当是批判性思考。根据美国学者文森特?鲁吉罗的观点,批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性: 一、批判性思考质疑所有的想法,提出探索性问题,并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。 二、批判性思考以诚待己,承认自己所不知道的事情,能认识到自己的局限性,能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多,无视自己的局限性,认为自己的观点无差错。 三、批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。 四、批判性思考会尽力领会复杂性,对其保持好奇心和耐心,并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心,宁可困惑不解也不努力搞明白。 五、批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上,只要证据不充分就推迟判断。当新证据揭示出错误时,他们就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上,不关心证据的数量和质量,并且顽固地坚持自己的观点。 六、批判性思考对他人的思想感兴趣,因而愿意专心地阅读和倾听,即使他们往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点,因而不愿意关注他人的观点,一看到不同意见,往往会想“我怎么能够反驳它?” 七、批判性思考认识到极端的观点(无论是保守派的还是自由派的)很少正确,所以避免极端的观点,践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性,优先考虑支持他们既成观点的看法。 八、批判性思考践行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。 撰写本书的目的,既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧,也是为了践行批判性思
第二章有关犯罪原因的主要理论流派 社会上为什么存在犯罪现象？有的人为什么会走上犯罪？这是犯罪科学研究的基本课题。犯罪学和犯罪社会学主要研究前者，犯罪心理学主要研究后者。 自从人类社会出现了犯罪现象以来，人们就不断寻找社会犯罪现象产生的原因和个体犯罪行为发生的原因。其目的在于制定刑事法制和刑事政策以及确定和采取犯罪对策提供理论依据。在长期的探索中，古今中外的学者，从自己的理论观点出发，提出对犯罪原因的种种见解，从而出现了形形色色的“犯罪原因论”。 第一节犯罪的生物学派理论 一、犯罪生物学派理论的产生 意大利著名的精神病学家、犯罪学家、犯罪心理学家龙勃罗梭(1836—1909年)是该学派的创始人。龙勃罗梭在当监狱医生期间，把犯罪人作为研究对象，他曾对监狱收押的几千名犯罪人进行过人体测量外貌考察，并运用生物学、遗传学、心理学等理论对犯罪人进行研究，发现许多犯罪人在生理特征和心理反应上都显著地与常人有别。例如，异常大或异常小的头骨、狭窄的额头、大小不对称的耳、眼睛、颜面，突出的胯骨等：这些外部生理特征是人类在进化过程前期野蛮人所具有的特征，这些特性通过隔世遗传(atavism)表现在现代犯罪人身上。由此，龙勃罗梭认为犯罪是一种原始野蛮阶段的返祖现象，犯罪心理活动是由犯罪人的生理特征决定的。1876年，龙勃罗梭的名著——《犯罪人论》问世，其理论基础是犯罪的生理遗传决定论。在该书中他将犯罪人分为三大类共七种：(1)“遗传的犯罪性”，这类犯罪人先天已具有犯罪本性，因而命中注定要犯罪，此类型又复分为大小隔代遗传犯罪人、癫痫病犯罪入、精神病犯罪人等三种。(2)“进化的犯罪性”，此类犯罪性是任何无法抵御其周围不良影响的人都可能导致的，此类型的犯罪人属于法律意义上的犯罪人，故又称之为偶发性犯罪人；包括假犯罪人、有犯罪倾向者、习惯犯等三种。(3)是在“不可抗拒的力量”支配下实施的“激情犯”，此类型犯罪人无体质异常，精神饱满，神经和情绪都灵敏，“其犯罪非出自机体的本性．而是基于愤怒、情爱或亲情等这些通常是无私的，甚至是崇高的情感”。可见，龙勃罗梭关于犯罪人分类的核心基础是生理特征。根据他的调查，先天遗传性犯罪人约占全体犯罪人的1/3，而社会因素对犯罪的影响是非常有限的。 二、犯罪生物学派理论的发展 龙勃罗梭的理论在19世纪末、20世纪初有着重大的影响，至今仍有些追随者。随着科学技术的进步，人们在他的研究基础上，对罪犯的生理因素作用广泛
