旧刑法学派观点评述
摘要:文章通过介绍刑法旧派的几位代表人物的思想，介绍了旧派的主要任务就是反对封建时代的罪刑擅断，适应新兴资产阶级革命的需要，同时促进了作为主体的人的启蒙和发现。成为是刑法理论的奠基，是刑法现代思想的基础。最后谈论个人关于刑法旧派在当代的认识。
关键词:刑法旧派理性
刑法理论上产生过种种学派，但基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派、实证学派），后者包括刑事人类学派和刑事社会学派。刑事古典学派主要代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的康德和黑格尔。旧派思想奠定了刑法的基石，使刑法逐渐成为合乎正义的即合乎自然法的刑法。其具体内容我们通过这几位代表人物的思想可见一斑。
一、贝卡利亚的刑法思想
贝卡利亚被称为”近代刑法学之父”。他首先是从刑罚权的来源着手，否定了封建罪刑擅断的刑罚权。他的刑罚权的基础是建立在社会契约论之上的，他引述了孟德斯鸠的一句话：任何刑罚只要不是绝对必要的，都是专制的。他指出：主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福利的保护机构，使它不受人们的侵犯为基础的。而安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正所以刑罚存在的根据不能从已经发生的犯罪中去寻找，而应从公共福利的保护的需要中去寻找。社会成员将自己的一部分权
西方刑事法思想的发展历程 一、刑事古典学派 也称为旧派、古典学派、前期古典学派。是十八世纪中叶和十九世纪初，新兴的资产阶级反对封建专制、要求民主自由权利的刑法理论。 古典学派包括两种情况：一是基于启蒙思想的刑法理论；一是基于报应主义的刑法理论。 1、基于启蒙思想的刑法理论 理论基础：理性主义、自由主义理论 主张：一般预防（被称为旧派的相对主义） 代表人物：贝卡里亚、费尔巴哈、边沁 2、基于报应主义的刑法理论 理论基础：国家主义 理论主张：报应刑论（因而被称为旧派的绝对主义） 代表人物：康德、黑格尔 3、古典学派的刑法主张 （1）罪刑法定 （2）罪刑相适应 （3）刑罚人道 （4）意志自由论 （5）道义责任论 （6）客观主义 4、古典学派代表学者 （1）贝卡里亚：废除死刑（违背社会契约、不能产生最佳威吓效果、会引起人们对受刑者的怜悯、给人们提供了残酷的榜样、错判难纠） （2）边沁：功利主义刑法理论 （3）费尔巴哈：罪刑法定论，心理强制论，一般预防论（刑罚威吓论） （4）康德：绝对报应（人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段）、等量报应 （5）黑格尔：等价报应
二、刑事实证学派 刑事实证学派，又称新派、实证学派、近代学派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。 近代学派有刑事人类学派与刑事社会学派。 1、刑事人类学派 理论特点：注重对犯罪人的研究，尤其是将遗传、生物进化理论运用于犯罪原因的研究代表人物（意大利学派）：龙布罗梭（创始人）、菲利（后期转为社会学派）、加罗法洛 2、刑事社会学派 注重犯罪的社会原因，认为犯罪的发生、消灭与增减，均受社会的影响 代表人物：菲利、李斯特、牧野英一 3、近代学派的刑法主张 （1）犯罪原因论决定论（意思必至论） （2）社会责任论 （3）主观主义或人格主义 （4）目的刑主义 （5）保安处分论 4、近代学派的代表人物 （1）龙布罗梭：犯罪原因（隔代遗传、返祖现象），社会防卫论与特别预防论，犯罪分类（遗传的犯罪人、进化的犯罪性、激情犯） （2）加罗法洛：自然犯罪观 （3）菲利：犯罪三元论（遗传、自然、社会），犯罪饱和论（每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的） （4）李斯特：犯罪二元论，刑事政策学 三、新旧学派之比较 1、对犯罪的基本见解 旧派认为，犯罪是具有自由意志（能控制自己行为的能力）和辨别善恶是否能力的人，基于自由意志所选择的结果，而且是其衡量利害得失之后，判断对自己有利而实施的。
第二章有关犯罪原因的主要理论流派 社会上为什么存在犯罪现象？有的人为什么会走上犯罪？这是犯罪科学研究的基本课题。犯罪学和犯罪社会学主要研究前者，犯罪心理学主要研究后者。 自从人类社会出现了犯罪现象以来，人们就不断寻找社会犯罪现象产生的原因和个体犯罪行为发生的原因。其目的在于制定刑事法制和刑事政策以及确定和采取犯罪对策提供理论依据。在长期的探索中，古今中外的学者，从自己的理论观点出发，提出对犯罪原因的种种见解，从而出现了形形色色的“犯罪原因论”。 第一节犯罪的生物学派理论 一、犯罪生物学派理论的产生 意大利著名的精神病学家、犯罪学家、犯罪心理学家龙勃罗梭(1836—1909年)是该学派的创始人。龙勃罗梭在当监狱医生期间，把犯罪人作为研究对象，他曾对监狱收押的几千名犯罪人进行过人体测量外貌考察，并运用生物学、遗传学、心理学等理论对犯罪人进行研究，发现许多犯罪人在生理特征和心理反应上都显著地与常人有别。例如，异常大或异常小的头骨、狭窄的额头、大小不对称的耳、眼睛、颜面，突出的胯骨等：这些外部生理特征是人类在进化过程前期野蛮人所具有的特征，这些特性通过隔世遗传(atavism)表现在现代犯罪人身上。由此，龙勃罗梭认为犯罪是一种原始野蛮阶段的返祖现象，犯罪心理活动是由犯罪人的生理特征决定的。1876年，龙勃罗梭的名著——《犯罪人论》问世，其理论基础是犯罪的生理遗传决定论。在该书中他将犯罪人分为三大类共七种：(1)“遗传的犯罪性”，这类犯罪人先天已具有犯罪本性，因而命中注定要犯罪，此类型又复分为大小隔代遗传犯罪人、癫痫病犯罪入、精神病犯罪人等三种。(2)“进化的犯罪性”，此类犯罪性是任何无法抵御其周围不良影响的人都可能导致的，此类型的犯罪人属于法律意义上的犯罪人，故又称之为偶发性犯罪人；包括假犯罪人、有犯罪倾向者、习惯犯等三种。(3)是在“不可抗拒的力量”支配下实施的“激情犯”，此类型犯罪人无体质异常，精神饱满，神经和情绪都灵敏，“其犯罪非出自机体的本性．而是基于愤怒、情爱或亲情等这些通常是无私的，甚至是崇高的情感”。可见，龙勃罗梭关于犯罪人分类的核心基础是生理特征。根据他的调查，先天遗传性犯罪人约占全体犯罪人的1/3，而社会因素对犯罪的影响是非常有限的。 二、犯罪生物学派理论的发展 龙勃罗梭的理论在19世纪末、20世纪初有着重大的影响，至今仍有些追随者。随着科学技术的进步，人们在他的研究基础上，对罪犯的生理因素作用广泛
