片面共犯之浅析
片面共犯之浅析
【摘要】：片面共同犯罪是否属于共同犯罪，历来存在着肯定和否定的纷争，纷争的焦点主要在于论者所持的基本立场不同。片面共犯作为一种客观存在的现象，正视和解决该问题，有利于完善对片面共犯人刑事责任的追究。【关键词】：片面犯罪；共同犯罪；片面合意片面共犯是片面共同犯罪的简称，是指共同行为的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协助于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协助，因而缺乏共同犯罪故意的情况。1片面共同犯罪的关键特征是在于主观方面是片面合意，即一方有同另一方共同犯罪的故意，而这种合意又是片面的，另一方对这种合意并不知情。我国传统理论界认为，成立共同犯罪以行为人具有共同的犯罪故意为主观条件。片面共犯行为人之间若没有意思联络，不具备真正意义的“共同”犯罪故意。在我国现行以“共犯关系”为核心范畴的共犯制度之下，片面共犯面临相当尴尬的局面。片面共犯与全体加功者在意思相互联络之下实施犯罪的典型共犯情形相比，具有相当的边缘性。但对于此种行为，恐怕谁也无法否定其具有刑事政策上的应受刑罚处罚性，关键在于如何定论此种犯罪。
一、我国刑法理论关于片面共犯的观点
片面共犯是否成立共同犯罪其赖以存在的依据，主要有以“犯罪共同说”存在的否定说和以“行为共同说”存在的肯定说。
1、犯罪共同说
犯罪共同说也称“客观说”，为古典学派所主张。该理论认为，共同犯罪是数人共同参与实
施一个犯罪，或者说两人以上就完全相同的犯罪成立共同犯罪。它要求行为人不仅有共同的犯罪行为，且要有共同的犯罪意思联络。但如果两人分担犯罪行为的实施，而各人所引起的犯罪事实属于不同的犯罪的事实的，虽出于两人的协力加功，也不能成立共同犯罪。
犯罪共同说还指出，所谓共同犯罪意思联络指每一个行为人不仅知道自己实施着某一犯罪，而且知道有人与自己共同实施着某一犯罪，而且共犯人对于共同犯罪行为的性质、结果及法律责任都有概括的认识，且彼此之间的认识是相互的。因此，片面正犯因没有彼此之间的意思联络而不成立共同犯罪，由此否定片面共犯之概念。
2、行为共同说
行为共同说也称“主观说”，为近代学派所主张。共同犯罪之共同是指构成要件的行为共同，只要客观的实行行为相同或部分相同就可以成立共同正犯。在“意思联络”方面，彼此之间是否有意思联络并不是问题的实质，只有一方有意思的联络或只要一方有利用或补充他方的行为，他方并不知情，也构成是共同犯罪。犯罪是行为人恶性的表现，如果从行为人的主观恶性进行观察，不仅数人共犯一个犯罪事实是共同犯罪，凡是数人通过共同行为而实现各自企图的，也为共同犯罪。据此，不管各行为是否有责任能力，只要其中一共同行为人符合主体条件，也不管各行为人的罪过是否相同，只要行为相同，则共同犯罪成立。依据此种理论依据，必然得出片面共犯成立的结论。
二、片面共犯成立的依据
1、符合犯罪的本质特征
从片面共犯的分析来看，实践中一方暗中协助另一方犯罪的情形，造成的危害结果与暗中协助存在因果关系，此种行为的危害性较之一
般犯罪更为隐蔽、更为危险、更为严重。片面犯罪虽不同于共同犯罪，没有共同犯罪人之间的意思联络，作案分工没有事前协商，仅单方面通过隐蔽的手段或协助的手段与他人实施共同犯罪之故意，但无论是片面共犯的主观恶性还是其客观行为的现实危险性，其行为对社会秩序的侵害也已达到刑法不足以保护的程度，所造成的后果也比单独犯罪具有更大的社会危害性，理应按共同犯罪来处罚。如，甲、乙与丙矛盾颇深，甲想杀丙却又不想承担责任，便将乙妻子与丙通奸的照片寄给乙，乙看到照片后恼怒不止，将丙杀害。本案中，甲将通过一种更为隐蔽的方式达到自己的犯罪目的。如果认定乙为单独犯罪，将甲的帮助行为与乙的实行行为割裂开来，就无法找出追究甲刑事责任的依据，因为甲的帮助行为不是我国刑法所单列犯罪构成要件的行为，甲的刑事责任也较难认定。
2、符合共同犯罪的立法精神
承认片面犯罪的存在，是使那些表面上未达到犯罪的行为人，接受与其行为社会危害性和主观恶性相适应的刑事处罚。在主观上，片面共犯人意图与他人共同实施犯罪，知道自己在与他人共同实施同一犯罪，对正在实施犯罪行为的性质、结果及法律责任都有概括的认识。片面共犯实施犯罪行为，往往意图自己逃脱法律的制裁，来达到自己的犯罪目的，其主观恶性比一般共犯更重。如果否认片面共犯的共犯性质，就不利于有效的打击犯罪。在客观上，片面共犯者是利用了他人的犯罪行为，同样侵害了刑法所保护的法益。甚至在多数场合下，正是片面共犯者提供的帮助行为或利用行为使他人的犯罪行为得以实现，其实质危害性比被利用者更为严重。如果片面共犯者不能被纳入共犯行列而得以逃脱本应承担的刑事责任，就违背了共同犯罪的立法精神。
3、片面共犯的存在，在我国刑事立法史上亦有先例可循
在我国古代刑法思想中就出现了“共犯关系”这一范畴的思想萌芽。《唐律》中对共犯犯罪以彼此是否交流，分为双面共犯和片面共犯。《唐律》中大多共犯则为双面共犯，即双方或各方事前合谋的共犯，典型的如《贼盗律》中的共谋强盗罪、共谋盗窃罪。而片面共犯是双方并不预先谋划，但另一方对已经犯罪或正在犯罪的行为故意放纵的共犯。在这种情况下，先进行或已进行的犯罪者，不知道也不必要知道后者的故意放纵。《厩库律》说，库藏的主守“不知盗者”，最重处二年徒刑，但是“故纵”者各与同罪。以上二例中的“知情”、“放纵”都是故意，同前面犯罪人的犯罪不要求交流共谋。2
三、司法实践中关于片面犯罪的规定
事实上，有关片面共犯问题已经在我国刑法条文中有所体现。例如，《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”分析这一刑法规定，我们不难发现，为他人诈骗提供条件的人，有可能与实施诈骗者之间具有通谋，此种情况下，对其作为共犯处理应该不存任何问题，但是，为他诈骗提供条件的人，完全可能与实施诈骗者之间不具有通谋，即保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为他人诈骗提供条件，但实施诈骗者则并不知道自己的保险诈骗行为是在他们的帮助之下完成的，按照刑法规定，对实施帮助者也应该按照保险诈骗罪的共犯论处。
同时，从上述法条中，并未对行为人的“意思联络”加以任何形式的限制，仅要求行为人明知自己在为他人犯罪提供帮助即可。有学者认为，这些法条只是总则中关于共犯的强调规定，实则不然。刑法第153条对走私罪共犯的
规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方面的，以走私罪的共犯论处。”该条款使用“通谋”一词，表达了共犯之间的意思联络形式，从而排斥了片面共犯的情形。
从以上的分析中可以看出，在他人不知情的情况下，行为人单方面帮助他人实施犯罪，立法已经有选择地按照共犯来予以认定。
