刑法学派的基本内容
刑法绪论：刑法概说刑法的基本原则刑法的效力范围
犯罪论：犯罪概念与犯罪构成犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面正当行为故意犯罪的停止
形态共同犯罪罪数形态
过渡部分:刑事责任
刑罚论:刑罚概说刑罚的体系和种类刑罚裁量刑罚裁量制度刑罚执行制度刑罚的消灭
刑法各论：刑法各论概述危害国家安全罪危害公共安全罪破坏社会主义市场经济秩序罪侵犯公民的人身权利、民
主权利罪侵犯财产罪妨害社会管理秩序罪危害国
防利益罪贪污贿赂罪渎职罪军人违反职责一个国家为什么有权力惩罚犯罪？国家为什么要适用刑罚？作为刑罚评价对象的到底是表现为外部的犯罪行为，还是犯罪人本人的主观恶性和人身危险性，即应受处罚的到底是行为还是行为人？刑事责任的根据是什么？对于这些问题的不同回答就形成了近代西方国家不同的刑法学流派，即刑事古典学派（旧派）和刑事实证学派(新派)。
（一）中世纪的刑法
欧洲中世纪刑法受宗教的强烈影响，异端裁判所任意对持不同政见者施以残酷的刑罚，其时的刑法具
有四个特征：神学性、身份性、残酷性以及擅断性。后来由于市民生活水平逐渐提高，人道主义和自由思潮得到普及，刑法开始接受启蒙思想的“启蒙”。
(二）启蒙时期的刑法思想
1、启蒙时期刑法思想产生的背景
什么是启蒙？1784年康德曾经撰写过一片通明的论文指出，启蒙是“基于人类由于自身的责任尚不成熟的现实提出来的”，“鼓足自我使用悟性的武器”，便是“启蒙的标语”。一般认为，所谓启蒙，意味着人类运用自己的悟性进行理性的判断。启蒙主义的根本意义在于是个人从中世纪的教会束缚中获得自由，并形成建立在宽容和人道基础上的批判自由。历史上的启蒙时代从笛卡儿肇始，刑法史的启蒙时代则是由荷兰法学家格老秀斯开始，直到费尔巴哈刑法理论的形成。启蒙时期的刑法思想主要表现为对封建刑法的否定，但是，封建刑法有哪些基本特点呢？主要有以下几点：（1）干涉性即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活。（2）恣意性即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，法官拥有很大的自由裁量权。（3）身份性即同样的行为由于行为人、被害人身份之不同，而导致处罚的有无和轻重。（4）残酷性是指刑罚方法异常残酷，包含着大量的
死刑和身体刑，就是死刑也有多种执行方法
2、启蒙时期刑法思想的代表人物及其思想
这时期的代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、
孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭等。启蒙主义思想家
高举理性的大旗，以自然法和社会契约论为理
论基础，提出刑法的“合理主义”，猛烈批判
了残酷、野蛮的封建刑法，论证国家权力来源
于人民，从而达到限制国家权力，实现刑法的
补充性、法定性、平等性和人道性，提出了一
系列为前期古典学派所继承的刑法思想。那
么，启蒙时期的刑法思想有哪些呢？其主要思
想有：（1）国家是基于社会契约而成立的，国
家存在的目的是为了保障个人的自由。（2）针
对刑法的干涉性,提出了法律与道德、宗教必
须相分离。因为中世纪宗教的教义代替法律。
（3）针对刑法的恣意性,提出了罪刑法定主
义。（4）针对刑罚的残酷性，提出了罪刑均衡
和刑罚人道的思想。（5）针对刑法的身份性，
提出了法律面前人人平等。
(三)刑事古典学派（旧派）
一般来说，旧派可以分为前期旧派和后期旧派，前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，
该时期旧派的刑法理论，以社会契约论、自然法为思想基础，是对启蒙时期刑法思想的继承和发扬。
1、前期古典学派的代表人物和刑法思想前期古典学派的思想家主要有贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、康德、黑格尔。（1）贝卡利亚（1738-1794）意大利刑法学家，古典学派刑法理论的先驱，于1764年（年仅26岁）发表了举世闻名的不朽之作《论犯罪与刑罚》。本书是贝卡利亚最有影响的一部著作。贝卡利亚的主要刑法思想：A、社会契约论思想他与其他启蒙思想家如卢梭那样，基于社会契约论，从刑罚权的问题开始入手探讨刑罚的根据，认为国家刑罚权来自于人民的授予。B、罪刑法定思想他目睹封建社会刑罚以封建统治阶级的个人好恶为转移，罪刑擅断，提出要建立资产阶级刑罚，首先必须解决刑法是建立在什么基础之上，他引述了孟德斯鸠的一句话：任何刑罚只要不是绝对必要的，都是专制的。他指出：“主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福利的保护机构，使它不受人们的侵犯为基础的。而安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正。”所以刑罚存在的根据不能从已经发生的犯罪中去寻找，而应从公共福利保护的需要中去寻找。他还系统地提出了罪刑法定主义理论，即只有法律禁止的
行为才能称作犯罪，只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚。为实现罪刑法定，他又提出了立法权问题、法律的解释权、法律的准确性问题，他认为“颁布法律的权力只能属于立法者——根据社会契约形成的整个社会的代表。任何法官——他只是社会的一个成员——都不可能既为社会的其他成员规定刑罚而又不违背公正的精神”。C、罪刑均衡和罪刑阶梯的思想。认为衡量犯罪轻重的唯一标尺就是就是社会遭受到的危害程序，指出：“使民族遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。因此，那些认为犯罪人的意图是衡量犯罪的真正标准的人的想法是错误的。”同时还批判了以被害人的身份和罪孽的轻重作为犯罪标准的错误做法。他也提出了刑罚与犯罪相适应的思想，“在这两端中间，由上到下排列着一切违反公共福利的犯罪行为——由最大的一直到最轻微的犯罪行为。如果几何学可以应用到人类行为的无数模糊不清的结合上面，那么就应当有一个相应的刑罚——由最重的到最轻的——阶梯”。D、罪刑平等思想根据罪刑相适应原理，因此犯罪人不论社会地位如何，同样的罪应受同样的刑罚，不能因犯罪人的身份、地位不同而同罪异刑。E、在刑罚的目的上，他提出了预防主义的刑罚目的论和刑罚人道主义的思想，指出：“刑罚的目的并不是要使人受到折磨和
痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在。…刑罚的目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受危害并制止其他人实施同样的行为。因此，应当采用的只是这样的刑罚，即保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，它给人们的精神上的影响是最强烈的和最持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最少的。”F、在死刑问题上，他主张限制和废除死刑，只有在犯罪人被剥夺自由之后还影响着这个国家和社会的安全才可以动用死刑。
总之，贝卡利亚的刑法思想可以归结为一句话，又称之为定理：“要使刑罚不成为一个人或许多人对个别公民的暴力行为；刑罚必须是公开的、即时的、必要的，在该种情况下可能判处的刑罚中最轻的、同所犯的罪相均衡的、在法律中有明文规定的。”贝卡利亚的刑法思想为资产阶级刑法理论体系的建立奠定了基础，彻底否定了封建专制主义的刑法理论体系完成了刑法史上的一次重要革命。（2）费尔巴哈（1775-1833）他被称为是西方近代刑法学之父，他最大的贡献是提出了心理强制说，并在此基础上论证了罪刑法定主义。他认为人类是理性的动物，同时又具有私性的特点，人具有追求快乐、避免痛苦的本能，人会对快乐和痛苦进行权衡，当他认为犯罪所带来的快乐超过刑罚所带来的痛苦之时，他就会去犯罪，反之，就不会。他