法制日报/2012年/11月/28日/第011版 法学院法学书斋 学派之争将理论研究引向深处 张明楷 学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同……学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善 行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论,但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。 行为无价值论与结果无价值论之争,可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识,便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系,进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点,也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。 真正的学术批判 应是批判性思考 学派之争离不开学术批判。真正的学术批判,既包括批判对方的观点,也包括自我反思,亦即,应当是批判性思考。根据美国学者文森特?鲁吉罗的观点,批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性: 一、批判性思考质疑所有的想法,提出探索性问题,并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。 二、批判性思考以诚待己,承认自己所不知道的事情,能认识到自己的局限性,能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多,无视自己的局限性,认为自己的观点无差错。 三、批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。 四、批判性思考会尽力领会复杂性,对其保持好奇心和耐心,并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心,宁可困惑不解也不努力搞明白。 五、批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上,只要证据不充分就推迟判断。当新证据揭示出错误时,他们就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上,不关心证据的数量和质量,并且顽固地坚持自己的观点。 六、批判性思考对他人的思想感兴趣,因而愿意专心地阅读和倾听,即使他们往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点,因而不愿意关注他人的观点,一看到不同意见,往往会想“我怎么能够反驳它?” 七、批判性思考认识到极端的观点(无论是保守派的还是自由派的)很少正确,所以避免极端的观点,践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性,优先考虑支持他们既成观点的看法。 八、批判性思考践行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。 撰写本书的目的,既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧,也是为了践行批判性思
西方两大法系的范围特点及发展趋势□薛强! " 法系是西方学者根据各国法律的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。凡是具有某些共同特点和历史传统，有着同一源流关系的法，便属于同一法系。学者们从不同的角度出发，将世界各国的法律划分为不同的法系，但比较公认的，且具有较大学术价值的划分方法是二分法，即将各国的法分为大陆法系和英美法系两大法系。需要注意的是，大陆法系和英美法系原是对西方主要国家法律的一种划分，并不涵盖所有国家。 例如中东的部分伊斯兰国家，其法律具有相当的独特性，很难归到大陆法系或英美法系里面。一、大陆法系的范围和形成大陆法系是以古代罗马法以及１９世纪《法国民法典》和《德国民法典》为传统发展起来的各国和地区法律的总称。由于这一法系源于欧洲大陆并仍在欧洲大陆居于主导地位，因此被称为大陆法系，又因为这一法系的民法传统非常深厚，所以也常被称为民法法系。除了法国、德国、意大利、西班牙、葡萄牙等欧洲大陆国家，大陆法系还包括以下两类国家和地区：一是曾被上述欧洲国家殖民的国家和地区，如巴西、阿根廷和加拿大的魁北克地区等；二是通过变法革新，主动向西方学习的国家，典型的有日本、土耳其等国。我国有几千年的成文法传统，从夏商周三代的《禹刑》、《汤刑》、《九刑》，到春秋战国时期的《法经》，再到秦以后历朝历代的立法（如《九章律》、《秦始律》、《开皇律》、《贞观律》、《宋刑统》、《明律》和《大清律例》等），中国古代