综上，片面共犯是客观存在的一种现象，具有社会危害性，无论持肯定说还是否定说者几乎都认为它是一种犯罪，争论的焦点只在于如何合理解决片面共犯者的犯罪性问题。肯定片面共犯是共同犯的一种形式，在我国刑法法律面前，还是有路可循的，我们完全可以根据罪刑法定的原则，对刑法关于共同犯罪的规定，进行全新理解、解释，为界定片面共犯的处罚提供明确的理论标准，进而将片面共犯归属于共同犯罪。片面共犯现象的存在，需要我们用更全面更深刻的方式来解读新的法律现象，改变既有的共犯双向意思联络的定势，从社会现实和司法实践的角度重新界定。
1马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社，2003。2钱大群：《唐律研究》，法律出版社，2000，第240页。
定义 共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 共同犯罪的成立要件 传统刑法理论： ○行为人为两人以上共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位 ○两人以上有共同的犯罪行为共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。（1）各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。 （2）①危害行为的基本形式有作为与不作为。共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。 ②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。 ③共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实 施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。 ★共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。 （3）★共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系 ○两人以上有共同的犯罪故意★共同的犯罪故意是指共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。包括认识因素和意志因素和共同犯罪人之间具有意思联络 （1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容： 第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪； 第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质； 第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。 （2）共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为发生的危害结果。 （3）在共同犯罪故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络 ○因果性共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的 行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。 由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点： 第一，在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果，因 而共同犯罪行为作为统一整体来看确定因果关系。 第二，在共同犯罪人之间存在分工的场合，即在共同犯罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实现犯 罪，有的帮助犯罪。从犯并未参与实施行为，共同犯罪行为与危害结果之间存在因果关系 注意：○过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要 ○二人实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 ○实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪； ○承认片面的帮助犯 评价1）不区分不法与责任，混合认定共同犯罪；
间接正犯与片面共犯—司考真题答案解析（2015-2-7） 15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的？（） A.如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯 B.如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯 C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯 D.由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处 【正确答案】 D 【答案解析】选项A.B说法正确。如果是两个以上自然人实施犯罪的，不要求行为人均达到刑事责任年龄，即没有达到刑事责任年龄但有相应控制和辨认能力的人与达到刑事责任年龄的人可以成立共同犯罪，只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任事由，因而不需要追究刑事责任。因此，甲、乙成立共犯。在本案中，乙是应甲的要求提供帮助，在共犯中属于从属地位，是非法侵入计算机信息系统罪的从犯。 选项C说法正确。间接正犯，又称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。行为人不亲自参与实行行为，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。在本案中，乙对犯罪并不起支配作用，并非利用甲实施犯罪，不构成间接正犯。 选项D说法错误。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。在本案中，乙是应甲的要求提供帮助，因此不构成片面共犯。