认为，犯罪的本质是对权利的侵害，而刑罚的本质是感性的恶害，国家刑罚权的根据在于制止犯罪，保护受侵害的权利。刑罚的目的在于一般预防，维护国家法秩序，。在死刑问题上，他赞同死刑，认为死刑具有极大的威慑力。（3）康德（1724-1804）德国古典哲学的创始人。他也认为人是理性的动物，具有意志的自由，他能够辨别和控制自己的行为，在自己意志的支配下所实施的犯罪就应当负责任。他认为法律必须体现道德的要求，所以，行为人所负的就是一种道义责任，是一种对自己的责任，刑罚并不是用来预防犯罪的手段，因为在他看来，任何人都是目的而不是手段，任何人包括犯罪人没有理由作为预防他人犯罪的手段。在刑罚的目的上，他是一位绝对的报应刑论者，而且认为犯罪和刑罚在数量上必须对等，即等量报应论（相当于经济学中的物-物交换！），否则，正义就得不到伸张。在死刑的问题上，他是一位极端的死刑赞同者。（4）黑格尔（1770-1831）德国古典哲学的集大成者，他构筑了一个庞大的哲学体系，并且根据这个体系提出了自己对犯罪和刑罚的看法，认为犯罪是一种严重的不法行为，是对法律的否定，而刑罚则是对这种犯罪的再否定，以恢复法律的效力。他认为人具有意志的自由，国家动用刑罚处罚他正是唤醒他这
种意志的自由，尊重他理性的存在。他认为犯罪和刑罚在数量上不可能对等，犯罪的无限性和刑罚的有限性决定了犯罪和刑罚只能在价值上对等，为此，他提出了等价报应论（相当于经济学中的物-货币的交换）（5）边沁（1748-1832）英国功利主义哲学家、经济学家和法律思想家，功利主义哲学的创始人，他认为苦和乐是人类的主宰，避苦求乐是人类的本能和人生的目的，立法者应当根据人类的本能来制定法律，为了预防一个犯罪，刑罚这种抑制必须超过犯罪这种诱惑动机动机。他根据这个原理还系统设计了一个庞大的预防犯罪计划。
2、后期古典学派的代表人物和刑法思想
（1）宾丁（1841-1820）德国刑法学家。他受到实证法学的影响，提出了刑法规范论，认为应当区分刑法规范和刑法法规，犯罪是符合刑法法规，但却是违背了刑法规范(命令和禁止)的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民，以期待实现国家目的。他是一位法律报应主义者，认为刑罚的轻重应当和犯罪的轻重相适应。（2）比克迈耶（1847-1920）德国刑法学家。他认为国家是法律秩序的维护者，犯罪是对法秩序的侵害，对犯罪的惩罚是国家的权利和义务。
刑法是报应和正义的混合体，是正义和报应的完美结合，动用刑罚既实现了刑罚报应功能，又使正义得到伸张。要区分刑罚和保安处分，前者是对已然犯罪的惩处，而后者是对未然之罪的预防，不具有报应的性质。（3）贝林格（1866-1932）迈耶（1875-1923）麦兹格（1884-1962），这三位都是德国刑法学家，后期古典学派的代表人物，他们的主要贡献主要在于犯罪构成理论，认为犯罪符合构成要件的、违法的、有责任的行为。从构成要件是客观的记述的犯罪类型，到认为犯罪构成的各个要件同时具有规范、价值的的内容，都是他们研究的成果。他们认为一个行为如果符合构成要件的行为，那么同时可以推定具有违法。他们在犯罪构成理论的各个领域都作出了深刻的探讨，构建了具有不断排除的、递进式的犯罪构成理论。
（四）刑法实证学派（新派）
刑法实证学派又称作近代学派或者新派，是19世纪后半期产生的，旨在纠正旧派的缺点，反映了自由竞争向垄断时期的刑法思想和刑事政策的学派。其产生的社会背景是，当时整个社会日益分化，贫富差距不断扩大，阶级对立日趋严重，都市化、工业化的浪潮大量袭来，失业者剧增，各种犯罪现象尤其是累犯、常习犯、惯犯日益泛滥，传统的古典学派的理论
已无法解决这些社会问题。
这个学派包括由意大利的龙布罗梭以及其追随者菲利（后转入刑事社会学派）、加罗法洛所创立的刑事人类学派(意大利学派)和菲利李斯特等人所创立的刑事社会学派。
1、刑事人类学派的代表人物和刑法思想（1）龙布罗梭（1836-1909）意大利的犯罪学家、精神病学家。1876年发表了其著名的《犯罪人论》，书中，他采用实证的方法对犯罪人进行生物学、病理学研究，并动手对死刑犯的尸体进行解剖，发现了隔代遗传的特征，认为犯罪并不是个人意志自由的结果，而是受先天身体素质、遗传基因的影响，破天荒地提出了“天生犯罪人”的概念，认为要么对这些人进行肉体的消灭，要么进行社会隔离，事先采取保安处分，以预防他们犯罪。他的理论存在着诸多的局限性，后来也对自己的理论不断修正。但是他开创了对近代犯罪学的研究，引入了刑法学研究的新方法，即实证、调查研究的方法，扭转了刑法学研究的走向。（2）加罗法洛（1852-1934），他是龙布罗梭的学生，继承和发扬了龙布罗梭的研究成果。他侧重从心理学的角度来研究犯罪的原因，认为以前刑法研究的犯罪仅具有形式意义，认为应当对犯罪进行实质的研究，第一次使用了
“犯罪学”的概念，提出了将犯罪分为“自然犯”和“法定犯”，认为应当根据客观行为的轻重以及自身的社会危害性对犯罪人进行隔离和改善。
2、刑事社会学派的代表人物和刑法思想（1）李斯特（1851-1919）德国刑法学家、社会学家、新派的创始人和集大成者，学派之争时新派的棋手和主将。主要刑法思想：①在解释犯罪的原因上，他认为犯罪既有个人的原因，又有社会的原因，建立了犯罪原因二元论的理论；②在刑事政策的问题上，认为治理犯罪的最好方法是采取有效的社会政策，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”;③在刑法的评价上，注重犯罪人的主观恶性和人身危险性（反社会性），批判旧派的行为主义（客观主义），倡导行为人主义（主观主义），提出“应受处罚的不是行为而是行为人”的口号；④在刑罚的目的上，认为刑罚不是对行为人的事后报复，而是为了教育罪犯、预防他重新犯罪（特殊预防）、防卫社会，在这一点上，刑法才具有存在的必要性和目的性。（2）菲利（1856-1929）意大利刑法学家、犯罪学家。菲利的刑法思想早期受龙布罗梭的影响较深，后期转为社会学派。他于1884年发表了《犯罪社会学》。主要刑法思想：①在犯罪的原因上，提出犯罪的原因既有人类学的原因，又有物理（环境）的
以及社会的原因，纠正了新派早期一些极端的观点；
②在犯罪与社会的关系上，认为任何一个社会都有与其社会经济、政治、文化相适应的犯罪总量，提出了“犯罪饱和”的理论；③在刑罚的目的上，认为刑法是为了教育、改善犯罪人（教育刑），以防卫社会的安全和秩序；④在刑事责任上，坚持社会责任论，认为刑罚是承担社会责任的表现；⑤在刑罚与保安处分的关系上，认为刑罚和保安处分一样，都是为了预防犯罪人犯罪。认为应当将犯罪人分为不同的类别，然后采取不同的教育、矫正措施，倡导刑罚的个别化。（五）两派刑法思想的比较
刑法的学派之争主要在后期古典学派和刑事实证学派之间展开，比克迈耶是后期古典学派的旗手和主将，李斯特则是新派的主要领军人物，两派刑法思想经过长达20年的论争，后来随着李斯特（1919年）、比克迈耶(1920)的先后去世归于沉寂，两派长时间的争论，各自在刑法理论上的基本立场也逐渐趋于折中和调和，但是，两派的理论立足点上还是存在诸多的差异，具有相当的可比性。
1、在理论基础上的比较
（1）两派在人性论上的不同：理性人和经验人
两派对人性的假设不同，旧派认为任何一个人
都是有理性的，都是基于自己的意志自由选择其行为的，因为人在本质上是自由的。新派则相反，认为任何一个人都是生活在具体的社会之中的人，人的行为受各种自然和社会因素的影响，人的行为，包括犯罪行为从本质上来说都是被决定的。
（2）两派在方法论上的不同：理性主义和实证主义旧派的思想深受启蒙思想家的影响，认为人的理性是衡量一切、判断一切的尺度，不合乎人的理性的东西没有存在的价值。理性是自然法的核心，个体是社会存在的基础和最终目标，国家对个人的干预必须是最低限度的，个人的权利神圣不可侵犯，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权利。新派则拒绝通过理性把握感觉材料，认为只有现象和事实等实证的东西才是一切知识的源泉，科学知识必须是“实证”的，仅仅具有确实根据的知识才是科学的。同样的，研究刑法学必须运用解剖学、生物学、统计学等方法通过大量的实证调查和数据处理，才能揭示犯罪的原因，才能深入刑法学的研究。
（3）两派在世界观和价值观上的不同:个人主义（个人本位、自由主义）和整体主义（社会本位、反自由主义）
旧派立足于个人主义和自由主义的立场，认为世