一直重视法典（当时的法典民刑不分，以刑为主）的编撰。清末变法时中国更以日本、德国法律为蓝本制定了一系列法令，民国建立后进一步向大陆法系靠拢，形成了比较系统的“六法”体系。因此，从清末开始到中华人民共和国成立之前，中国的法律基本可以被划到大陆法系之中。新中国建立后，先是师从苏联，改革开放后又开始博采众长，兼习英美和德日，法律的精神实质和具体内容不断发生变化，但法律的形式、司法体系，法律推理和法学研究的方法依然具有显著的大陆法特点。从传统上看，大陆法系有三大渊源：一是古罗马法；二是《法国民法典》；三是《德国民法典》。古罗马曾经建立横跨欧洲、北非和西亚的庞大帝国，创造了辉煌的法律文化，产生了以《国法大全》为代表的成文法典。同时，古罗马是一个简单商品经济十分发达的社会，罗马法对商品生产和流通的各个环节作了极为细致和详尽的规定，因此，恩格斯称罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”。中世纪后期，资本主义经济开始萌芽，商人和学者们渴望找到一种和迅速发展的商品经济相适应的法律制度，这时，人们将目光投向逐渐被历史湮没的古罗马法，于是有了罗马法复兴运动。罗马法复兴运动不仅阐释了罗马法律的原有含义，还根据形势发展的需要赋予罗马法新的时代内容。经过几个世纪的努力，罗马法的一系列重要制度和原则在欧洲大陆得以重新确立并获得广泛遵循。、 《法国民法典》也被称为《拿破仑法典》，是拿破仑在法国执
刑法学派之争述要及启示 摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。 关键词：旧派、新派、争议 在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。 一、前期旧派的基本思想 前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。 前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
唐律的渊源可远溯至两汉魏晋南北朝。程树德先生在1921年撰定的《后魏律考序》（后收入《九朝律考》）中就已指出：“自晋氏而后，律分南北二支：南朝之律，至陈并于隋，而其祀遽斩；北朝则自魏及唐，统系相承，迄于明清，犹守旧制。……然则唐宋以来相沿之律，皆属北系。”此观点可以称之为“北支独进说”，中国法制史学界对唐律渊源的探索至今仍奉程树德80多年前的这一观点为圭臬。陈寅恪先生1940年撰《隋唐制度渊源略论稿》一书，其中《刑律》一章对程树德的这一观点提出质疑，归纳起来有两点：第一，程树德所说北朝承袭汉律传统、而晋律传统为南朝所沿至陈而斩的观点是错误的，北魏太和修律已吸收魏晋因子，正始修律进一步吸收了南朝前期宋、齐的成果，因此陈寅恪认为：“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”第二，如果有人认为隋唐刑律“颇采南朝后期之发展”也即吸收梁、陈之成果，也是错误的。也就是说，北魏正始修律以后，南支对北支再没有影响。陈寅恪的观点可以称之为“北采南律说”，这个观点应该说比程树德的“北支独进说”更为全面周到。但这两个观点都有一个共同的地方，就是唐律是直接从北支而来的，就算其中有魏晋和南朝宋齐的影响，也是先被北支的北魏律吸收，而后通过（北）齐隋影响于唐律，换言之，唐律并未主动吸收南支的影响。 笔者以为程、陈的观点是值得商榷的，问题的关键在于两位学者对法律继承的理解侧重于法律体例与篇章结构，而忽略了法律精神与内容的继承。笔者认为唐律对北南两支均有直接的继承，这个观点，姑且可以称之为“北南并源说”。 程树德的《九朝律考》提到很多“律家”，所谓汉律家、晋律家、魏律家、宋律家、陈律家、后魏律家、北齐律家、周律家；陈寅恪也偶尔提到“律家”，如江左“律家之学术不越张、杜之范围”。程树德所说“律家”范围较广，有立法者、司法者、著论者；陈寅恪所说“律家”主要指立法者。律学，是对法律注释讲解的学问；律学家，是注释讲解法律的人；律家，最初指世代精习法律之家，后即指律学家。战国以来，李悝、商鞅、吴起、韩非、李斯都可以称
规则功利主义违法观之提倡 ——刑法学派之争视角的展开 周详* 内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域，二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判。以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，应当成为我国违法性理论重构的方向。 关键词：学派之争行为功利主义规则功利主义违法观二元论 一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成 刑法解释学以刑法哲学为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。可以说，德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派论争史。但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为形而上学的、片面的、极端的事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。陈兴良教授最早敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。﹝1﹞而最早以学派意识来研究中国刑法学的开拓者、实践者当属张明楷教授，他旗帜鲜明地采用客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派观点、立场来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。﹝2﹞陈教授则针锋相对地提倡“形式刑法观”、“形式解释论”。﹝3﹞近几年越来越多的刑法学者围绕着形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论、形式刑法观与实质刑法观、行为无价值与结果无价值、主观主义与客观主义等基本范畴，展开了多层次的立场之争、学派之争。