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第五章共同犯罪 第三节共同犯罪 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十八条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 第二十九条【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 第一节共同犯罪的概念及其构成简答题 一、共同犯罪的概念 共同犯罪，指二人以上共同故意犯罪。注意人的概念自然人法人 二、共同犯罪的构成特征 1．有二个以上的犯罪主体。作为共同犯罪人之一，也必须具备责任能力达到责任年龄的一般主体资格。未达到责任年龄人参与共同犯罪的，不认为是共同犯罪人。二人共同实施犯罪行为，其中一人未达到刑事责任年龄的，实际只有一人具有犯罪主体资格，不认为是共同犯罪。注意选择题 2．在客观方面，必须具有共同犯罪的行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系、互相配合，结成一个犯罪行为整体。共同犯罪行为包括：(1)实行行为；(2)帮助行为；(3)组织行为；(4)教唆行为；(5)共谋行为。 (1)从行为形式讲，包括作为和不作为。应当注意，有共谋行为而未参与犯罪实行的，也可以构成共犯。选择题例如，甲乙丙三人共谋走私毒品，共同集资100万元，由丙购买毒品走私。甲乙虽然没有亲自实行走私行为，也成立共犯。 (2)另外，共谋实行犯罪，在现场没有直接实行犯罪行为，但在一旁站脚助威的，也认为是共犯。例如，甲乙二人见三名学生在用扑克牌赌博，赌资放在地上，遂生抢劫之心。两被告人约定以吹口哨、打手势为暗号一起动手实施抢劫，并佯装看赌牌靠近学生。期间，甲多次暗示，但乙迟迟不敢动手。甲找机会抢了放在地上的赌资320元，并对一名反抗的学生拳打脚踢。甲抢得钱后与乙扬长而去。事后，甲乙分别分得赃款180元和140元。法院认为，甲乙二人均构成抢劫罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，甲起主要作用，系主犯；乙起次要作用，系从犯。 3．在主观方面，具有共同犯罪的故意，包含两层意思： (1)各共同犯罪人对共同犯罪持犯罪性质相同的故意心态；如故意杀人、故意伤害、抢劫等性质相同的故意； (2)各共同犯罪人相互之间有意思联络，对互相协作犯罪亦持故意心态。 如果缺乏“性质相同的犯罪故意”，即使共同作案也不成立共犯。例如甲以杀人故意乙以伤害故意共同加害丙，甲乙二人在故意杀人罪上不成立共同犯罪。甲构成故意杀人罪；乙构成故意伤害罪。甲乙二人在故意伤害上具有共同的部分，二人在犯罪性质重合的限度(故意伤害罪)内可成立共犯。但是二人不构成故意杀人罪的共犯。 三、共同犯罪的认定选择题 我国学说通常以主观上有无共同犯罪故意作为标准认定共犯。下列情形貌似共同犯罪，但因缺乏共同故意或故意内容不一致，不认为是共犯。 1．过失不构成共犯。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处，分别追究刑事责任。但有一个例外，根据司法解释，
第章共同犯罪 特别提示： 1.本章内容：共同犯罪的概念和成立条件； 2.共同犯罪的分类； 3.共同犯罪的学说； 第一节共同犯罪的概述 一、共同犯罪的概念 第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” （一）共同犯罪的学说 示例：甲基于杀人意图，劝说乙共同伤害丙，乙同意。二人共同对丙实施暴力致其死亡，后查明甲起主要作用，乙仅致丙轻伤。 1.完全犯罪共同说 成立共同犯罪，要求行为人客观行为、主观故意完全相同，触犯的罪名是同一罪名。示例中甲乙不构成共同犯罪。 2.行为共同说 成立共同犯罪，要求客观行为相同，主观方面，触犯的罪名不予要求。共同过失也成立共同犯罪，按照各自罪过形式承担刑事责任。示例中甲乙构成共同犯罪，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。 3.部分犯罪共同说 成立共同犯罪，不要求客观行为完全相同，主观故意完全相同，只要有部分相同或重合，在重合部分内构成共同犯罪。在成立共同犯罪前提下，可以分别定罪。示例中甲乙在故意伤害范围内成立共同犯罪，定罪时甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。 （二）共同犯罪认定应注意问题 [注意1]正确适用共同犯罪，有利于实现罪刑相适应，从而根据共同犯罪过程中责任大小予以公正量刑。 [注意2]传统理论采用完全犯罪共同说，现前沿理论在妥协中采用部分犯罪共同说。 [注意3]部分犯罪共同说存在重合的常见情形 （1）侵害的法益具有相似性，重罪包含了轻罪的内容，在轻罪的范围内成立共同犯罪。如故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪和非法拘禁罪，抢劫罪和抢夺罪。 （2）法条竞合。如盗窃罪和盗窃枪支罪，在盗窃范围内成立共同犯罪 （3）转化犯中，转化前行为存在重合。如甲教唆乙入室盗窃，乙入室抢劫，在盗窃范围内成立共同犯罪。 二．共同犯罪的成立条件 （一）主体条件：两个以上主体 两人以上，包括自然人或单位均可以构成共同犯罪。 [注意1]自然人共同犯罪，不要求行为人具有刑事责任年龄。 例如：甲（13岁）教唆乙（16岁）共同抢劫，甲起主要作用，乙起次要作用。 [分析]按照两层次的犯罪构成体系，符合客观要件的行为，具有法益侵害性，有符合主观要件，最终需要承担刑事责任。示例中，甲的行为符合客观要件，主观上存在故意，因为没有达到刑事责任年龄，无须承担刑事责任。甲乙二人在客观层面上构成共同犯罪，甲为主犯，乙为从犯。本案中如果不承认甲构成共同犯罪，则只有乙单独构成抢劫罪，无法认定乙的从犯位置，难以达到案件的公平和罪刑相适应。 [注意2]单位犯罪是单位本身犯罪，不是单位与其成员的共同犯罪 例某公司实施走私罪，甲是单位董事长，问1甲是否可以和公司成立共同犯罪（否－一个犯罪主体两个受刑主体）；问2乙是公司总经理，甲乙是否可以构成共同犯罪？（是）
片面共犯之浅析