界是以人为基础而存在的，人的存在本身就是目的，为了个人的更好的存在和发展，应当尽量限制人的自由、尽量限制国家的权力，应当尽量减少犯罪和刑罚处罚的范围（缩小犯罪圈和刑罚圈），而刑罚本身仅仅是手段而非目的，刑法不能处罚那些单纯地违反社会伦理秩序而没有侵害法益的人，社会伦理秩序的维护应当依靠刑法以外的其他社会机制。新派则表现出反个人主义和反自由主义的的立场，认为刑法不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益，主张刑法应该以社会为本位，社会利益优于个人利益，为了维护社会秩序，可以扩张刑罚处罚的范围。
（4）在刑法基本理念上的不同：保障人权（自由）和保护社会（秩序）
基于上述基本立场的不同，他们在刑法的基本理念上也表现出强烈的对立。旧派侧重于人权的保障，反映出刑法追求自由的价值取向；新派侧重于对社会秩序的维护，反映出刑法追求秩序的价值取向。
2、犯罪论上的不同：
（1）在解释犯罪的原因上：非决定论（意志自由）和决定论（意志不自由）
旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质
上是自由的。新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、和社会决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。
（2）在刑法对犯罪评价的立足点上：客观主义（行为主义）和主观主义（行为人主义）
旧派倾向于客观主义，认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，其立场旨在限制刑罚处罚的范围，实现罪刑法定。新派则倾向于主观主义，认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，即反复实施犯罪的危险性，其立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。
3、在责任领域的不同：道义责任和社会责任
旧派人为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而作出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。新派则认为行为人承担的是一种是社会责任，是国家为了防卫社会而加给行为人的一种，这种责任是对他人负责的一种表现方式，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位。
4、在刑罚论上的不同：
（1）在刑罚的本质上：报应刑（公正）与目的刑（功利）旧派认为刑法的正当性根据在于实现报应的
功能，刑罚是基于对过去所犯之罪的报应而处之于犯罪人的，是为了满足抽象的社会正义观念，是一种回顾性的处罚方式。其口号是“因为犯罪，所以处罚他”。新派则认为刑罚的正当性根据在于目的的正当性，这种正当性表现为刑罚是为了教育改善犯罪人，以预防他重新犯罪，认为刑罚在实现公正价值的同时，更重要的是为了实现预防犯罪的功利性目的，是一种前瞻性的处罚方式。其口号是“因为犯罪，而且为了不让他再犯罪而处罚他”。
（2）在刑罚与保安处分的关系上：二元主义与一元主义
旧派认为刑罚与保安处分性质不同，前者的本质是对犯罪的报应，后者的目的是防卫社会和矫正教育犯罪人。新派认为刑罚和保安处分性质是一样的，没有本质区别，二者均为教育、改善行为人。
（3）在死刑问题上；死刑保留论与死刑废除论
旧派基于刑罚的正当性根据考虑，在死刑的问题上，倾向于应该保留死刑，杀人偿命，生命的等价是生命，主张应该一命换一命，否则，刑罚的正义性得不到伸张。新派基于刑罚的正当性根据考虑，在死刑问题上，倾向于废除死刑，既然刑罚的本质在于预防犯罪、防卫社会，那么，就不需要消灭犯罪人的肉
体，只要将他囚禁同样可以达到预防犯罪的目的。（六）两派刑法思想的总体评价
实证派的的刑法理论把犯罪的背景呈示在刑法的面前，使得刑法的研究告别了纯粹形而上学的年代，但其过于机械的考察方法和极端功利的追求目标同样有其不足之处，甚至后来被纳粹恶意利用，遗祸深远。所以，以新派的代表人物李斯特和旧派的代表人物比克迈耶的相继逝世为契机，20世纪20年代以后，学者们大多倾向于基于旧派或者新派的立场在二者之间进行调和。
其实，两派的对立属于刑法学与犯罪学的区别，前者侧重于对刑法规范的分析，是一门规范（价值）科学，它很少探讨犯罪的原因和对犯罪人的研究；而后者则侧重于对犯罪原因和犯罪对策的分析，是一门事实科学。但总的趋势是在犯罪论方面注重就派的主张，刑罚论方面则侧重于新派的立场。所以说，现代刑法学的构建归功于旧派的理论，新派对于刑法学的理论框架没有什么贡献，它仅仅是对旧派的一些观点进行部分的修正和补充，使得旧派这种片面的深刻逐步走向全面、科学。
（全文完）
第一章刑法概说 一、名词解释 1 刑法 2 立法解释 3 司法解释 4 论理解释 5 限制解释 6 扩展解释 二、选择题 （一）单项选择题 1 我国于1997年修订的刑法的生效方式是 （） 。 A 从公布之日起生效 B 公布之日后经过一段时间再施行 C 全国人大批准后生效 D 全国人大常委会批准后生效 2 1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于下列哪种刑事法律？ （） A 刑法立法解释 B 单行刑法 C 刑法修正案 D 附属刑法 3 我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这一刑法条文中的“但书”所表述的情况是 （） 。 A 对前段的补充 B 前段的递进 C 前段的例外 D 对前段的限制 4 立法解释是 （） 对刑法的含义所作的解释。 A 全国人大 B 全国人大常委会 C 最高法院 D 全国人大及其常委会 5 对于1997年刑法典第116条中的“汽车”一词，学理上往往解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，这一解释属于 （） 。 A 历史解释 B 当然解释 C 限制解释 D 扩张解释 （二）多项选择题 1 广义上的刑法包括 （） 。 A 刑法典 B 单行刑法 C 附属刑法 D 刑法修正案 2 有权进行司法解释的主体包括 （） 。 A 最高人民法院 B 公安部 C 最高人民检察院 D 司法部 3 刑法与其他部门法相比有两个显著的特点 （） 。 A 刑法调控范围的广泛性
B 鲜明的阶级性 C 刑法强制手段的严厉性 D 稳定性 4 根据《中华人民共和国刑法》第2条的规定，我国刑法的具体任务包括 （） 。 A 保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度 B 保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产 C 保护公民的人身权利、民主权利和其他权利 D 维护社会秩序、经济秩序〖ZK)〗 5 在我国对刑法的立法解释的方式有 （） 。 A 刑法中用条文明确规定的解释 B 国家立法机关在法律的起草说明中所作的解释 C 全国人大常委会对刑法实施中发生的歧义所进行的解释 D 国家立法机关工作人员撰写的刑法释义〖ZK)〗 6 从解释的方法上来划分，刑法的解释可分为 （） 。 A 学理解释 B 文理解释 C 论理解释 D 立法解释 7 我国《刑法》第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，都包括本数在内。”这属于 （） 。 A 司法解释 B 文理解释 C 立法解释 D 论理解释 三、简答题 1 我国刑法的任务。 2 刑法解释的种类。（考研） 四、论述题 1 论述刑法的性质。 2 《刑法修正案（三）》对惩治恐怖活动犯罪的新规定及评析。（考研） 第二章刑法的基本原则 一、名词解释 1 罪刑法定原则（考研） 2 罪责刑相适应原则（考研） 3 适用刑法人人平等原则 二、选择题 （一）单项选择题 1 我国刑法规定了法定原则，法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”；刑法同时规定了相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯和承担的相适应；死刑只适用于极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中： （） （司考）