事实证明，中国刑法学界已经形成了初具规模的学派之争。 如果说我国以上的刑法学派之争主要是借鉴了德日刑法教义学中已经成熟定型的学派之争的范式，那么最近国内刑法学界兴起的行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，则具有了一定的开创性与超越性。﹝4﹞早在20世纪80年代初期，陈兴良、邱兴隆教授就用行为功利主义 *中南财经政法大学刑事司法学院教授。本文系教育部人文社科项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”(编号：10YJC820179)阶段性成果。 ﹝1﹞参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，代跋。 ﹝2﹞参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。 ﹝3﹞参见陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。 ﹝4﹞边沁是西方功利主义哲学的代表人物之一，也是“功利主义刑法观”的集大成者，但鲜见后续的刑法学者引入行为功利主义与规则功利主义立场之争来研究刑法问题。
《外国刑法》作业题 班级___ ___ 姓名__ _ 得分______________ 一、基本要求:论文的字数要求在1500～3000字。 二、作业题目（以下任选两题） 1、简述构成要件理论的发展和基本特征 一．构成要件理论的发展 构成要件的观念，来源于中世纪意大利宗教裁判的纠问程序中Constare de delicti（犯罪的确证）一词。当时的纠问程序分为一般纠问与特殊纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特殊纠问是针对特定的嫌疑者进行的纠问。直到18世纪末，德国刑法学者费尔巴哈、施蒂贝尔等人才明确把犯罪构成（德语Tatbestand）作为实体刑法上的要件加以理解。费尔巴哈认为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。” 现代意义的构成要件理论是进入20世纪以后，由德国刑法学者贝林格所创立的。自从1906年贝林格提出构成要件理论100多年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。 贝林格认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，只包括客观的、论述的要素，而不包括主观的、规范的要素，构成要件与违法性和有责性没有关系。 20世纪30年代，目的行为论兴起。目的行为论认为，人的行为是追求一
定目的的活动，目的是行为的核心。因此，主观的要素(包括故意与过失)是构成要件要素。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性;构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。 我国的犯罪构成理论是本世纪50年代初期从前苏联直接引进的，它是在吸收他国犯罪构成学说内容、总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。我国犯罪构成理论的研究起步晚，又长期受到前苏联刑法学理论的深刻影响，因此，具有中国特色的犯罪构成理论体系仍处于探索研究之中，在犯罪构成诸问题上，依然存在着各种不同的观点。 (一)后期古典学派的犯罪构成理论 古典学派创立了犯罪构成理论，随着时间的发展，刑法理论也有了很大发展，刑事人类学派、刑事社会学派(相比较古典学派，被称为新派)先后出现，在刑法的一些基本问题上有了不同于占典学派的新的主张，古典学派的一些基本本理论被动摇了。刑事新派主张，“应受惩罚的是行为人，而非行为”，主张根据主体的社会危险状态或反社会性来定罪，重视犯罪的主观要素，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义。新派一般赞成不定期刑，并主张保安处分，认为保安处分和刑事处分的使命都是教育、改善行为人。新派的理论，完全动摇了犯罪构成理论及其理论基础—罪刑法定主义，使得古典学派的基础被有力地冲击了。于是，一些坚持古典学派观点的学者对古典学派的一些思想进行了修正、完善，以对抗新兴的新派理论。在这种背景下，后期古典学派出现了，现代的犯罪构成理论为后期古典学派所主张。现代的犯罪构成理论的正式形成时间是在20世纪初
刑法推荐书籍 基本方法：在同步阅读分析判例、案例及司法解释的基础上，坚持三步走： 第一步先读国内代表传统通说观点的书籍 第二步引入德、日刑法理论结合中国实际研究的书籍 第三步有关德日刑法理论的书籍。“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。” 需要特别提醒的是，在这三步走过程中，阅读和分析判例、案例贯彻始终。这里的判例、案例不仅仅是你所办理的案件，更要仔细研究两高指导性案例、公报案例、审判参考案例、报纸媒体热点案例等。司法解释（包括配套的理解与适用）当然也是需要同步研习的，分析其背后的法理，研究其得失利弊，在阅读过程中结合案例进行思考和分析，融会贯通。 三步走的进阶书单如下： 第一步： 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 高铭暄《刑法专论》高等教育出版社