片面共犯之浅析 【摘要】：片面共同犯罪是否属于共同犯罪，历来存在着肯定和否定的纷争，纷争的焦点主要在于论者所持的基本立场不同。片面共犯作为一种客观存在的现象，正视和解决该问题，有利于完善对片面共犯人刑事责任的追究。【关键词】：片面犯罪；共同犯罪；片面合意片面共犯是片面共同犯罪的简称，是指共同行为的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协助于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协助，因而缺乏共同犯罪故意的情况。1片面共同犯罪的关键特征是在于主观方面是片面合意，即一方有同另一方共同犯罪的故意，而这种合意又是片面的，另一方对这种合意并不知情。我国传统理论界认为，成立共同犯罪以行为人具有共同的犯罪故意为主观条件。片面共犯行为人之间若没有意思联络，不具备真正意义的“共同”犯罪故意。在我国现行以“共犯关系”为核心范畴的共犯制度之下，片面共犯面临相当尴尬的局面。片面共犯与全体加功者在意思相互联络之下实施犯罪的典型共犯情形相比，具有相当的边缘性。但对于此种行为，恐怕谁也无法否定其具有刑事政策上的应受刑罚处罚性，关键在于如何定论此种犯罪。 一、我国刑法理论关于片面共犯的观点 片面共犯是否成立共同犯罪其赖以存在的依据，主要有以“犯罪共同说”存在的否定说和以“行为共同说”存在的肯定说。 1、犯罪共同说 犯罪共同说也称“客观说”，为古典学派所主张。该理论认为，共同犯罪是数人共同参与实
施一个犯罪，或者说两人以上就完全相同的犯罪成立共同犯罪。它要求行为人不仅有共同的犯罪行为，且要有共同的犯罪意思联络。但如果两人分担犯罪行为的实施，而各人所引起的犯罪事实属于不同的犯罪的事实的，虽出于两人的协力加功，也不能成立共同犯罪。 犯罪共同说还指出，所谓共同犯罪意思联络指每一个行为人不仅知道自己实施着某一犯罪，而且知道有人与自己共同实施着某一犯罪，而且共犯人对于共同犯罪行为的性质、结果及法律责任都有概括的认识，且彼此之间的认识是相互的。因此，片面正犯因没有彼此之间的意思联络而不成立共同犯罪，由此否定片面共犯之概念。 2、行为共同说 行为共同说也称“主观说”，为近代学派所主张。共同犯罪之共同是指构成要件的行为共同，只要客观的实行行为相同或部分相同就可以成立共同正犯。在“意思联络”方面，彼此之间是否有意思联络并不是问题的实质，只有一方有意思的联络或只要一方有利用或补充他方的行为，他方并不知情，也构成是共同犯罪。犯罪是行为人恶性的表现，如果从行为人的主观恶性进行观察，不仅数人共犯一个犯罪事实是共同犯罪，凡是数人通过共同行为而实现各自企图的，也为共同犯罪。据此，不管各行为是否有责任能力，只要其中一共同行为人符合主体条件，也不管各行为人的罪过是否相同，只要行为相同，则共同犯罪成立。依据此种理论依据，必然得出片面共犯成立的结论。 二、片面共犯成立的依据 1、符合犯罪的本质特征 从片面共犯的分析来看，实践中一方暗中协助另一方犯罪的情形，造成的危害结果与暗中协助存在因果关系，此种行为的危害性较之一
导读 一、共犯的构成条件（认定） 1、二人以上 2、共同行为：实行、帮助、教唆、组织、共谋； 3、共同故意： （1）（犯罪性质）内容相同的故意； （2）存在意思联络。 例：甲以“杀人故意”乙以“伤害故意”共同加害丙，甲乙二人因故意性质不同，不成立故意杀人罪的共同犯罪。甲是故意杀人罪；乙是故意伤害罪。（完全共同说）。但，就二人行为存在的共同部分（故意伤害），可以成立故意伤害罪的共犯（部分共同说）。 二、貌似共犯不构成共同犯罪的几种情况 核心：是否具有性质相同的犯罪故意 1、过失，二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处。但，例外指使肇事司机逃逸指被害人未能得到及时救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。 2、故意与过失行为不成立共犯。如监管人员玩忽职守，失职致使在押人员脱逃，而罪犯乘机脱逃。监管人员与逃犯不成立共犯 3、同时犯。遇车祸，货物抛洒遍地，路人纷纷上前哄抢的。 4、先后事实相关的行为，但没有主观意思联络的。如二人先后相继盗窃同一人家。 5、过限行为，即超出共同犯罪故意范围的犯罪，就过限的部分不成立共犯。侵犯同一对象但没有犯罪意思联络的。通常，盗窃放火案；特殊 （1）转化抢劫； （2）寻衅滋事中重伤、致死他人； （3）伤害中杀人； （4）实行过限，例帮助盗窃实行抢劫的；教唆伤害实行杀人的 7、二人有共同行为但犯罪故意内容属于不同性质犯罪的。例，二人同租用一走私船只，各自为自己的利益走私不同的物品，一人走私毒品的；另一人走私淫秽物品的。相互之间没有犯罪意思联络。 8、（从主体角度）间接正犯。把他人当工具利用的情况。 （1）利用无责任能力人犯罪， （2）利用他人过失行为犯罪的，利用者与被利用者不成立共同犯罪； 片面共犯问题。片面共犯一般是指暗中对他人犯罪相助的行为。对被暗中帮助者（实行犯），不能以共犯论，仍属单独犯；对暗中相助者，以从犯论。 ９、片面共犯（帮助犯）：从犯 三、共同犯罪人的种类： 1、分类根据：作用为主，兼顾分工。 ２、种类： （1）主犯二种：Ａ、集团首要；Ｂ、其他主要作用者；聚众首要不全是主犯； （2）从犯二种：Ａ次要作用实行犯，Ｂ辅助作用帮助犯； （3）胁从犯一种：暴力胁迫； （4）教唆犯。
基本概念 1.承继共犯：先行为人已实施一部分正犯行为，后行为人以共同犯罪的意思参与正犯行为或提供帮助行为，并对正犯结果起到了重要作用或促进正犯结果的作用的情形。 2.片面共犯:是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方却没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯分为三种：（1）片面的实行犯。（2）片面的教唆犯。（3）片面的帮助犯。片面的共犯是片面的，知情者成立共同犯罪（片面共犯），不知情者系单独犯罪。 3.片面的实行犯（片面的共同正犯）：指实行的一方没有认识到另一方的实行行为。即甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。 4.片面的教唆犯：指被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。即甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。 5.片面的帮助犯：指实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。即甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。 6.同一共犯形式内的错误：包括共同正犯的认识错误、间接正犯的认识错误、教唆犯的认识错误、帮助犯的认识错误。 7.间接正犯的认识错误：指间接正犯所认识的事实与被利用者所实现的构成要件事实不一致。 8.教唆犯的认识错误：指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的构成要件事实不一致。 9.共犯过剩：指正犯的行为与结果超出了共同正犯、教唆犯、帮助犯的故意内容的情形。因为只有正犯（实行犯）才可能超出，所以又称为实行过剩。 10.共犯关系的脱离：指行为人同时消除自己的共犯行为与结果之间的物理的因果性和心理的因果性，但不要求具有自动性。 11.从犯：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。 重点考点详解 一、承继共犯