刑法学必读书目 1、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社； 2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社 3、高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社； 4、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社； 5、马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社； 6、储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社； 7、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社； 8、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社； 9、张明楷：《刑法的基础观念》，中国政法大学出版社； 10、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社； 11、邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社； 12、黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社； 13、黎宏：《法人刑事责任论》，清华大学出版社； 14、周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社； 15、周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社； 16、陈兴良：《刑法总论适用》，法律出版社； 17、陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社； 18、陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆； 19、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社。 20、[德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社； 21、[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社； 22、[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社； 23、[法]斯特法尼：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社； 24、[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社； 25、[俄]斯库拉托夫等主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社； 26、[英]特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社； 27、[英]克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社； 28、[美]胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社； 29、张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社； 30、张明楷：《未遂犯论》，法律出版社； 31、马克昌主编：《近代西方刑法思想学说史略》，武汉大学出版社； 32、储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社； 33、陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社； 34、李海东：《刑法原理入门》，法律出版社 35、李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社。
刑法学派之争述要及启示 摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。 关键词：旧派、新派、争议 在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。 一、前期旧派的基本思想 前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。 前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
唐律的渊源可远溯至两汉魏晋南北朝。程树德先生在1921年撰定的《后魏律考序》（后收入《九朝律考》）中就已指出：“自晋氏而后，律分南北二支：南朝之律，至陈并于隋，而其祀遽斩；北朝则自魏及唐，统系相承，迄于明清，犹守旧制。……然则唐宋以来相沿之律，皆属北系。”此观点可以称之为“北支独进说”，中国法制史学界对唐律渊源的探索至今仍奉程树德80多年前的这一观点为圭臬。陈寅恪先生1940年撰《隋唐制度渊源略论稿》一书，其中《刑律》一章对程树德的这一观点提出质疑，归纳起来有两点：第一，程树德所说北朝承袭汉律传统、而晋律传统为南朝所沿至陈而斩的观点是错误的，北魏太和修律已吸收魏晋因子，正始修律进一步吸收了南朝前期宋、齐的成果，因此陈寅恪认为：“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”第二，如果有人认为隋唐刑律“颇采南朝后期之发展”也即吸收梁、陈之成果，也是错误的。也就是说，北魏正始修律以后，南支对北支再没有影响。陈寅恪的观点可以称之为“北采南律说”，这个观点应该说比程树德的“北支独进说”更为全面周到。但这两个观点都有一个共同的地方，就是唐律是直接从北支而来的，就算其中有魏晋和南朝宋齐的影响，也是先被北支的北魏律吸收，而后通过（北）齐隋影响于唐律，换言之，唐律并未主动吸收南支的影响。 笔者以为程、陈的观点是值得商榷的，问题的关键在于两位学者对法律继承的理解侧重于法律体例与篇章结构，而忽略了法律精神与内容的继承。笔者认为唐律对北南两支均有直接的继承，这个观点，姑且可以称之为“北南并源说”。 程树德的《九朝律考》提到很多“律家”，所谓汉律家、晋律家、魏律家、宋律家、陈律家、后魏律家、北齐律家、周律家；陈寅恪也偶尔提到“律家”，如江左“律家之学术不越张、杜之范围”。程树德所说“律家”范围较广，有立法者、司法者、著论者；陈寅恪所说“律家”主要指立法者。律学，是对法律注释讲解的学问；律学家，是注释讲解法律的人；律家，最初指世代精习法律之家，后即指律学家。战国以来，李悝、商鞅、吴起、韩非、李斯都可以称
规则功利主义违法观之提倡 ——刑法学派之争视角的展开 周详* 内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域，二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判。以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，应当成为我国违法性理论重构的方向。 关键词：学派之争行为功利主义规则功利主义违法观二元论 一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成 刑法解释学以刑法哲学为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。可以说，德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派论争史。但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为形而上学的、片面的、极端的事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。陈兴良教授最早敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。﹝1﹞而最早以学派意识来研究中国刑法学的开拓者、实践者当属张明楷教授，他旗帜鲜明地采用客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派观点、立场来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。﹝2﹞陈教授则针锋相对地提倡“形式刑法观”、“形式解释论”。﹝3﹞近几年越来越多的刑法学者围绕着形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论、形式刑法观与实质刑法观、行为无价值与结果无价值、主观主义与客观主义等基本范畴，展开了多层次的立场之争、学派之争。事实证明，中国刑法学界已经形成了初具规模的学派之争。 如果说我国以上的刑法学派之争主要是借鉴了德日刑法教义学中已经成熟定型的学派之争的范式，那么最近国内刑法学界兴起的行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，则具有了一定的开创性与超越性。﹝4﹞早在20世纪80年代初期，陈兴良、邱兴隆教授就用行为功利主义 *中南财经政法大学刑事司法学院教授。本文系教育部人文社科项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”(编号：10YJC820179)阶段性成果。 ﹝1﹞参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，代跋。 ﹝2﹞参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。 ﹝3﹞参见陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。 ﹝4﹞边沁是西方功利主义哲学的代表人物之一，也是“功利主义刑法观”的集大成者，但鲜见后续的刑法学者引入行为功利主义与规则功利主义立场之争来研究刑法问题。