王作富《刑法分则实务研究》方正出版社（上中下三册） 以上三套代表中国传统通说观点，尽管有些观点已经过时，但是了解以往通说即便是作为批判的对象，也是必须的。否则第二步中很多书批判的对象，你会不知道他批判的到底是怎样的一种观点，也无法判断批判的是否客观、妥当。 第二步： 张明楷：《刑法学》法律出版社，这就是当今中国最畅销的刑法学教科书了，江湖人称“太皇太后”。不读此书，算不得懂刑事法。有的人说读起来很费劲，那可能是因为缺乏上述第一步。 陈兴良：《教义刑法学》中国人民大学出版社，相对于张明楷的太皇太后，这本书要浅显的多，更容易读。 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社。张明楷老师超强的解释能力，在这套书中得到集中体现，何止如此？他教会你如何解释刑法，如何分析法条，如何适用刑法。我读研时有两本书书籍被读的散掉了，其中一本就是此书，还有一本是大谷实的《刑法总论》《刑法各类》。 陈兴良：《判例刑法学》（上下），中国人民大学出版社。结合案例展开阐述，可读性很强。 刘艳红：《刑法学》北京大学出版社，有两大特点：一是结合案例，有大量的案例分析，独具一格；二是紧扣司法考试，有很多司法考试的案例和题目穿插其中。
今日拜读张明楷教授的大作——刑法的基本立场，可以说给人一种很惊艳的感觉，作为一名本科生，我们接触的著作基本以教学用书为主，而教科书的最大优点往往也是它的最大缺点，即没有很好的展开论述一个理论，没有深入的探讨一个理论，而是将主流的思想以简单的文字叙述呈现在我们面前。 拜读本书之前，其实对于张明楷教授，我们可以称之为最熟悉的陌生人，闻听其大名而不知其人和其学术观点，闲来无事，偶尔翻出此书，后发现自己被张教授的严谨的学术观点和富有逻辑的阐述所吸引，直到读完本书也只是粗略的看一遍，我觉得只有慢慢阅读，仔细把玩才可窥知其精髓之一二。怎奈时间不允许，不经生出许多愧疚之感。 本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场。 翻起书首先是“序说”部分，作为一本书的第一篇内容，阅读序说其实可以让我们从整体上把握本书的方向，为我们未来的阅读打好基础，而在序说中作者将自己为何将刑法的学派之争提出来的理由告知于读者。第一、学派之争可以将理论研究引向深入，批判可以促使对方完善自己的观点，批判可以促使对方放弃不合理的观点批判还可以促进批判者的理论完善；第二、学派之争可以促使刑事立法更加完善，刑事立法是将人民的意志法定化的过程，事实上人民不可能人人参加立法，而是经过有关部门组织专家学者经历起草的，不同学派之间的争论有助于绅士哪一种原则更加符合正义。第三、学术之争可以使刑事司法客观公正，刑事理论对于刑事司法具有重大的指导作用，甚至导致刑事司法的进步。 通读本书很明显的一点就是作者应该由很深的日本刑法学背景，其中很大部分的观点引用和阐释都离不开日本刑法学的影响，查看一下张明楷教授的学术背景很容易得出这样子的结论。张教授于1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，师从山口厚教授；1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，师从前田雅英教授。我们来看一下山口厚教授和前田雅英教授为何须人物，山口厚教授是日本著名刑法学家平野龙一先生的得意弟子，是当代日本彻底的结果无价值论的代表人物。而前田雅英教授同样也是平野龙一的弟子，他在犯罪论问题上是客观主义者，在刑罚论问题上是目的刑论者，在处理具体问题上是功利主义者。可以说张明楷教授的刑法学思想是传承于此。具体而言，本书一共分为八个部分，分别具体阐述一下几个问题： 本书的第一部分，是刑法学界的旧派与新派的比较和分析。同时，作者对中国刑法学界的理论研究的现状作了必要的论述。按照作者自己的观点“这个部分的目的不在于对刑法学派本身进行详细评说，而在于对比中国刑法理论的现状”作者认为，从总体上看，虽然我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，在事实上却与重视主观内容，与新派的主观主义观点没有本质的区别。而新派的主观主义即是贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫，这和我们平时的观点颇为相近，我们知道所谓刑法的目的不是为了惩罚犯罪，而是通过惩罚犯罪导致人们产生畏惧心理，使社会大众不敢于从事犯罪行为。其实在我看来旧派学说的一些观点还是具有其经典性，最为经典的是菲尔巴哈提出的罪刑法定原理，其通过各种手段或者方法对于国家的刑罚权进行限制，具体而言，第一、通过法律的限制，第二、通过行为进行限制，第三、通过法律和伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而是违反法律。按照笔者的观点，这样子的罪行法定观点是应该严格适用的。 本书的第二部份，是犯罪论当中的客观主义与主观主义的比较和分析。在权衡两者的利弊得失的同时，阐述了我国刑法学应该向客观主义倾斜的合理性。新刑法一下做法被誉为向客观主义倾斜的做法：第一、新刑法的规定相当具体，将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪。第二、新刑法对于客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而
外国刑法学要点归纳 刑法与刑法理论 刑法的概念与机能 一、刑法的概念 狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典） 广义： 普通刑法（即刑法典） 特别刑法（刑法典以外的刑罚法规） 保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。） 二、刑法的机能（刑法的作用） （一）行为规制机能 刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。（二）法益保护机能 所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。 法益：法律所保护的利益。 （三）自由保障机能 自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。 刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章” 第二节刑法理论 一、学派之争 旧派（刑事古典学派） 前期旧派（18C中后期——19C前半期） 主要表现： 用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。 代表人物： 贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。 1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作） 主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。 首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。 费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。（创建刑法学体系） 主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。）对于基本观点能够展开来回答： 自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。 犯罪原因：意志自由论（非决定论） 旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。 刑事责任实质：道义责任论 （价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。 关注焦点：行为（行为主义） 预防理论：一般预防（简单实用） 刑罚本质：报应刑（公正）。其口号是“因为犯罪，所以处罚他”。 （三）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后） 产生原因：犯罪现象的增加 犯罪学发达 代表人物： 菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。 李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。 基本观点： 决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。 犯罪原因：决定论（意志不自由）。社会或生物决定论。 新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。 刑事责任实质：社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安
第四讲刑事近代学派 ——讨论内容综述 §1 概述 一、产生背景 近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于资本主义经济的发展，资本家竞相采用新技术，提高劳动生产率，扩大生产规模，吞并中小企业，生产资料、劳动力和商品生产便日益集中于少数大企业，以致逐步形成垄断，资本主义由自由资本主义向垄断资本主义转变，在这一过程当中，人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。在犯罪急剧增长面前，古典学派的刑法理论表现得无能为力，社会本位的新派刑法观应运而生了。 二、代表人物 刑事近代学派又可以分成两派： 一是刑事人类学派，该派重视犯罪的生物学因素，其创始人为意大利的龙布罗梭，主要代表人物还有意大利学者菲利（后转为刑事社会学派）和加罗法洛。 二是刑事社会学派，该派重视犯罪的社会因素，其主要代表人物为德国的李斯特。 三、历史进步意义 近代学派的观点，在前苏联和我国刑法学者中过去受到许多的批判，现在看来是值得研究的。龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说确实是不科学的，但他从古典学派那种抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定。近代学派的犯罪原因论，从总体上看也不是科学的，承认犯罪的社会原因也只限于列举一些不良社会现象，而未触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本
主义的剥削制度，但开展对犯罪原因的研究和揭示犯罪的社会原因，应该说也是一个进步。近代学派的意思决定论的观点完全否认意思自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的，但承认人的意思受存在的影响，则是可取的。近代学派的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人的人身危险性是不科学的，但重视不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面，但重视犯罪人的复归社会，并由此提出各种刑事政策，无疑是历史的进步。他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，甚至主张废除刑罚建立保安处分一元制的制裁体系，确实可能导致侵犯人权，但作为一种预防犯罪的补充措施，不能不说它符合防卫社会的需要，因而为近代各国刑事立法所采用。总之，近代学派的刑法理论，虽然有其严重的缺点，但也有不少值得肯定的见解，特别是在近代刑法发展中的作用是不可低估的。1 §2主要观点 一、犯罪论 1、犯罪原因论 如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。2这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采用先进的临床方法得出了该理论。菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依然是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论。犯 1马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第166—167页