（一）承继共犯的概念 承继的共同犯罪，是指甲已实施了部分犯罪行为，乙中途参与进来，或者共同实行，或者进行帮助。共同实行的就是承继的共同正犯，进行帮助的就是承继的帮助犯，不存在承继的教唆犯。可见承继的共同犯罪就是共同犯罪在参与时间上的特殊形式。 1.承继共犯属于事前无通谋的共犯，分为承继的共同正犯与承继的帮助犯。 2.区分承继的共犯与事后犯： 事后犯是后行为人在犯罪终了后加入的单独犯，如掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪、窝藏罪。 （二）承继共犯的成立条件 1.加入时点：犯罪终了之前。后行为人在前行为人的实行部分犯罪行为之后，在犯罪行为尚未终了之前加入。 即成犯、状态犯犯罪既遂即为终了；复行为犯数行为实施完毕为终了；继续犯中状态消失才为终了。 2.行为性质：刑法理论存在肯定说（主流观点）、否定说、折中说的分歧。 （1）原则上，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同；（2）在诈骗、敲诈勒索犯罪中，前行为人实施了欺骗、恐吓行为之后，后行为人只是参与接受财物的，可认定为承继的帮助犯。 （3）在抢劫罪中，前行为人实施了暴力、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行为的，由于这一独立犯罪需要具体根据所起的实质作用，认定是承继的共同正犯或承继的帮助犯。 （4）在结合犯的情况下，仅成立参与的后一犯罪，不再定结合犯的罪名。 （三）承继共犯的责任范围：提供物理心理因果联系的方有责任 1.基本原则 先行为人导致的结果不能归责于后行为人（否定说合理）；后行为人只对自己的行为具有因果关系的结果承担责任。
第五章共同犯罪 第一节共同犯罪的概念及其构成 大纲要求 一、共同犯罪的概念 二、共同犯罪的构成特征 共同犯罪的主体要件；共同犯罪的客观要件；共同犯罪的主观要件。 三、共同犯罪的认定 法条规定 共同犯罪的认定之注意片面共犯的情形。 有认识到有他人和自己共同犯罪。 片面共犯存在三种情况： 一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如甲在乙实施强奸行为之前，先将被害人丙打伤，之后乙顺利实施了对丙的奸淫行为。 被教唆的情形。例如甲将乙的妻子与他人通奸的照片和一支手枪放在乙的桌子上，乙发现后怒火中烧，将其妻打死。 三是片面的帮助，即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。例如，甲发现乙在盗窃单位仓库里的财物，将保管员丙支走，乙顺利实施了盗窃行为。再如，甲发现乙在追杀丙，在丙逃跑路上设置路障，乙随后顺利将丙杀死。 片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。 ？共同犯罪的认定注意间接正犯与片面共犯的区别
情况:（1）利用没有贵任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪。利用者和被利用者之间不是共犯，这时把利用者视为间接实行犯。（2）利用不知情人的行为。例如，甲托乙将一个手提箱带到广州，到广州后手提箱中被查出藏有毒品。如果乙确实不知情，乙不是甲运输毒品的共犯，因为乙是无辜的被利用者。这类情况常见的如邮寄炸弹、邮寄毒品、邮寄珍稀野生动物制品，利用邮递员运送这些东西，但是邮递员并不知情，因此他们之间并不构成共犯。对利用者认为是间接实行犯罪。 第二节共同犯罪的形式 一、任意共同犯罪和必要共同犯罪 二、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪 三、简单共同犯罪和复杂共同犯罪 四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪 简述聚众共同犯罪与集团共同犯罪之间的区别？ 根据共同犯罪人之间有无组织形式为标准：分为一般共同犯罪与特殊共同犯罪 一般共同犯罪，是指二人以上没有组织形式的共同犯罪，包括两种： ●一是二人以上即可构成，没有组织、没有首要分子、不存在众人可能随时参与状态的共 同犯罪； 二是由首要分子组织、策划、指挥众人实施的共同犯罪，即聚众共同犯罪。 种犯罪而建立起来的犯罪组织。集团共同犯罪，简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。犯罪集团通常具有以下特征：（l）人数较多（三人以上）；重要成员固定或基本固定（2）经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动（3）有明显的首要分子（4）有预谋的实行犯罪活动，其目的明确。（5）不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。 参考： 聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念，聚众犯罪不一定是共同犯罪。 根据刑法规定，聚众犯罪可以分为两类：一类是属于共同犯罪的聚众犯罪，如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪。刑法并不一定处罚所有的参与者，如刑法第292条的聚众斗殴罪。一类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定，如刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。 注意： 集团共同犯罪既可能是必要的共犯（组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪），也可能是任意的共犯（集团性的杀人、集团性的抢劫等）。在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时，必须适用刑法总则的规定。