1.危害行为，是由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的客观活动。 2.危害行为的基本形态刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种。 （1）作为，指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。作为是人的身体的积极动作。如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。 （2）不作为，是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件： 行为人负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。 行为人有履行特定义务的实际可能性。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。 行为人未履行特定义务。在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。 作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。 在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第346—347页。）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题，这里只择要者予以一评述。 第一，因果行为论。这实际上是一种客观的自然行为论，认为行为是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲而产生身体运动，由于人体运动而使外界发生变动。即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。）。按此说，有意性、有体性、外界变动性是行为的三大要素。此说对于作为，因为其有自然因果过程的发动，解释自无问题；但对于不作为，因其并没有任何招致外界发生变动的自然举动即缺乏有体性和外界变动性，如贯彻这种行为理论，势将不作为排除于行为之外，而此说仍以之属于行为范畴，理由何在，并未给予圆满解答。 第二，目的行为论。这实际上是一种主观的自然行为论，与因果行为论相反。此说认为刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操作的自由身体活动，以目的性作为行为本质。对于目的行为论，有学者作了比较中肯的评价：“威尔哲尔目的行为论的行为概念，是依据存在论的方法，明示行为的‘存在构造’，并以之作为刑法上研究的基础。他在活的思维上，使用此种存在论的研究方法，是非常适合现代思维方法的，因此，威尔哲尔的目的行为论在这一点上是有重要价值的。”（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第333页。）用此说来表明故意犯的行为性质，固无不当，然而，用来说明过失犯行为，则显困难。“如无认识过失并无结果的预见，而称之为有目的的行为，实在令人费解和难以赞同。”（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。） 第三，社会行为论。由于因果行为论不能说明不作为的真谛，目的行为论难以解说过失行为的性质，因而社会行为论出而匡正。社会行为论是一种价值的行为理论，它立足于行为的社会价值，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动（注：参见韩忠漠：《刑法原理》，台湾1981年版，第112页。）。因此，凡人类举动，无论是故意的抑或是过失的，是作为或
第四讲刑事近代学派 ——讨论内容综述 §1 概述 一、产生背景 近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于资本主义经济的发展，资本家竞相采用新技术，提高劳动生产率，扩大生产规模，吞并中小企业，生产资料、劳动力和商品生产便日益集中于少数大企业，以致逐步形成垄断，资本主义由自由资本主义向垄断资本主义转变，在这一过程当中，人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。在犯罪急剧增长面前，古典学派的刑法理论表现得无能为力，社会本位的新派刑法观应运而生了。 二、代表人物 刑事近代学派又可以分成两派： 一是刑事人类学派，该派重视犯罪的生物学因素，其创始人为意大利的龙布罗梭，主要代表人物还有意大利学者菲利（后转为刑事社会学派）和加罗法洛。 二是刑事社会学派，该派重视犯罪的社会因素，其主要代表人物为德国的李斯特。 三、历史进步意义 近代学派的观点，在前苏联和我国刑法学者中过去受到许多的批判，现在看来是值得研究的。龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说确实是不科学的，但他从古典学派那种抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定。近代学派的犯罪原因论，从总体上看也不是科学的，承认犯罪的社会原因也只限于列举一些不良社会现象，而未触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本