西方刑事法思想的发展历程 一、刑事古典学派 也称为旧派、古典学派、前期古典学派。是十八世纪中叶和十九世纪初，新兴的资产阶级反对封建专制、要求民主自由权利的刑法理论。 古典学派包括两种情况：一是基于启蒙思想的刑法理论；一是基于报应主义的刑法理论。 1、基于启蒙思想的刑法理论 理论基础：理性主义、自由主义理论 主张：一般预防（被称为旧派的相对主义） 代表人物：贝卡里亚、费尔巴哈、边沁 2、基于报应主义的刑法理论 理论基础：国家主义 理论主张：报应刑论（因而被称为旧派的绝对主义） 代表人物：康德、黑格尔 3、古典学派的刑法主张 （1）罪刑法定 （2）罪刑相适应 （3）刑罚人道 （4）意志自由论 （5）道义责任论 （6）客观主义 4、古典学派代表学者 （1）贝卡里亚：废除死刑（违背社会契约、不能产生最佳威吓效果、会引起人们对受刑者的怜悯、给人们提供了残酷的榜样、错判难纠） （2）边沁：功利主义刑法理论 （3）费尔巴哈：罪刑法定论，心理强制论，一般预防论（刑罚威吓论） （4）康德：绝对报应（人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段）、等量报应 （5）黑格尔：等价报应
二、刑事实证学派 刑事实证学派，又称新派、实证学派、近代学派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。 近代学派有刑事人类学派与刑事社会学派。 1、刑事人类学派 理论特点：注重对犯罪人的研究，尤其是将遗传、生物进化理论运用于犯罪原因的研究代表人物（意大利学派）：龙布罗梭（创始人）、菲利（后期转为社会学派）、加罗法洛 2、刑事社会学派 注重犯罪的社会原因，认为犯罪的发生、消灭与增减，均受社会的影响 代表人物：菲利、李斯特、牧野英一 3、近代学派的刑法主张 （1）犯罪原因论决定论（意思必至论） （2）社会责任论 （3）主观主义或人格主义 （4）目的刑主义 （5）保安处分论 4、近代学派的代表人物 （1）龙布罗梭：犯罪原因（隔代遗传、返祖现象），社会防卫论与特别预防论，犯罪分类（遗传的犯罪人、进化的犯罪性、激情犯） （2）加罗法洛：自然犯罪观 （3）菲利：犯罪三元论（遗传、自然、社会），犯罪饱和论（每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的） （4）李斯特：犯罪二元论，刑事政策学 三、新旧学派之比较 1、对犯罪的基本见解 旧派认为，犯罪是具有自由意志（能控制自己行为的能力）和辨别善恶是否能力的人，基于自由意志所选择的结果，而且是其衡量利害得失之后，判断对自己有利而实施的。
第二章有关犯罪原因的主要理论流派 社会上为什么存在犯罪现象？有的人为什么会走上犯罪？这是犯罪科学研究的基本课题。犯罪学和犯罪社会学主要研究前者，犯罪心理学主要研究后者。 自从人类社会出现了犯罪现象以来，人们就不断寻找社会犯罪现象产生的原因和个体犯罪行为发生的原因。其目的在于制定刑事法制和刑事政策以及确定和采取犯罪对策提供理论依据。在长期的探索中，古今中外的学者，从自己的理论观点出发，提出对犯罪原因的种种见解，从而出现了形形色色的“犯罪原因论”。 第一节犯罪的生物学派理论 一、犯罪生物学派理论的产生 意大利著名的精神病学家、犯罪学家、犯罪心理学家龙勃罗梭(1836—1909年)是该学派的创始人。龙勃罗梭在当监狱医生期间，把犯罪人作为研究对象，他曾对监狱收押的几千名犯罪人进行过人体测量外貌考察，并运用生物学、遗传学、心理学等理论对犯罪人进行研究，发现许多犯罪人在生理特征和心理反应上都显著地与常人有别。例如，异常大或异常小的头骨、狭窄的额头、大小不对称的耳、眼睛、颜面，突出的胯骨等：这些外部生理特征是人类在进化过程前期野蛮人所具有的特征，这些特性通过隔世遗传(atavism)表现在现代犯罪人身上。由此，龙勃罗梭认为犯罪是一种原始野蛮阶段的返祖现象，犯罪心理活动是由犯罪人的生理特征决定的。1876年，龙勃罗梭的名著——《犯罪人论》问世，其理论基础是犯罪的生理遗传决定论。在该书中他将犯罪人分为三大类共七种：(1)“遗传的犯罪性”，这类犯罪人先天已具有犯罪本性，因而命中注定要犯罪，此类型又复分为大小隔代遗传犯罪人、癫痫病犯罪入、精神病犯罪人等三种。(2)“进化的犯罪性”，此类犯罪性是任何无法抵御其周围不良影响的人都可能导致的，此类型的犯罪人属于法律意义上的犯罪人，故又称之为偶发性犯罪人；包括假犯罪人、有犯罪倾向者、习惯犯等三种。(3)是在“不可抗拒的力量”支配下实施的“激情犯”，此类型犯罪人无体质异常，精神饱满，神经和情绪都灵敏，“其犯罪非出自机体的本性．而是基于愤怒、情爱或亲情等这些通常是无私的，甚至是崇高的情感”。可见，龙勃罗梭关于犯罪人分类的核心基础是生理特征。根据他的调查，先天遗传性犯罪人约占全体犯罪人的1/3，而社会因素对犯罪的影响是非常有限的。 二、犯罪生物学派理论的发展 龙勃罗梭的理论在19世纪末、20世纪初有着重大的影响，至今仍有些追随者。随着科学技术的进步，人们在他的研究基础上，对罪犯的生理因素作用广泛
西方两大法系的范围特点及发展趋势□薛强! " 法系是西方学者根据各国法律的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。凡是具有某些共同特点和历史传统，有着同一源流关系的法，便属于同一法系。学者们从不同的角度出发，将世界各国的法律划分为不同的法系，但比较公认的，且具有较大学术价值的划分方法是二分法，即将各国的法分为大陆法系和英美法系两大法系。需要注意的是，大陆法系和英美法系原是对西方主要国家法律的一种划分，并不涵盖所有国家。 例如中东的部分伊斯兰国家，其法律具有相当的独特性，很难归到大陆法系或英美法系里面。一、大陆法系的范围和形成大陆法系是以古代罗马法以及１９世纪《法国民法典》和《德国民法典》为传统发展起来的各国和地区法律的总称。由于这一法系源于欧洲大陆并仍在欧洲大陆居于主导地位，因此被称为大陆法系，又因为这一法系的民法传统非常深厚，所以也常被称为民法法系。除了法国、德国、意大利、西班牙、葡萄牙等欧洲大陆国家，大陆法系还包括以下两类国家和地区：一是曾被上述欧洲国家殖民的国家和地区，如巴西、阿根廷和加拿大的魁北克地区等；二是通过变法革新，主动向西方学习的国家，典型的有日本、土耳其等国。我国有几千年的成文法传统，从夏商周三代的《禹刑》、《汤刑》、《九刑》，到春秋战国时期的《法经》，再到秦以后历朝历代的立法（如《九章律》、《秦始律》、《开皇律》、《贞观律》、《宋刑统》、《明律》和《大清律例》等），中国古代
一直重视法典（当时的法典民刑不分，以刑为主）的编撰。清末变法时中国更以日本、德国法律为蓝本制定了一系列法令，民国建立后进一步向大陆法系靠拢，形成了比较系统的“六法”体系。因此，从清末开始到中华人民共和国成立之前，中国的法律基本可以被划到大陆法系之中。新中国建立后，先是师从苏联，改革开放后又开始博采众长，兼习英美和德日，法律的精神实质和具体内容不断发生变化，但法律的形式、司法体系，法律推理和法学研究的方法依然具有显著的大陆法特点。从传统上看，大陆法系有三大渊源：一是古罗马法；二是《法国民法典》；三是《德国民法典》。古罗马曾经建立横跨欧洲、北非和西亚的庞大帝国，创造了辉煌的法律文化，产生了以《国法大全》为代表的成文法典。同时，古罗马是一个简单商品经济十分发达的社会，罗马法对商品生产和流通的各个环节作了极为细致和详尽的规定，因此，恩格斯称罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”。中世纪后期，资本主义经济开始萌芽，商人和学者们渴望找到一种和迅速发展的商品经济相适应的法律制度，这时，人们将目光投向逐渐被历史湮没的古罗马法，于是有了罗马法复兴运动。罗马法复兴运动不仅阐释了罗马法律的原有含义，还根据形势发展的需要赋予罗马法新的时代内容。经过几个世纪的努力，罗马法的一系列重要制度和原则在欧洲大陆得以重新确立并获得广泛遵循。、 《法国民法典》也被称为《拿破仑法典》，是拿破仑在法国执