刘凤科：共同犯罪的成立条件司考考点详解 【相关法条】 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 一、主体条件：二人以上★★ 【知识要点】 1．单位与单位之间可以成立共同犯罪，单位与自然人之间也可以成立共犯。单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪；但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员有多人的，可以认定共犯。 2．在通常情况下，“二人以上”都是达到法定年龄、具有责任能力的人，因而“二人以上”都承担责任。但存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。 案例：13周岁的甲与17周岁的乙共同轮奸妇女的，成立强奸罪的共同犯罪，对乙适用轮奸的加重法定刑，甲没有达到刑事法定年龄而不承担刑事责任。 二、主观条件：共同故意★★★★★ 【知识要点】 “共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是具有意思联络。 （一）共同故意的认定 1．共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生。但故意形式、故意的具体内容并不要求完全相同。共同犯罪人可能都是直接故意，或者都是间接故意，或者有的人是直接故意、有的人是间接故意。 案例：甲、乙共谋教训丙，对丙实施暴力，导致丙死亡。但甲持杀人故意，乙持伤害故意。按照部分犯罪共同说，甲、乙二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，甲成立故意杀人罪既遂，乙成立故意伤害（致死）罪。 2．共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。 注意片面共犯的情形（该考点已经进入司法考试命题范围，希望大家注意）。 片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。 片面共犯存在三种情况： （1）片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。 （2）片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。 （3）片面的帮助，即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。 片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。 （二）不构成共同犯罪的情形 1．共同过失犯罪：只要根据各个人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可，不需要以共同犯罪论处。
共同犯罪（二） 壹、共同犯罪的一般理论 一、共同犯罪的概念 （一）概念 共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。（二）特征 1.两人以上既有共同故意，又有共同行为。 2.共同犯罪不是各个人行为的简单相加。 3.在发生了结果的情况下，所有共犯人的行为与结果之间都有因果关系。 二、任意的共犯和必要的共犯 （一）任意的共犯 是指一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。 1.刑法中研究的共犯，一般是指该种共犯。 2.该种共犯及其处罚原则，是刑法总则所要研究的内容。 （二）必要的共犯 1.概念： 刑法分则所规定的，必须由两人以上共同实行的犯罪。
2.必要共犯的类型 （1）对向犯：是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。 a.双方的罪名与法定刑相同。 b.双方的罪名与法定刑不同。 c.只处罚一方的行为（片面的对向犯）。（2）聚众共同犯罪：由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。 a.属于共同犯罪的聚众犯罪。 b.依案件而定的聚众犯罪。 （3）集团共同犯罪：是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。 【犯罪集团的概念与特征】： 犯罪集团，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。 a.人数较多。 b.较为固定。 c.目的明确。 d.危害严重。 三、正犯与共犯 （一）正犯的概念 1.单一的正犯概念：凡是参与犯罪的人，都
是正犯。 2.扩张的正犯概念：对犯罪的实现起任何条件作用的人，或者说凡是导致了构成要件结果的人，都是正犯。但是刑法例外地将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯。 3.限制的正犯概念：以自己的身体动静直接实施分则规定的实行行为的，是正犯。此外的参与者都是共犯。【张氏之观点】 （二）正犯与共犯的区别 1.诸种学说 （1）主观说：a.利益说；b.故意说。 （2）客观说：a.形式的客观说；b.实质的客观说。 （3）规范的综合评判理论。 （4）犯罪事实支配理论。（罗克辛） 2.张氏之观点——构成要件事实支配理论（1）行为人自己直接支配构成要件事实的（直接正犯）；或 （2）通过支配他人的行为进而实现构成要件事实的（间接正犯）；或 （3）在共同实现构成要件实施的过程中居于支配地位的（共同正犯）。
共同犯罪相关问题浅析 作者：丁电 来源：《法制博览》2014年第10期 作者简介：丁电（1984-），男，汉族，江西上饶人，硕士研究生，上海交通大学凯原法学院，浙江省义乌市公安局，研究方向：刑事法律。浙江省义乌市公安局，浙江义乌322000 【摘要】共同犯罪已经成为危害社会的一大毒瘤，必除之而后快。我国刑法第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。刑法条文的规定成为我们实务中指导的原则。但是在司法实务当中存在一些问题，本文就共同犯罪相关问题进行学理性的探讨。 【关键词】共同犯罪；主观罪过；间接共犯 一、犯罪类型的影响 共同犯罪主体必须为二人以上且具有完全民事行为能力。一个具有民事行为能力，一个不具有民事行为能力，或者多人都不具有民事行为能力者不能构成共同犯罪。可能构成教唆犯或者不构成犯罪。但是，民事行为能力如何确定，对于不同类型的犯罪类型，需要不同的民事行为能力界定标准。 例如我国刑法第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。那么，在两个人共同实施犯罪的情况下，一方为已满十六周岁的完全民事行为能力人，驾驶车辆将受害人撞死，然后将受害人拖至隐蔽处，致使受害人不能得到及时抢救死亡。那么在这样的情况下，刑法修正案明确规定了按照故意杀人罪。但是存在的问题在于一方为未满十六周岁的未成年人，一方为已满十六周岁的限制民事行为能力人，且是未成年人指使成年人实施了上述行为，那么，对于此事的犯罪定性要如何决定？