主义的剥削制度，但开展对犯罪原因的研究和揭示犯罪的社会原因，应该说也是一个进步。近代学派的意思决定论的观点完全否认意思自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的，但承认人的意思受存在的影响，则是可取的。近代学派的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人的人身危险性是不科学的，但重视不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面，但重视犯罪人的复归社会，并由此提出各种刑事政策，无疑是历史的进步。他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，甚至主张废除刑罚建立保安处分一元制的制裁体系，确实可能导致侵犯人权，但作为一种预防犯罪的补充措施，不能不说它符合防卫社会的需要，因而为近代各国刑事立法所采用。总之，近代学派的刑法理论，虽然有其严重的缺点，但也有不少值得肯定的见解，特别是在近代刑法发展中的作用是不可低估的。1 §2主要观点 一、犯罪论 1、犯罪原因论 如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。2这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采用先进的临床方法得出了该理论。菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依然是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论。犯 1马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第166—167页
今日拜读张明楷教授的大作——刑法的基本立场，可以说给人一种很惊艳的感觉，作为一名本科生，我们接触的著作基本以教学用书为主，而教科书的最大优点往往也是它的最大缺点，即没有很好的展开论述一个理论，没有深入的探讨一个理论，而是将主流的思想以简单的文字叙述呈现在我们面前。 拜读本书之前，其实对于张明楷教授，我们可以称之为最熟悉的陌生人，闻听其大名而不知其人和其学术观点，闲来无事，偶尔翻出此书，后发现自己被张教授的严谨的学术观点和富有逻辑的阐述所吸引，直到读完本书也只是粗略的看一遍，我觉得只有慢慢阅读，仔细把玩才可窥知其精髓之一二。怎奈时间不允许，不经生出许多愧疚之感。 本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场。 翻起书首先是“序说”部分，作为一本书的第一篇内容，阅读序说其实可以让我们从整体上把握本书的方向，为我们未来的阅读打好基础，而在序说中作者将自己为何将刑法的学派之争提出来的理由告知于读者。第一、学派之争可以将理论研究引向深入，批判可以促使对方完善自己的观点，批判可以促使对方放弃不合理的观点批判还可以促进批判者的理论完善；第二、学派之争可以促使刑事立法更加完善，刑事立法是将人民的意志法定化的过程，事实上人民不可能人人参加立法，而是经过有关部门组织专家学者经历起草的，不同学派之间的争论有助于绅士哪一种原则更加符合正义。第三、学术之争可以使刑事司法客观公正，刑事理论对于刑事司法具有重大的指导作用，甚至导致刑事司法的进步。 通读本书很明显的一点就是作者应该由很深的日本刑法学背景，其中很大部分的观点引用和阐释都离不开日本刑法学的影响，查看一下张明楷教授的学术背景很容易得出这样子的结论。张教授于1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，师从山口厚教授；1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，师从前田雅英教授。我们来看一下山口厚教授和前田雅英教授为何须人物，山口厚教授是日本著名刑法学家平野龙一先生的得意弟子，是当代日本彻底的结果无价值论的代表人物。而前田雅英教授同样也是平野龙一的弟子，他在犯罪论问题上是客观主义者，在刑罚论问题上是目的刑论者，在处理具体问题上是功利主义者。可以说张明楷教授的刑法学思想是传承于此。具体而言，本书一共分为八个部分，分别具体阐述一下几个问题： 本书的第一部分，是刑法学界的旧派与新派的比较和分析。同时，作者对中国刑法学界的理论研究的现状作了必要的论述。按照作者自己的观点“这个部分的目的不在于对刑法学派本身进行详细评说，而在于对比中国刑法理论的现状”作者认为，从总体上看，虽然我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，在事实上却与重视主观内容，与新派的主观主义观点没有本质的区别。