第二章刑法的基本原则 ? 单项选择题 1．我国刑法的基本原则之一是（C ）。 Ａ．主客观相一致Ｂ．罪责自负Ｃ．罪责刑相适应Ｄ．刑法人道主义 2．我国刑法的基本原则之一是（D ）。 Ａ．一切从实际出发，实事求是Ｂ．根据宪法Ｃ．维护主权Ｄ．罪刑法定 3．我国现行刑法一共是（ B）条。 A 192条 B 452条 C 189条 D 552条 4．我国刑法在时间效力上，采取的是（ C） A 从旧原则 B 从新原则 C 从旧兼从轻原则 D 从新兼从轻原则 5．我国刑法规定的相对刑事责任年龄阶段是指（D ） A 14岁到16岁 B 14岁到18岁 C 16岁到18岁 D 18岁到20岁 6、下列行为中已满14周岁不满16周岁的人应当负刑事责任的是（B ）。 A、走私毒品 B、贩卖毒品 C、决水 D、拐卖妇女、儿童 7、我国客轮停靠在美国纽约港时，德国人甲在轮船上窃取我国公民乙价值4000元人民币的财物。对本案确立我国刑法效力的依据是（A ）。
A、属人原则 B、保护原则 C、普遍管辖原则 D、属地原则 8．属于刑法的基本原则的是（B ）： A．从旧兼从轻原则 B．罪刑法定原则 C．罪责自负原则 D．以犯罪事实为依据，以刑事法律为准绳原则 9.我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这是（B ）。 A．罪刑法定原则 B．罪责刑相适应原则 C．公平原则 D．法律面前人人平等原则 10．对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这体现了刑法的（C）原则。 A. 罪刑法定原则 B. 适用刑法一律平等原则 C. 罪责刑相适应原则 D. 罪责自负原则 ? 多项选择题 1、罪责刑相适应原则的基本含义是（ABCD ）。 A、重罪重罚 B、轻罪轻罚 C、罚当其罪 D、罪刑相当 2、适用刑法平等原则的基本含义是（ABCD ） A、在刑法面前人人平等 B、刑法立法人人平等 C、刑事司法人人平等 D、任何人在法律上没有特权
刑法学派之争述要及启示 摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。 关键词：旧派、新派、争议 在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。 一、前期旧派的基本思想 前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。 前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
刑法的基本原则 一、判断题 1．罪刑法定原则派生出以下原则：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往；明确性原则；严格解释原则；实体的正当程序原则。（） 2．刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。（） 3．适用刑法人人平等原则是宪法规定的法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现贯彻和体现。（）4．罪刑法定原则基本要求包括法定化、实定化、谦抑化、明确化。（） 5．适用刑法人人平等原则，就是在形式上坚持绝对的平等。（） 二、简答题 简述适用刑法人人平等原则的含义。 三、论述题 1．试述罪刑法定原则。 2．试述罪责刑相适应原则的含义和立法体现。 刑法的效力范围 一、判断题 1．享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，也应适用我国刑法，这是刑法面前人人平等原则的必然要求。（） 2．根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定，《中华人民共和国刑法》也可以在香港、澳门地区适用。（） 3．对我国的国家工作人员、军人、外交代表、国有企业领导在领域外犯罪，则不分法定刑的轻重一律适用我国刑法，追究刑事责任。（） 4．只有犯罪的结果发生在中华人民共和国领域内，才能认为是在中华人民共和国领域内犯罪。（）5．关于刑法的溯及力，我国刑法第12条的规定体现了从新兼从轻原则。（） 6．某国驻华商社工作人员阿姆杜拉策划，参与了与国内犯罪分子走私犯罪活动。对阿姆杜拉的刑事责任问题，通过外交途径解决。（） 7．刑法施行前按当时的法律已经作出的有效判决，继续有效，不属于刑法溯及力的问题。（） 8．刑法施行前的行为按当时的法律认为是犯罪而刑法不认为是犯罪的，且未经审判或判决未确立并未超过追诉时效的，适用刑法，刑法具有溯及力。（） 9．凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照该法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照该法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，应当免除处罚。（） 10．中华人民共和国领域，是指我国国境以内的全部区域，具体包括领陆、领水、领空。（） 11．中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。（） 二、简答题 1．简述我国刑法中的属地管辖权。 2．简述我国刑法中的属人管辖权。 3．简述我国刑法的保护管辖权。 4．简述我国刑法的普遍管辖权。
唐律的渊源可远溯至两汉魏晋南北朝。程树德先生在1921年撰定的《后魏律考序》（后收入《九朝律考》）中就已指出：“自晋氏而后，律分南北二支：南朝之律，至陈并于隋，而其祀遽斩；北朝则自魏及唐，统系相承，迄于明清，犹守旧制。……然则唐宋以来相沿之律，皆属北系。”此观点可以称之为“北支独进说”，中国法制史学界对唐律渊源的探索至今仍奉程树德80多年前的这一观点为圭臬。陈寅恪先生1940年撰《隋唐制度渊源略论稿》一书，其中《刑律》一章对程树德的这一观点提出质疑，归纳起来有两点：第一，程树德所说北朝承袭汉律传统、而晋律传统为南朝所沿至陈而斩的观点是错误的，北魏太和修律已吸收魏晋因子，正始修律进一步吸收了南朝前期宋、齐的成果，因此陈寅恪认为：“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”第二，如果有人认为隋唐刑律“颇采南朝后期之发展”也即吸收梁、陈之成果，也是错误的。也就是说，北魏正始修律以后，南支对北支再没有影响。陈寅恪的观点可以称之为“北采南律说”，这个观点应该说比程树德的“北支独进说”更为全面周到。但这两个观点都有一个共同的地方，就是唐律是直接从北支而来的，就算其中有魏晋和南朝宋齐的影响，也是先被北支的北魏律吸收，而后通过（北）齐隋影响于唐律，换言之，唐律并未主动吸收南支的影响。 笔者以为程、陈的观点是值得商榷的，问题的关键在于两位学者对法律继承的理解侧重于法律体例与篇章结构，而忽略了法律精神与内容的继承。笔者认为唐律对北南两支均有直接的继承，这个观点，姑且可以称之为“北南并源说”。 程树德的《九朝律考》提到很多“律家”，所谓汉律家、晋律家、魏律家、宋律家、陈律家、后魏律家、北齐律家、周律家；陈寅恪也偶尔提到“律家”，如江左“律家之学术不越张、杜之范围”。程树德所说“律家”范围较广，有立法者、司法者、著论者；陈寅恪所说“律家”主要指立法者。律学，是对法律注释讲解的学问；律学家，是注释讲解法律的人；律家，最初指世代精习法律之家，后即指律学家。战国以来，李悝、商鞅、吴起、韩非、李斯都可以称
《外国刑法》作业题 班级___ ___ 姓名__ _ 得分______________ 一、基本要求:论文的字数要求在1500～3000字。 二、作业题目（以下任选两题） 1、简述构成要件理论的发展和基本特征 一．构成要件理论的发展 构成要件的观念，来源于中世纪意大利宗教裁判的纠问程序中Constare de delicti（犯罪的确证）一词。当时的纠问程序分为一般纠问与特殊纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特殊纠问是针对特定的嫌疑者进行的纠问。直到18世纪末，德国刑法学者费尔巴哈、施蒂贝尔等人才明确把犯罪构成（德语Tatbestand）作为实体刑法上的要件加以理解。费尔巴哈认为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。” 现代意义的构成要件理论是进入20世纪以后，由德国刑法学者贝林格所创立的。自从1906年贝林格提出构成要件理论100多年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。 贝林格认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，只包括客观的、论述的要素，而不包括主观的、规范的要素，构成要件与违法性和有责性没有关系。 20世纪30年代，目的行为论兴起。目的行为论认为，人的行为是追求一