因为在这一案例当中，二人共同构成了故意杀人罪。且对于故意杀人罪一个是教唆者，一个是实施者。但是满十六周岁者肯定满足了刑法解释的规定。对于未满十六周岁者该如何定性？是以故意杀人罪来定罪还是以交通肇事罪定罪？按照刑法第十七条的规定对其定交通肇事罪，因为刑法对其作出了特殊规定，根据特别法优先普通法的规定，对其定交通肇事罪符合法律规定。 但是笔者认为这是一个法条竞合的问题。不同的法条对同一事件同时规定了不同的罪名。法条竞合的处断原则是重法优于轻法，比较二者之间的法定刑，交通肇事罪的法定刑明显低于故意杀人罪的法定刑。那么在这样的情况下，二人共同构成了交通肇事罪的共同犯罪。这是没有疑问的。关键的问题在于一个已满十四周岁未满十六周岁的限制民事行为能力者与已满十六周岁的成年人犯罪年龄段的跨越问题。对于这类问题笔者认为，一般的解决方式分为以下几步：第一，首先确定各自年龄段的适合适用的法条，对其进行初步的分类；其次，按照刑法总则的规定进行综合分析，确定出最终的法律适用条款。
结合犯也是危害了数个社会关系，实际触犯数个罪名，是实际的数罪，由于立法上为了有利于打击犯罪，体现“罪刑相适应原则”，将经常发生的相互联系的两个以上的犯罪结合为一个罪名。“结合犯”实施的是两个法律意义上的行为，而“想象竞合”行为人实施的是一个法律意义上的行为，这是二者之间的一个显著区别。如“抢劫犯”，行为人通常采用暴力、胁迫或者其他方法以达到劫取公私财物的目的，行为人通常侵犯的是公民的人身和财产两个权利。不少“抢劫犯”把杀人、伤害作为实施抢劫犯罪的手段，同时具备故意伤害罪甚至故意杀人罪与抢劫罪的全部构成要件。有的结合犯具备牵连犯特征，是牵连犯罪的一种特殊情况。 对想象竞合犯的处罚原则是“择一重处”，不适用数罪并罚，即比较其所触犯罪名规定的法定刑，选择法定刑较重的罪名处罚。“择一重处”体现了“罪刑相适应”原则。 刑法难点解析：吸收犯刑法难点解析：吸收犯 吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人只以吸收之罪论处，而对被吸收之罪不论的犯罪形态。 吸收犯的构成要件如下： 1.行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。这是构成吸收犯的前提条件。具体表现为犯罪行为的复数性、危害行为的构成符合性、犯罪行为基本性质的一致性三个具体特征。首先，吸收犯必须由数个犯罪行为构成，即犯罪行为的复数性，这是构成吸收犯的事实前提，若无数个危害行为，也就谈不上吸收。其次，具有复数性的犯罪行为，必须是均符合犯罪构成要件的危害行为，这是吸收犯成立的事实基础。吸收是罪与罪之间的吸收，而不是孤立的不能构成罪的动作之间的吸收。再次，犯罪行为基本性质的一致性，不管该犯罪行为是属于基本犯罪构成，还是修正犯罪构成，都属于同一犯罪行为，也即同一犯罪的不同形态。也只有这样，才能具有可吸收性。如果数个犯罪性质不同的话，则构成数罪，而不是一罪了，这时只能实行数罪并罚，如果强加吸收的话，就根本违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。
一、简述罪责刑相适应原则与刑罚个别化原则的关系 1 .罪责刑相适应原则，是指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑罚个别化原则是“罪刑相适应原则”的对称。具体适用刑罚时，要根据犯罪人人身危险性的强弱与特点，适用轻重不同的刑罚，以实现刑罚特殊预防的目的。 2 .刑罚个别化原则与罪刑相适应原则有着极为密切的联系。罪刑相适应原则与刑罚一般预防紧密相联，刑罚个别化原则与刑罚特殊预防紧密相联，二者相互联系，不可偏废。我国刑法规定的累犯、自首、缓刑、减刑、假释等制度，表明中国刑法也采用了刑罚个别化原则。 二、简述刑法中的溯及力 刑法的溯及力问题，是指刑法对于生效以前的行为能否适用的问题。对于刑法的溯及力问题，曾经有过以下四种学说： 1 .从旧原则：这是指只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，刑法不具有溯及既往的效力。 2 .从旧兼从轻原则：这是指只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，但新法不认为犯罪或处罚较轻的除外。也即，新法（行为后生效）中的“轻法”有溯及既往的效力。 3 .从新原则：这是指刑法对生效前未经审判或判决尚未确定的行为有溯及既往的效力。 4.从新兼从轻原则：这是指新法一般具有溯及既往的效力，但是旧法不认为犯罪或处罚较轻的仍适用旧法。 我国《刑法》第12条对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则适用的对象是未决犯,即未判决的案件。对于已决犯由于己经形既判力（发生效力），而既判力的效力又高于溯及力，因此己决犯不存在溯及既往的问题。 三、简述偶然防卫的含义及其处理 偶然防卫，是指主观上具有犯罪故意或者过失，但是客观行为制止了他人的不法侵害， 果。偶然防卫能否成立正当防卫，理论上存在争议。多数观点认为，成立正当防卫要求主观上有防卫认识，因此 偶然防卫不成立正当防卫，应当以犯罪论处。但是结果无价值论一般主张偶然防卫可以正当防卫。 四、简述刑法中的结果加重犯并举例说明 结果加重犯，是指实施基本犯罪构成的行为，同时又造成一个基本犯罪构成以外的结果，刑法对其规定较重法定刑的情况。常见的结果加重犯： ①第234条：故意伤害致人死亡。 ②第236条：强奸致人重伤的、死亡。 ③第238条：非法行医致人重伤、死亡。 ④第240条：拐卖妇女、儿童致人重伤、死亡或者其他严重后果。 ⑤第257条：暴力干涉婚姻自由致人死亡（包括被害人自杀）。 ⑥第260条：虐待致人重伤、死亡（包括被害人自杀、自残）。 ⑦第263条：抢劫致人重伤、死亡。 ⑧第318条：组织他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死亡。 ⑨第321条：运送他人偷越国（边）境造成被运送人重伤、死亡。 ⑩第384条：挪用公款数额巨大客观上不能退还。