评述刑事古典学派和刑事近代学派 一、两个刑法学派的区别 旧派与新派的理论分歧集中体现为: 1.历史背景和研究方法 古典学派是启蒙运动的产物。启蒙运动是一种理性思维活动，强调个人应当基于理性的自觉，以评价一切社会及政治措施。古典学派即受此思想影响，对当时不合理的刑罚制度进行了抨击。近代学派的兴起，则是受当时自然科学的影响，试图以科学研究的实证方式，寻求犯罪原因，探求犯罪对策。因此，其实证研究方法与古典学派的哲理思辨有根本不同。 2.方法论 a、古典学派用思辨的方法和演绎的方法进行研究，把启蒙思想家甚至更早的思想家们提出的理论观点作为大前提，使用三段论的逻辑思维方法，推论出当时的立法规定和司法实践的不合理性和非正义性，演绎出自己的结论或观点；而近代学派则采用实证的方法和归纳的方法，把实际存在的客观事实作为理论的基础，从对客观事实的调查研究中归纳自己的观点。 b、古典学派主张自由意志论，认为每个人都有自由意志，犯罪行为是个人自愿选择的结果；而近代学派主张决定论，承认一切事物中都有因果决定性，犯罪行为是由一定的因素决定的，而不是存粹的个人自由选择的结果。 c、古典学派采用犯罪的法律定义；而近代学派并没有采用法律上对犯罪所下的定义，他们活着创立新的明确的犯罪概念及定义，或者没有提出明确的犯罪定义，而是比较含糊地使用犯罪一词，把一切危害社会的行为都包括在犯罪之中。 3.研究重点 古典学派与近代学派在犯罪研究重的侧重点也是不同的，具体表现为： a.古典学派着重研究犯罪行为，而近代学派着重研究犯罪人。 b.古典学派着重研究犯罪行为的法律方面，把犯罪与刑事司法密切联系起来加以
研究。而且，他们研究犯罪行为的重要目的是“公正地”适用法律，达到罪刑相适应；而近代学派着重研究犯罪行为的现象学方面和犯罪产生的原因，研究犯罪的重要目的是查明犯罪规律和犯罪原因，寻求消灭犯罪的方法。 4.犯罪对策 古典学派与近代学派在对犯罪行为提出的对策反面，也有很大差别。古典学派把刑罚最为最重要的减少和消灭犯罪的对策，在怎样更好对犯罪人使用刑罚，从而醉倒限度地发挥刑法的威慑效果方面做文章；而近代学派则认为，应当对犯罪人进行科学的矫正治疗，因而提出了许多科学的处置犯罪人的“刑罚替代措施”。 5.犯罪原因 古典派犯罪学认为，犯罪是犯罪人在自由意志支配下的选择，因此，理应由行为人承担全部的责任。近代学派从根本上否认了自由意志的存在，主张把自由意志这一虚假的命题驱逐出犯罪学研究的领域。正如菲利所说的那样，“当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在, 并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎样相信自由意志的存在呢？”在此基础上，分析实证主义犯罪学家提出了他们关于犯罪原因的看法。龙勃罗梭在分析了大量的人体解剖数据后, 提出了天生犯罪人理论。他认为犯罪是由罪犯的个人基因决定的，而这些基因通过遗传获得，因而所谓的犯罪人是天生的。由于其天生犯罪人理论, 龙勃罗梭又被称为犯罪人类学派的开创者。虽然都否认自由意志的存在, 但是菲利关于犯罪原因的论述明显区别于龙勃罗梭。在他看来, 犯罪的原因应当包含人类学因素、自然因素以及社会因素。在以上三个因素中, 菲利最为看重的是社会因素, 这是与龙勃罗梭最大的区别点，因此，菲利又被称为犯罪社会学派。 6.刑罚裁量依据 古典犯罪学派关注的中心是罪犯所犯之罪行，但是对于犯罪人主观方面，基本不考虑。以往古典犯罪学派理论中，刑罚是以惩罚性为基础的，这种惩罚性包括报应与威慑两个方面。希望藉刑罚的惩罚性来达到预防犯罪的目的。而近代犯罪学派对这种惩罚性到底有多大的作用产生了质疑。菲利认为“古典派犯罪学注意的仅仅是刑罚，注意在犯罪发生之后借助于精神和物质方面的各种恐怖后果来确定镇压措施。”近代学派以社会责任论代替道义责任论, 认为既然犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素共同作用的结果, 所谓的自由意志并不存在, 因此, 犯
犯罪古典学派与犯罪实证学派的差异 一、基础理论上的差异 首先，两大学派对于“人”的假设不同。犯罪古典学派认为每个人都有自由意志，该派主张人有从理性出发明白社会中的是非善恶、徒善远恶，从而使自己的行为合乎社会规范和社会道义，即理性人的假设；犯罪实证学派认为理性人假设是一个毫无根据的虚构的神话，认为人的行为是受生理、心理等个人和社会原因共同作用的结果，人是根据社会实践经验、内心体验和个人偏好出发的经验人。 再次，两大学派的价值观不同。犯罪古典学派认为，意志自由、理性是人性的基础，因此，人任何时候都只能作为目的，而不能主要作为实现其他目的的手段。由此形成了犯罪古典学派的自由主义和个人本位的世界观。而实证犯罪学派由于否定人的意志自由，重点关注的是具有反社会人格的犯罪人对社会的严重威胁，自然而然地将保护的重点放在被犯罪所侵害的社会上。 最后，两大学派对于刑法的评价对象的认定不同。犯罪古典学派基于客观主义立场，认为每个罪犯都是有自由意志的理性人，犯罪行为是由其主观意思发动的，因此，行为和结果形成的社会危害性应成为刑法评价的对象。而刑事实证学派基于主观主义立场，认为犯罪是行为性格中反社会性的征表，行为人的内在个性是犯罪的重要原因，因此，行为人本身应成为刑罚的对象。该派著名学者李斯特提出了“应受惩罚的不是行为，而是行为人”这一著名论断。 二、研究方法上的差异 首先，古典学派是用思辨的方法和演绎的方法进行研究，把启蒙思想家甚至更早的思想家们提出的理论观点作为大前提，使用三段论的逻辑思维方式，推论出当时的立法规定和司法实践的不合理性和非正义性，演绎出自己的结论和观点；而实证学派则采用实证的方法和归纳的方法，把实际存在的客观事实作为理论的基础，从对客观事实的调查研究中归纳出自己的观点。 