而新派的主观主义即是贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫，这和我们平时的观点颇为相近，我们知道所谓刑法的目的不是为了惩罚犯罪，而是通过惩罚犯罪导致人们产生畏惧心理，使社会大众不敢于从事犯罪行为。其实在我看来旧派学说的一些观点还是具有其经典性，最为经典的是菲尔巴哈提出的罪刑法定原理，其通过各种手段或者方法对于国家的刑罚权进行限制，具体而言，第一、通过法律的限制，第二、通过行为进行限制，第三、通过法律和伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而是违反法律。按照笔者的观点，这样子的罪行法定观点是应该严格适用的。 本书的第二部份，是犯罪论当中的客观主义与主观主义的比较和分析。在权衡两者的利弊得失的同时，阐述了我国刑法学应该向客观主义倾斜的合理性。新刑法一下做法被誉为向客观主义倾斜的做法：第一、新刑法的规定相当具体，将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪。第二、新刑法对于客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而
2015-2016学年第2学期 犯罪学试题参考答案 一、名词解释 答案具体见教材 二、判断题 1、对 2、对 3、错 4、错 5、对 三、简答题 1、简述恢复性司法的基本模式 （一）被害人与犯罪人调解模式；（二）小组会议模式；（三）圆桌会议模式 2、简述被害人与犯罪人的基本互动模式 （一）可利用的被害人模式 在此互动关系中，犯罪人觉得被害人具有某些可予“利用”的特征，或者，被害人是在自己毫无察觉的情况下实施了某些令犯罪人感到系属诱惑的行为。 （二）冲突模式 犯罪人与被害人之间因某种社会性联系而形成了相当长时期的社会互动关系，并在社会互动过程中常常互换角色，即出现被害人易位现象。互动的结果使得双方既是加害者又是被害人，而共同构成一个不断冲突着并发展到一方最终被害为止的社会互动过程。 （三）被害人催化模式 被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为，犯罪行为不过是对于被害人“催化”、“刺激”或“推动”行为的一种还击或过当反应，其发生恰好是被害人的此类行为在当时的条件下合乎规律的结果。 被害人的“催化”行为包括诱引、暗示、挑衅、激惹甚或加害对方等足以刺激对方不适当地采用侵害行为作为反应的行为。 比如：伤害案件中，被害人“首先挑起争端并诉诸暴力”而招致对方的伤害；性侵害案件中，“被害人的性诱惑”，即被害人针对具体对象或泛对象进行性诱惑，从而招致被诱惑者的性攻击。 （四）斯德哥尔摩模式 1973年斯德哥尔摩发生的一起银行抢劫案中，两名恐怖分子将部分银行职员扣押在金库内，人质中的一名女性竟与一名恐怖主义分子产生了爱情。这种被害人与加害者之间彼此产生赞赏、喜爱的情感并结成融洽、友好关系的情况，被称为“斯德哥尔摩综合征”。“症状” A:被害人与加害人之间由开始的敌对、冲突转为积极地结成联盟，即以“打”起始而以“交”告终； B:被害人对当局和法律抱持怀疑与敌视态度，回忆自己的被害过程时，被害人更多想起的是加害人的友好行为而不是其暴行。 四、论述题 1、试论述古典犯罪学派和实证犯罪学派的主要代表人物及其学术思想 古典犯罪学派是在18世纪资产阶级启蒙运动的产物，是在资产阶级的领导地位不断得到加强的基础上发展起来的。这一学派的观点正是资产阶级这种政治地位的反映和表现。这一学派的哲学基础是功利主义和唯意志论。同时，法国资产阶级启蒙思想家，特别是自然法学派和社会契约论也在很大程度上影响和推动了古典社会学派的理论观点。古典犯罪学派的代表人物是贝卡里亚、边沁和费尔巴哈。
刑法推荐书籍 基本方法：在同步阅读分析判例、案例及司法解释的基础上，坚持三步走： 第一步先读国内代表传统通说观点的书籍 第二步引入德、日刑法理论结合中国实际研究的书籍 第三步有关德日刑法理论的书籍。“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。” 需要特别提醒的是，在这三步走过程中，阅读和分析判例、案例贯彻始终。这里的判例、案例不仅仅是你所办理的案件，更要仔细研究两高指导性案例、公报案例、审判参考案例、报纸媒体热点案例等。司法解释（包括配套的理解与适用）当然也是需要同步研习的，分析其背后的法理，研究其得失利弊，在阅读过程中结合案例进行思考和分析，融会贯通。 三步走的进阶书单如下： 第一步： 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 高铭暄《刑法专论》高等教育出版社