导读：不作为犯处罚的实质依据在于其设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配。这个观点应该是不作为理论实质化发展的趋势和最低限度的共识。那么问题来了，快播公司对淫秽物品的扩散和传播有现实、具体的支配力吗？能够将面向结果的因果发展掌握在自己手中吗？他能具体、现实地支配因果发展流程吗？或许每个人都会有不同的认识。你问我的观点啊？我哪知道啊，知道了也不说，你猜。不用猜了，读完此文，你心里已经有了自己的答案了，不是吗？ “快播案”的争论已经从程序之争走向实体之争，其中实体之争中的一个重要问题是不作为共犯问题。 对于他人的作为犯罪具有阻止义务而不予阻止，这种以不作为的形式参与他人作为犯罪的类型，在理论上被称为“不作为共犯”。不作为犯罪理论本身就是一个理论难题，而共同犯罪理论又有“刑法理论绝望之章”的称号，那不作为共犯这两个理论难题合在一起的不作为共犯就是难上加难喽。 一、不作为共犯的成立范围如何划定？ 1.不作为教唆犯 “不作为共犯”，这里的“共犯”是狭义的共犯，是相对于正犯（实行犯）而言的。狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯，那不作为共犯理论上也应该包括不作为的教唆犯和不作为的帮助犯。但是由于教唆犯的本质是通过唆使行为唤起正犯的行为决意，而不作为不足以唤起他人行为的决意，所以，通说均否认不作为的教唆犯。快播案中，也不存在的不作为的教唆犯问题，因此没有讨论的必要。 2.不作为帮助犯 而不作为帮助犯则是理论通说都承认的，这一点无论是德日通说还是国内通说均无例外。当然，值得注意的是，司法实践中对于不作为共犯及其陌生。前段时间，我为一个参加十佳公诉人比赛的选手们串讲刑法总论是重点讲述了不作为共犯，并举了我自己办理的案例进行说明，但是从他们的反映来看，他们认为不作为帮助犯在实践中被认定的寥寥无几，且案件最后拍板的领导不可能接受这个理论。这是令我感到意外的。但是有人会说，既然实践界对于不作为共犯是排斥的，那么快播案为什么会被起诉呢？其实大家应该很清楚，无论是从起诉书还是庭审辩论中均可以看出，起诉的依据是司法解释，并非不作为共犯理论，不知是他们不知用，不敢用，还是不削用。当然，我这么说，并非认为快播案就是可以不作为理论进行定罪处罚，而是认为无论是否构罪都应该用到这个理论工具进行检视，因为定与不定取决于被告人是否具有保证人地位（下文详述）。 3.不作为片面帮助犯 也有人提出王欣与上传淫秽视频者即便没有共同犯意联络，按照不作为片面帮助犯也可以定罪处罚。那么不作为片面帮助犯在理论上是否能站得住脚呢？ 关于片面共犯问题在理论上确实争议很大，有人全面否定，有人全面肯定，有人只承认片面帮助犯。全面否定说，既不承认片面正犯，也不承认片面帮助犯；帮助犯肯定说否认片面共同正犯而仅肯定片面帮助犯；全面肯定说不仅承认片面帮助犯还承认片面共同正犯。 那通说咋样呢？这就复杂了。德、日通说是承认片面帮助犯的，而否认片面的共同正犯，司法实践也有片面帮助犯的判例。但国内就乱了，因为按照四要件的理论，共同犯罪是所有的共同犯罪人都符合某一个罪名的犯罪构成，要有共同的行为和共同的故意，而共同的故意表现为相互的意思联络和沟通，犯意联络是双向的、全面的，而不能是单向的、片面的。这样一来，哪里还有片面共犯的存在余地呢？国内传统理论通说如此立场，司法实践固然是断然
片面共犯肯定说证成 片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。对于片面共犯是否成立共同犯罪的问题，理论界历来争论不休，没有完全达成共识，同时在司法实践中，片面共犯的情形却层出不穷，因此，若刑法理论上否定片面共犯属于共同犯罪，根据罪刑法定原则的基本要求，无疑会在司法实践中放纵犯罪，使犯罪分子逍遥法外。共犯的本质问题则是对于片面共犯争论的理论前提。 对于共同犯罪究竟在何方面“共同”，即共同犯罪究竟是指犯罪的共同还是行为的共同，素来饱受争议。之前我国的通说似乎倾向于完全犯罪共同说，近年来，部分犯罪共同说则已有取而代之之势。行为共同说的的主张者相对而言则为少数。 根据犯罪共同说的观点，共同犯罪是指数人共同实施特定的犯罪。完全犯罪共同说认为，共同犯罪是指数人共同故意实施同一种犯罪，要求各行为人具有完全相同的犯罪故意；如果各行为人的犯罪故意不同，则各自成立单独犯罪，即同时犯，而非共同犯罪。部分犯罪共同说则认为，共同犯罪的成立不要求各个行为人的犯罪故意完全相同，只要数个犯罪在构成要件上具有重合部分，即可成立共同犯罪。 根据行为共同说的观点，共同犯罪是指各行为人通过共同的行为来实现各自的犯罪，而不是共同实施特定的犯罪，故只要各行为人具有共同行为的意思并共同实施了行为，即可成立共同犯罪。现在的行为共同说一般是指客观主义的行为共同说。客观主义的行为共同说认为，虽然共同犯罪时各行为人相互利用他人的行为去实现自己的犯罪，不一定是数人共犯一罪而可能是数人共犯数罪，但既然是共同犯罪，当然不能离开构成要件行为，其共同的行为也必须是符合各自犯罪的构成要交的重要部分的行为，不能将“偏离构成要件的行为共同”理解为共同犯罪。
浅析共犯学说——以部分犯罪共同说和行为共同说为主 内容摘要：共犯的成立在刑法理论界中存在着较大的争议，目前“部分犯罪共同说”是共同犯罪本质学说的通说，取代了过去学者们对于“完全犯罪共同说”一边倒的情势。当前与“部分犯罪共同说”相并立的，还有“行为共同说”，主张该学说的学者们认为部分犯罪共同说存在理论缺陷，在运用过程中，与行为共同说相比较，不够合理。部分犯罪共同说和行为犯罪共同说均有合理与不足之处，但依照现在的形势看来，行为共同说更有利于解决现实中所存在的有关共同犯罪的问题。 关键词：部分犯罪共同说行为共同说优缺点 一、共犯本质学说的构成 “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”该条文是我国刑法中第二十五条第一款有关共同犯罪概念的规定，也是我国刑法理论中唯一以明文立法的形式对共同犯罪的定义所进行的表述。 两个以上行为人共同实行犯罪时，各个共同实施的所产生的所有结果各自负担其责任，然而在认定共同犯罪的过程中，其根据在于“共同”的内容上，而“共同”的内容是指各行为人之间“犯罪的共同”或是“行为的共同”成为了刑法理论学界中研究共同犯罪本质的核心问题。 （一）犯罪共同说的简述 犯罪共同说认为，犯罪共同成立的基本理由有三点:首先，基于罪刑法定原则，只有行为符合构成要件时才能成立犯罪，那么，共同犯罪的成立也不应例外，因为不同的犯罪有不同的犯罪构成要件，所以就共同正犯而言，只有当两个以上的行为人实施的行为共同符合了刑法分则中所规定的构成要件时，才能成立共同犯罪，就其他共同犯罪而言，只有当至少一行为人的行为与刑法分则规定的构成要件相符合，且其他共犯人所实施的行为与刑法总则规定的构成要件相符时，所有行为人才能成立共同犯罪；其次，犯罪共同说有利于实现其自由保障的机能；最后，各国刑法具有一般规定“二人以上共同实行犯罪的都属于正犯。”该规定与犯罪共同说的观点相一致，“共同实行犯罪”则意味着行为人间有共同的实行行为，然而，不同的实行行为构成不同的犯罪，因此，只能就具有相同实行行为即相同犯罪成立共同正犯①。 ①黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版2007版，第324页。