定目的的活动，目的是行为的核心。因此，主观的要素(包括故意与过失)是构成要件要素。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性;构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。 我国的犯罪构成理论是本世纪50年代初期从前苏联直接引进的，它是在吸收他国犯罪构成学说内容、总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。我国犯罪构成理论的研究起步晚，又长期受到前苏联刑法学理论的深刻影响，因此，具有中国特色的犯罪构成理论体系仍处于探索研究之中，在犯罪构成诸问题上，依然存在着各种不同的观点。 (一)后期古典学派的犯罪构成理论 古典学派创立了犯罪构成理论，随着时间的发展，刑法理论也有了很大发展，刑事人类学派、刑事社会学派(相比较古典学派，被称为新派)先后出现，在刑法的一些基本问题上有了不同于占典学派的新的主张，古典学派的一些基本本理论被动摇了。刑事新派主张，“应受惩罚的是行为人，而非行为”，主张根据主体的社会危险状态或反社会性来定罪，重视犯罪的主观要素，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义。新派一般赞成不定期刑，并主张保安处分，认为保安处分和刑事处分的使命都是教育、改善行为人。新派的理论，完全动摇了犯罪构成理论及其理论基础—罪刑法定主义，使得古典学派的基础被有力地冲击了。于是，一些坚持古典学派观点的学者对古典学派的一些思想进行了修正、完善，以对抗新兴的新派理论。在这种背景下，后期古典学派出现了，现代的犯罪构成理论为后期古典学派所主张。现代的犯罪构成理论的正式形成时间是在20世纪初
刑法推荐书籍 基本方法：在同步阅读分析判例、案例及司法解释的基础上，坚持三步走： 第一步先读国内代表传统通说观点的书籍 第二步引入德、日刑法理论结合中国实际研究的书籍 第三步有关德日刑法理论的书籍。“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。” 需要特别提醒的是，在这三步走过程中，阅读和分析判例、案例贯彻始终。这里的判例、案例不仅仅是你所办理的案件，更要仔细研究两高指导性案例、公报案例、审判参考案例、报纸媒体热点案例等。司法解释（包括配套的理解与适用）当然也是需要同步研习的，分析其背后的法理，研究其得失利弊，在阅读过程中结合案例进行思考和分析，融会贯通。 三步走的进阶书单如下： 第一步： 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 高铭暄《刑法专论》高等教育出版社
王作富《刑法分则实务研究》方正出版社（上中下三册） 以上三套代表中国传统通说观点，尽管有些观点已经过时，但是了解以往通说即便是作为批判的对象，也是必须的。否则第二步中很多书批判的对象，你会不知道他批判的到底是怎样的一种观点，也无法判断批判的是否客观、妥当。 第二步： 张明楷：《刑法学》法律出版社，这就是当今中国最畅销的刑法学教科书了，江湖人称“太皇太后”。不读此书，算不得懂刑事法。有的人说读起来很费劲，那可能是因为缺乏上述第一步。 陈兴良：《教义刑法学》中国人民大学出版社，相对于张明楷的太皇太后，这本书要浅显的多，更容易读。 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社。张明楷老师超强的解释能力，在这套书中得到集中体现，何止如此？他教会你如何解释刑法，如何分析法条，如何适用刑法。我读研时有两本书书籍被读的散掉了，其中一本就是此书，还有一本是大谷实的《刑法总论》《刑法各类》。 陈兴良：《判例刑法学》（上下），中国人民大学出版社。结合案例展开阐述，可读性很强。 刘艳红：《刑法学》北京大学出版社，有两大特点：一是结合案例，有大量的案例分析，独具一格；二是紧扣司法考试，有很多司法考试的案例和题目穿插其中。
我国刑法的基本原则和效力范围 第一章刑法的概说 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，分为普通刑法、单行刑法、特别刑法等种类。 刑法的解释主要分类有：立法解释、司法解释和学理解释；论理解释与文理解释。。 刑法具有三个机能：保障机能、惩罚机能、保护机能。 第二章刑法的基本原则 罪刑法定原则，简单的说就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。该原则设置的最根本的目的是为了限制国家权力、保障人权。其要求主要有：明确性原则、禁止类推、禁止绝对不定期刑、排斥习惯法、禁止重法溯及既往等原则。 罪责刑相适应原则，即犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院就应当判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。在分析罪重和罪轻、刑事责任的大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合主观恶性和人身危险性。 这里还涉及到犯罪与刑事责任的关系、刑事责任与刑罚的关系、犯罪与刑罚的关系等问题。 第三章刑法的效力范围
刑法的空间效力主要指刑法在领水、领陆和领空中的效力。主要有以下原则：属地原则、属人原则、保护管辖与普遍管辖四个原则。 属地原则指刑法对发生在我国境内的犯罪具有刑事管辖权。但要排除四个特殊情况，主要有：民族区域自治地方对刑法做出特别规定的适用其规定、港澳台地区、外交人员(主要指享有外交特权与豁免权的人)犯罪通过外交途径解决和特别刑法的特别规定。犯罪行为或犯罪结果只要有一项发生在我国领域内就，认为是在我国境内犯罪。在我国船舶和航空器内的犯罪也适用刑法，还有在我国驻外大使馆、领事馆内的犯罪也适用我国刑法。 属人原则指对我国公民的犯罪适用刑法。我国公民在国外犯本法规定之罪的，适用本刑法，最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。但军人和国家工作人员在国外犯罪适用本刑法。我国公民在国外受过刑事追究的，我国仍然可以对其追究刑事责任。保护管辖，外国人在国外实施的危害我国国家安全和公民权利的犯罪，最低刑为三年以上有期徒刑的适用我国刑法，但犯罪地的法律不认为是犯罪的除外。 普遍管辖，凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，否认犯罪分子是中国人还是外国人，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国就应当在所承担的条约义务范围内，行使刑事管辖权。