其次，古典学派主张自由意志论，认为每个人都有自由意志，犯罪行为是个人自愿选择的结果；而实证学派主张决定论，承认一切事物中都存在因果决定性，犯罪行为是由一定的因素决定的，而不是纯粹的个人自由选择的结果。 再次，古典学派采用犯罪的法律定义；而实证学派并没有采用法律上对犯罪所下的定义，他们或者创立新的明确的犯罪概念及定义，或者没有提出明确的犯罪定义，而是比较含糊地使用犯罪一词，把一切危害社会的行为包括在犯罪之中。 三、犯罪观上的差异 第一，犯罪原因上的自由意志论与决定论的差异。犯罪古典学派认为，只要达到一定年龄且精神、智力正常的人都有自由意志，犯罪是具有自由意志和辨别是非善恶能力的人，基于自己的自由意志，在衡量利害得失的基础上自我选择的结果。如康德就明确提出:“我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的，并且依从自由观念而行动。”犯罪实证学派则从根本上否定了自由意志，认为自由意志是人们内心的幻想。菲利指出: “我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心里存在的实际功能。”人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。因此，犯罪人犯罪绝非
外国刑法学 一、刑法的概念 狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典） 广义：1.普通刑法（即刑法典） 2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规） 3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。） 二、刑法的机能 （一）行为规制机能（又称秩序维持机能） 刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。 （二）法益保护机能（贯穿于整个刑法的判断和适用过程） 所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。 法益：法律所保护的利益。（法益与我国犯罪四要件中的客体相一致） （三）自由保障机能 自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。 刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”。 三、刑法理论的发展 （一）思想轨迹 现代刑法和刑法理论，是以启蒙思想为基础发展起来的。 （二）旧派（刑事古典学派，理性哲学—理性的、逻辑上的分析和判断） 1.时间：前期旧派（18C中后期——19C前半期） 2.主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。 3.代表人物：（1）贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作） 主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。 首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。 （2）费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。（创建刑法学体系） 注：旧派对封建刑法的否定：（1）干涉性—提出了法律与道德二元分立理论；
刑法学派的基本内容 刑法绪论：刑法概说刑法的基本原则刑法的效力范围 犯罪论：犯罪概念与犯罪构成犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面正当行为故意犯罪的停止 形态共同犯罪罪数形态 过渡部分:刑事责任 刑罚论:刑罚概说刑罚的体系和种类刑罚裁量刑罚裁量制度刑罚执行制度刑罚的消灭 刑法各论：刑法各论概述危害国家安全罪危害公共安全罪破坏社会主义市场经济秩序罪侵犯公民的人身权利、民 主权利罪侵犯财产罪妨害社会管理秩序罪危害国 防利益罪贪污贿赂罪渎职罪军人违反职责一个国家为什么有权力惩罚犯罪？国家为什么要适用刑罚？作为刑罚评价对象的到底是表现为外部的犯罪行为，还是犯罪人本人的主观恶性和人身危险性，即应受处罚的到底是行为还是行为人？刑事责任的根据是什么？对于这些问题的不同回答就形成了近代西方国家不同的刑法学流派，即刑事古典学派（旧派）和刑事实证学派(新派)。 （一）中世纪的刑法 欧洲中世纪刑法受宗教的强烈影响，异端裁判所任意对持不同政见者施以残酷的刑罚，其时的刑法具
有四个特征：神学性、身份性、残酷性以及擅断性。后来由于市民生活水平逐渐提高，人道主义和自由思潮得到普及，刑法开始接受启蒙思想的“启蒙”。 (二）启蒙时期的刑法思想 1、启蒙时期刑法思想产生的背景 什么是启蒙？1784年康德曾经撰写过一片通明的论文指出，启蒙是“基于人类由于自身的责任尚不成熟的现实提出来的”，“鼓足自我使用悟性的武器”，便是“启蒙的标语”。一般认为，所谓启蒙，意味着人类运用自己的悟性进行理性的判断。启蒙主义的根本意义在于是个人从中世纪的教会束缚中获得自由，并形成建立在宽容和人道基础上的批判自由。历史上的启蒙时代从笛卡儿肇始，刑法史的启蒙时代则是由荷兰法学家格老秀斯开始，直到费尔巴哈刑法理论的形成。启蒙时期的刑法思想主要表现为对封建刑法的否定，但是，封建刑法有哪些基本特点呢？主要有以下几点：（1）干涉性即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活。（2）恣意性即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，法官拥有很大的自由裁量权。（3）身份性即同样的行为由于行为人、被害人身份之不同，而导致处罚的有无和轻重。（4）残酷性是指刑罚方法异常残酷，包含着大量的