王作富《刑法分则实务研究》方正出版社（上中下三册） 以上三套代表中国传统通说观点，尽管有些观点已经过时，但是了解以往通说即便是作为批判的对象，也是必须的。否则第二步中很多书批判的对象，你会不知道他批判的到底是怎样的一种观点，也无法判断批判的是否客观、妥当。 第二步： 张明楷：《刑法学》法律出版社，这就是当今中国最畅销的刑法学教科书了，江湖人称“太皇太后”。不读此书，算不得懂刑事法。有的人说读起来很费劲，那可能是因为缺乏上述第一步。 陈兴良：《教义刑法学》中国人民大学出版社，相对于张明楷的太皇太后，这本书要浅显的多，更容易读。 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社。张明楷老师超强的解释能力，在这套书中得到集中体现，何止如此？他教会你如何解释刑法，如何分析法条，如何适用刑法。我读研时有两本书书籍被读的散掉了，其中一本就是此书，还有一本是大谷实的《刑法总论》《刑法各类》。 陈兴良：《判例刑法学》（上下），中国人民大学出版社。结合案例展开阐述，可读性很强。 刘艳红：《刑法学》北京大学出版社，有两大特点：一是结合案例，有大量的案例分析，独具一格；二是紧扣司法考试，有很多司法考试的案例和题目穿插其中。
实质刑法解释合理实现的程序性论证规则 摘要:刑法解释是研究中国刑事法治形成的重要题域。以程序与议论为双轨的实质刑法解释论是超越主观主义解释论与客观主义解释论之争的第三条道路,它通过程序与议论、对话与论证在交谈意义的合理性上来实现刑法价值判断的客观性。取消最高人民检察院有权刑法解释主体的地位,废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,取消法官错案追究制,建立判决书说理制度,都是围绕如何构造一个平等、自由、不受强制的议论场域而设计的程序规则,以保障实质刑法解释的合理实现。 关键词: 刑法价值判断;刑法解释;错案追究制;判决书说理 一、程序与议论:保障实质刑法解释合理实现的双轨 在西方法解释学上,围绕解释的客观性始终存在着两条道路之争:决定论与决断论[1]。法律决定论认为,法是全知全能、自我封闭、逻辑自足的完美体系,一切案件都能在法体系中找到答案,解释法律只能是逻辑的、文字的解释,不允许存在解释者的任何主观价值判断,只需要运用逻辑的三段论就能找到准确答案。“相信纯客观的判决仅仅得自法律,与个人的价值判断毫不相干”[2]。按照法律决定论,“这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间”,其核心在于“通过‘概念计算’来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计”[1]92。例如,费尔巴哈就认为,法官应受“法律严格的赤裸裸的条文”约束,“其行为不外乎将提交的案件与条文比照,且不考虑法律的意义和精神”[2]111。概
念法学派、历史法学派、注释法学派、学说汇纂学派、纯粹法学派和分析法学派都是客观主义的法律决定论这一法律解释观的不同位相。 与法律决定论相反,法的决断论不承认法官的决定具有真正的客观性,认为作出判决活动其实只是一种主观性行为,法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装,法官不仅仅是在适用法律条文,而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范[1]92-93。主观主义的法律决断论是以耶林(Rudolf von Jhering)由概念法学的支持者转变为自由法学的奠基人开始的。耶林认为:“指导未来法学之‘导引之星’,必然是法之目的,其地位犹若北极星之于航海者然”,故“法律的解释必须配合实际的社会生活,不能偏离目的”[3]。耶林之后的利益法学派以现实的利益与生活的价值代替了概念的逻辑,其代表人物黑克(Philipp Heck)主张,当法律出现漏洞时,法官有权根据目的观“通过自己的命令去补充”法[2]168。自由法学派则走得更远,它不但反对涵摄逻辑,更主张“法官裁判不是智性的,毋宁是直观的过程,特别是基于其法感”[4]。20世纪初兴起的现实主义法学则把法官的自由裁量权推向了极端,它主张通过对法官的行为预测而不是根据法律规则预测法律是什么[5]。现实主义法学的代表人物弗兰克(Jerome Frank)大胆地声称:“传统法学对法律确定性的相信只不过是一种恋父情结,法官的判决是跟着感觉走!”[6]批判法学进一步发扬光大了现实主义法学的观点,它将批判的矛头由法官个人的审判活动转向直指“作为整体的自由主义社会及其法治秩序,彻底否定法体系和法解释学的中立性、客观性和确定性”[1]95。