外国刑法学要点归纳 刑法与刑法理论 刑法的概念与机能 一、刑法的概念 狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典） 广义： 普通刑法（即刑法典） 特别刑法（刑法典以外的刑罚法规） 保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。） 二、刑法的机能（刑法的作用） （一）行为规制机能 刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。（二）法益保护机能 所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。 法益：法律所保护的利益。 （三）自由保障机能 自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。 刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章” 第二节刑法理论 一、学派之争 旧派（刑事古典学派） 前期旧派（18C中后期——19C前半期） 主要表现： 用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。 代表人物： 贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。 1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作） 主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。 首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。 费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。（创建刑法学体系） 主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。）对于基本观点能够展开来回答： 自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。 犯罪原因：意志自由论（非决定论） 旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。 刑事责任实质：道义责任论 （价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。 关注焦点：行为（行为主义） 预防理论：一般预防（简单实用） 刑罚本质：报应刑（公正）。其口号是“因为犯罪，所以处罚他”。 （三）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后） 产生原因：犯罪现象的增加 犯罪学发达 代表人物： 菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。 李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。 基本观点： 决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。 犯罪原因：决定论（意志不自由）。社会或生物决定论。 新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。 刑事责任实质：社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安
本科学年论文 浅析我国刑法的基本原则 学生姓名杨登博学号2014160624 所学专业法学班级G6班所属院系法律系 学习年限2014年9月至2018年7月
目录 一、罪刑法定原则 (1) （一）罪刑法定原则在刑法中的体现 (1) 1.犯罪的概念、构成要件和各种具体犯罪的特征由刑法明确规定 (1) 2.刑罚种类、量刑原则和各种具体犯罪的法定刑由刑法具体规定 (1) 二、法律面前人人平等的原则 (2) （一）我国刑法法律面前人人平等原则的确立 (2) （二）“法律面前人人平等”原则在刑法中的体现 (2) 1.法律面前人人平等原则在刑法总则中的体现 (2) 2.法律面前人人平等原则在刑法分则中的体现 (2) 三、罪刑相适应原则 (2) （一）我国刑法罪刑相适应原则的确立 (3) （二）罪刑相适应原则在刑法中的体现 (3)
浅析我国刑法的基本原则浅析我国刑法的基本原则 学生姓名：杨登博指导教师： 摘要：分析和阐述了我国刑法制定的三条基本原则：罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。法律面前人人平等原则，即对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。罪刑相适应原则，即刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害程度大小相适应。 关鍵词：刑法基本原则罪刑法定罪刑相适应 一、罪刑法定原则 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则要求犯罪和刑罚都要由《刑法》事先作出明文规定，不允许法官自由裁量。对于犯罪行为的类型、概念、范围及犯罪所产生的具体法律后果，都必须由《刑法》作出明确的规定，而且要求《刑法》条文的文字表述必须含义确切。 （一）罪刑法定原则在刑法中的体现 依照《刑法》第3条的规定，罪刑法定原则应当包含两层意思，即犯罪的法定化和刑罚的法定化。 1.犯罪的概念、构成要件和各种具体犯罪的特征由《刑法》明确规定 “法无明文规定不为罪”是罪刑法定原则的首要内容。第一，明确规定了犯罪概念。《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”第二，明确规定了犯罪构成的要件。《刑法》第十四条至第十八条明确规定了犯罪构成的共同要件。认为一切犯罪的成立都必须具备犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面四个要件。第三，明确规定了各种具体犯罪的特征，为司法机关正确定罪提供了具体的法律依据。 2.刑罚种类、量刑原则和各种具体犯罪的法定刑由刑法具体规定 第一，明确规定了刑罚的种类，把刑罚分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。第二，明确规定了量刑的原则。《刑法》第六十一条至六十四条规定了量刑的一般原则。刑法对防卫过当、避险过当、累犯、自首和立功等量刑原则也作了明确规定。第三，明确规定了各种具体犯罪的法定刑。刑法中规定罪刑法定原则，不仅是依法治国的需要，也是保障公民的人身权利、民主权利及其他权利的要求。
第四讲刑事近代学派 ——讨论内容综述 §1 概述 一、产生背景 近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于资本主义经济的发展，资本家竞相采用新技术，提高劳动生产率，扩大生产规模，吞并中小企业，生产资料、劳动力和商品生产便日益集中于少数大企业，以致逐步形成垄断，资本主义由自由资本主义向垄断资本主义转变，在这一过程当中，人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。在犯罪急剧增长面前，古典学派的刑法理论表现得无能为力，社会本位的新派刑法观应运而生了。 二、代表人物 刑事近代学派又可以分成两派： 一是刑事人类学派，该派重视犯罪的生物学因素，其创始人为意大利的龙布罗梭，主要代表人物还有意大利学者菲利（后转为刑事社会学派）和加罗法洛。 二是刑事社会学派，该派重视犯罪的社会因素，其主要代表人物为德国的李斯特。 三、历史进步意义 近代学派的观点，在前苏联和我国刑法学者中过去受到许多的批判，现在看来是值得研究的。龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说确实是不科学的，但他从古典学派那种抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定。近代学派的犯罪原因论，从总体上看也不是科学的，承认犯罪的社会原因也只限于列举一些不良社会现象，而未触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本