犯罪古典学派与犯罪实证学派的差异 一、基础理论上的差异 首先，两大学派对于“人”的假设不同。犯罪古典学派认为每个人都有自由意志，该派主张人有从理性出发明白社会中的是非善恶、徒善远恶，从而使自己的行为合乎社会规范和社会道义，即理性人的假设；犯罪实证学派认为理性人假设是一个毫无根据的虚构的神话，认为人的行为是受生理、心理等个人和社会原因共同作用的结果，人是根据社会实践经验、内心体验和个人偏好出发的经验人。 再次，两大学派的价值观不同。犯罪古典学派认为，意志自由、理性是人性的基础，因此，人任何时候都只能作为目的，而不能主要作为实现其他目的的手段。由此形成了犯罪古典学派的自由主义和个人本位的世界观。而实证犯罪学派由于否定人的意志自由，重点关注的是具有反社会人格的犯罪人对社会的严重威胁，自然而然地将保护的重点放在被犯罪所侵害的社会上。 最后，两大学派对于刑法的评价对象的认定不同。犯罪古典学派基于客观主义立场，认为每个罪犯都是有自由意志的理性人，犯罪行为是由其主观意思发动的，因此，行为和结果形成的社会危害性应成为刑法评价的对象。而刑事实证学派基于主观主义立场，认为犯罪是行为性格中反社会性的征表，行为人的内在个性是犯罪的重要原因，因此，行为人本身应成为刑罚的对象。该派著名学者李斯特提出了“应受惩罚的不是行为，而是行为人”这一著名论断。 二、研究方法上的差异 首先，古典学派是用思辨的方法和演绎的方法进行研究，把启蒙思想家甚至更早的思想家们提出的理论观点作为大前提，使用三段论的逻辑思维方式，推论出当时的立法规定和司法实践的不合理性和非正义性，演绎出自己的结论和观点；而实证学派则采用实证的方法和归纳的方法，把实际存在的客观事实作为理论的基础，从对客观事实的调查研究中归纳出自己的观点。 其次，古典学派主张自由意志论，认为每个人都有自由意志，犯罪行为是个人自愿选择的结果；而实证学派主张决定论，承认一切事物中都存在因果决定性，犯罪行为是由一定的因素决定的，而不是纯粹的个人自由选择的结果。 再次，古典学派采用犯罪的法律定义；而实证学派并没有采用法律上对犯罪所下的定义，他们或者创立新的明确的犯罪概念及定义，或者没有提出明确的犯罪定义，而是比较含糊地使用犯罪一词，把一切危害社会的行为包括在犯罪之中。 三、犯罪观上的差异 第一，犯罪原因上的自由意志论与决定论的差异。犯罪古典学派认为，只要达到一定年龄且精神、智力正常的人都有自由意志，犯罪是具有自由意志和辨别是非善恶能力的人，基于自己的自由意志，在衡量利害得失的基础上自我选择的结果。如康德就明确提出:“我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的，并且依从自由观念而行动。”犯罪实证学派则从根本上否定了自由意志，认为自由意志是人们内心的幻想。菲利指出: “我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心里存在的实际功能。”人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。因此，犯罪人犯罪绝非
论西方法律制度的演变 摘要: 西方法制的发展是围绕一个中心（从身份到契约）、两个来源（古希腊、古希伯来），三者的融合（罗马法、日耳曼法、教会法），而不断发展演绎而形成的现代世俗化的法制体系。 关键词:古代法律制度的发展、中世纪法律制度的发展 西方法制史“从身份到契约”的内在逻辑发展过程，具体来说，就是：人（思辨真理）——神（启示真理）——人（以启示真理为基础的权利神圣和圣约）：自由与秩序的平衡：安全、自由、民主、效率 从宏观上看，西方法制历史“从身份到契约”的过程其实质就是在古希腊和古罗马经过一系列社会、经济、政治的改革与立法，较彻底地解体原始社会制度，人逐渐摆脱了身份的束缚而获得自由，建立起在简单商品经济基础上的发达私法体系，树立起了西方法律权利神圣、人权保障和法律面前人人平等的传统。欧洲近现代法制的发展，实质上就是要改变欧洲在中世纪因教会和封建主对人的控制而形成的人身依附关系，从而脱离了西方法律文化传统的局面，通过“3R”运动，恢复西方法律权利神圣、人权保障和法律面前人人平等的传统，建立市场经济法律制度和宪政法治，进一步保障与完善人的权利和自由。概言之，西方法制历史“从身份到契约”的过程就是人摆脱身份的束缚，获得权利与自由，成为真正意义上法律的主体而获得主体性地位。 一、古代法律制度的发展 楔形文字法是形成于公元前3000年左右的西亚幼法拉底与底格里斯两河流域以楔形文字镌刻而成的当地居民使用的奴隶制法，一般采用序 言、正文和结语三段论式。楔形文字法是古代东方法苑中最具代表性的一支法律体系，也是世界上最古老的成文法律之一，对古代东南亚地区法律的发展具有重要影响。 楔形文字法在世界法律史上具有重要地位，它是人类历史上最早形成的法律体系之一，也是最早将习惯法成文化的先驱，对推动人类法制文明的进步与发展具有特殊的贡献。楔形文字法最集中、最典型的代表《汉穆拉比法典》，无论从内容到形式均发展到奴隶制早期成文法典的高峰。它作为奴隶制早期具有代表性的法系之一，有它独特的结构、体系和共同特征，它所表现出来的较为发达的立法技术，也是许多古代早期国家所无法比拟的。 古埃及法是世界上最古老的奴隶制法律体系之一，极富东方专制主义色彩，曾对古希腊和古罗马的法律思想产生重要影响。在大约公元前4200年古埃及就形成一套以习惯法为基础的法律及其文字体系；。史料表明，古埃及法的发展经历了由习惯法向成文法转化，并不断完善的过程，但成文法的出现并不意味着习惯法完全消失，习惯法在不断被成文化的同时，仍在广泛的领域发挥重要作用。 希伯来法是与犹太人的宗教、历史、文化紧密融合的法律制度，它不仅是近东古老法律文化的集大成者，而且还通过《圣经》和基督教对东西方许多国家的