主义的剥削制度，但开展对犯罪原因的研究和揭示犯罪的社会原因，应该说也是一个进步。近代学派的意思决定论的观点完全否认意思自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的，但承认人的意思受存在的影响，则是可取的。近代学派的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人的人身危险性是不科学的，但重视不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面，但重视犯罪人的复归社会，并由此提出各种刑事政策，无疑是历史的进步。他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，甚至主张废除刑罚建立保安处分一元制的制裁体系，确实可能导致侵犯人权，但作为一种预防犯罪的补充措施，不能不说它符合防卫社会的需要，因而为近代各国刑事立法所采用。总之，近代学派的刑法理论，虽然有其严重的缺点，但也有不少值得肯定的见解，特别是在近代刑法发展中的作用是不可低估的。1 §2主要观点 一、犯罪论 1、犯罪原因论 如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。2这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采用先进的临床方法得出了该理论。菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依然是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论。犯 1马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第166—167页
评述刑事古典学派和刑事近代学派 一、两个刑法学派的区别 旧派与新派的理论分歧集中体现为: 1.历史背景和研究方法 古典学派是启蒙运动的产物。启蒙运动是一种理性思维活动，强调个人应当基于理性的自觉，以评价一切社会及政治措施。古典学派即受此思想影响，对当时不合理的刑罚制度进行了抨击。近代学派的兴起，则是受当时自然科学的影响，试图以科学研究的实证方式，寻求犯罪原因，探求犯罪对策。因此，其实证研究方法与古典学派的哲理思辨有根本不同。 2.方法论 a、古典学派用思辨的方法和演绎的方法进行研究，把启蒙思想家甚至更早的思想家们提出的理论观点作为大前提，使用三段论的逻辑思维方法，推论出当时的立法规定和司法实践的不合理性和非正义性，演绎出自己的结论或观点；而近代学派则采用实证的方法和归纳的方法，把实际存在的客观事实作为理论的基础，从对客观事实的调查研究中归纳自己的观点。 b、古典学派主张自由意志论，认为每个人都有自由意志，犯罪行为是个人自愿选择的结果；而近代学派主张决定论，承认一切事物中都有因果决定性，犯罪行为是由一定的因素决定的，而不是存粹的个人自由选择的结果。 c、古典学派采用犯罪的法律定义；而近代学派并没有采用法律上对犯罪所下的定义，他们活着创立新的明确的犯罪概念及定义，或者没有提出明确的犯罪定义，而是比较含糊地使用犯罪一词，把一切危害社会的行为都包括在犯罪之中。 3.研究重点 古典学派与近代学派在犯罪研究重的侧重点也是不同的，具体表现为： a.古典学派着重研究犯罪行为，而近代学派着重研究犯罪人。 b.古典学派着重研究犯罪行为的法律方面，把犯罪与刑事司法密切联系起来加以
研究。而且，他们研究犯罪行为的重要目的是“公正地”适用法律，达到罪刑相适应；而近代学派着重研究犯罪行为的现象学方面和犯罪产生的原因，研究犯罪的重要目的是查明犯罪规律和犯罪原因，寻求消灭犯罪的方法。 4.犯罪对策 古典学派与近代学派在对犯罪行为提出的对策反面，也有很大差别。古典学派把刑罚最为最重要的减少和消灭犯罪的对策，在怎样更好对犯罪人使用刑罚，从而醉倒限度地发挥刑法的威慑效果方面做文章；而近代学派则认为，应当对犯罪人进行科学的矫正治疗，因而提出了许多科学的处置犯罪人的“刑罚替代措施”。 5.犯罪原因 古典派犯罪学认为，犯罪是犯罪人在自由意志支配下的选择，因此，理应由行为人承担全部的责任。近代学派从根本上否认了自由意志的存在，主张把自由意志这一虚假的命题驱逐出犯罪学研究的领域。正如菲利所说的那样，“当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在, 并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎样相信自由意志的存在呢？”在此基础上，分析实证主义犯罪学家提出了他们关于犯罪原因的看法。龙勃罗梭在分析了大量的人体解剖数据后, 提出了天生犯罪人理论。他认为犯罪是由罪犯的个人基因决定的，而这些基因通过遗传获得，因而所谓的犯罪人是天生的。由于其天生犯罪人理论, 龙勃罗梭又被称为犯罪人类学派的开创者。虽然都否认自由意志的存在, 但是菲利关于犯罪原因的论述明显区别于龙勃罗梭。在他看来, 犯罪的原因应当包含人类学因素、自然因素以及社会因素。在以上三个因素中, 菲利最为看重的是社会因素, 这是与龙勃罗梭最大的区别点，因此，菲利又被称为犯罪社会学派。 6.刑罚裁量依据 古典犯罪学派关注的中心是罪犯所犯之罪行，但是对于犯罪人主观方面，基本不考虑。以往古典犯罪学派理论中，刑罚是以惩罚性为基础的，这种惩罚性包括报应与威慑两个方面。希望藉刑罚的惩罚性来达到预防犯罪的目的。而近代犯罪学派对这种惩罚性到底有多大的作用产生了质疑。菲利认为“古典派犯罪学注意的仅仅是刑罚，注意在犯罪发生之后借助于精神和物质方面的各种恐怖后果来确定镇压措施。”近代学派以社会责任论代替道义责任论, 认为既然犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素共同作用的结果, 所谓的自由意志并不存在, 因此, 犯
犯罪古典学派与犯罪实证学派的差异 一、基础理论上的差异 首先，两大学派对于“人”的假设不同。犯罪古典学派认为每个人都有自由意志，该派主张人有从理性出发明白社会中的是非善恶、徒善远恶，从而使自己的行为合乎社会规范和社会道义，即理性人的假设；犯罪实证学派认为理性人假设是一个毫无根据的虚构的神话，认为人的行为是受生理、心理等个人和社会原因共同作用的结果，人是根据社会实践经验、内心体验和个人偏好出发的经验人。 再次，两大学派的价值观不同。犯罪古典学派认为，意志自由、理性是人性的基础，因此，人任何时候都只能作为目的，而不能主要作为实现其他目的的手段。由此形成了犯罪古典学派的自由主义和个人本位的世界观。而实证犯罪学派由于否定人的意志自由，重点关注的是具有反社会人格的犯罪人对社会的严重威胁，自然而然地将保护的重点放在被犯罪所侵害的社会上。 最后，两大学派对于刑法的评价对象的认定不同。犯罪古典学派基于客观主义立场，认为每个罪犯都是有自由意志的理性人，犯罪行为是由其主观意思发动的，因此，行为和结果形成的社会危害性应成为刑法评价的对象。而刑事实证学派基于主观主义立场，认为犯罪是行为性格中反社会性的征表，行为人的内在个性是犯罪的重要原因，因此，行为人本身应成为刑罚的对象。该派著名学者李斯特提出了“应受惩罚的不是行为，而是行为人”这一著名论断。 二、研究方法上的差异 首先，古典学派是用思辨的方法和演绎的方法进行研究，把启蒙思想家甚至更早的思想家们提出的理论观点作为大前提，使用三段论的逻辑思维方式，推论出当时的立法规定和司法实践的不合理性和非正义性，演绎出自己的结论和观点；而实证学派则采用实证的方法和归纳的方法，把实际存在的客观事实作为理论的基础，从对客观事实的调查研究中归纳出自己的观点。 其次，古典学派主张自由意志论，认为每个人都有自由意志，犯罪行为是个人自愿选择的结果；而实证学派主张决定论，承认一切事物中都存在因果决定性，犯罪行为是由一定的因素决定的，而不是纯粹的个人自由选择的结果。 再次，古典学派采用犯罪的法律定义；而实证学派并没有采用法律上对犯罪所下的定义，他们或者创立新的明确的犯罪概念及定义，或者没有提出明确的犯罪定义，而是比较含糊地使用犯罪一词，把一切危害社会的行为包括在犯罪之中。 三、犯罪观上的差异 第一，犯罪原因上的自由意志论与决定论的差异。犯罪古典学派认为，只要达到一定年龄且精神、智力正常的人都有自由意志，犯罪是具有自由意志和辨别是非善恶能力的人，基于自己的自由意志，在衡量利害得失的基础上自我选择的结果。如康德就明确提出:“我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的，并且依从自由观念而行动。”犯罪实证学派则从根本上否定了自由意志，认为自由意志是人们内心的幻想。菲利指出: “我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心里存在的实际功能。”人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。因此，犯罪人犯罪绝非