（证据法学期末论文）
学院：广东警官学院
年级：2012级法学六班
论述无罪推定原则
无罪推定，又可称为无罪类推（与有罪类推相对应），简单地说是指任何人在未经依法判决有罪之前，应视其无罪。除以上内容外，无罪推定还包括：被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。
无罪推定强调的是如果没有充分、确凿、有效的证据证实被告人有罪，就应推定其无罪。无罪推定是一种典型的直接推定，无须基础事实即可证明无罪这一推定事实的存在。换言之，证明被告犯罪的责任由控诉一方承担，被告人不负证明自己无罪的义务。无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定，提出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”
1948年12月10日，无罪推定原则在联合国大会通过的《世界人权宣言》这一联合国文件中被首次得以确认。该宣言第11条（一）规
定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”《欧洲人权公约》第6条第2项规定，任何被指控实施犯罪的人在依法被证明有罪之前应被假定为无罪。中华人民共和国参加制定的《联合国少年司法最低限度标准规则》也规定了此原则。
世界许多国家都在宪法或宪法性文件及刑事诉讼法典中规定了无罪推定原则。如：加拿大宪法、法国2000年最新修改的刑事诉讼法典、俄罗斯2001年新刑事诉讼法典等等。在1997年刑事诉讼法修改之前，中国不采用无罪推定或有罪推定原则，而采取“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。1996年3月，修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”虽然该规定中没有出现“推定”或“假定”无罪的规范性表述，但却含有无罪推定的精神。同时，在该法第162条第（3）项中还相应规定了罪疑从无原则，即：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
中国1996年修改《刑事诉讼法》12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”并同时规定，在人民检察院向人民法院提起公诉以前，涉嫌犯罪的人被称为犯罪嫌疑人，起诉以后则称为被告人，他们都不是罪犯。在审判阶段，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。对
于本条规定与无罪推定原则的关系，理论界存在着肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说认为该条规定表明中国刑事诉讼中确认了无罪推定原则，否定说认为中国刑事诉讼采用的是实事求是原则而不是无罪推定原则，折衷说则认为本条规定吸收了无罪推定原则的基本精神，但并没有采用无罪推定的表述，以免引起思想混乱。龙宗智教授就指出判断一国司法是否确立了无罪推定原则，可以从两个意义上评价：一是核心意义上评价，可称之为狭义的无罪推定，看它作为证明规则的核心要求是否确立，这类指标更具有确定性和比较严格的规范意义（证明责任的分配允许有特定的例外），缺少这类指标，就不能认为确立了无罪推定原则；二是从延伸意义上评价，可称之为广义的无罪推定，实际上是考察一国刑事程序中的人权保障状况，要看相关程序保障措施的落实，这类指标具有一定的弹性。衡量这类指标，主要是看国际公认的刑事司法尊则是否被制度确立及实际贯彻。如是，即应认为广义的无罪推定原则已经确立。确实，如果对新刑诉法12条做深度分析，实难得出中国已确定无罪推定原则的结论，因为其一，此条只是废除了检察官免于起诉的定罪权，并没有设定无罪推定。其二，在实践中，关于无罪推定思想并没有被广泛接受。其三，很多权威的学术性解释也否认此条确立了无罪推定原则。实际上第12条的规定是说在确认有罪之前不能当成有罪，这是一种含糊的说法，即不能确定你有罪但又不承认你无罪。如果说真正的无罪推定是对或是或非的一种确认，那么第12条却是对或是或非问题的一种回避。简言之，中国并未确定真正意义上的无罪推定原则。
1996年3月第一次修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。虽然该规定中没有出现“推定”或“假定”无罪的规范性表述，但却含有无罪推定的精神。同时，在该法第162条第（3）项中还相应规定了罪疑从无原则，即：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正。刑诉法第12条将“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”规定为刑事诉讼制度的一条基本原则，有人据此认为中国新刑诉法采用了外国法通行的“无罪推定”原则，这种认识并不确切。
首先，应该明确，外国法中的无罪推定原则包括被告人对被控罪行有权保持沉默，被告人在刑事诉讼各阶段均享有充分的辩护权，被告人没有证明自己无罪的举证责任，案件事实认定遵循“疑罪从无，疑罚从轻”原则等诸多内容，中国新刑诉法对此并没有全盘照搬，而是进行合理的取舍，确立了自己的特色。例如，根据新刑诉法第93条，第139条和第155条之规定，犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，被告人必须回答公诉人及审判人员的讯问，因而均不享有沉默权。新刑诉法确立的无罪推定原则的主要含义有两条：第一，在刑事诉讼活动中人民法院依法独立享有对被告人的最终定罪权，具体体现在新刑诉法第12条的规定和取消了人民检察院的免予起诉决定权。值得的注意的是，这里强调的是“最终定罪权”，无罪确定权仍由公安、
检察及法律规定的其它特定机关通过不立案、撤销案件、不起诉等手段不同程度地依法行使。其中，对于相对不起诉案件的犯罪嫌疑人，检察机关在“不起诉决定书”中仍应确定“其行为已构成犯罪”，因其符合新刑诉法第142条之规定，决定不予起诉。因此，检察机关对部分案件不起诉决定权仍属广义的定罪权。第二，在人民法院依法确定被告人有罪之前，任何人不得将其作为有罪的人对待。此条为无罪推定原则的关键性内容。受刑事追究的人，即使其犯罪事实已相当清楚，证据已足够充分，即使其民愤极大，即使高层已有“明确”指示，但未经人民法院依法判决，从法律上仍不能确定其有罪，因而不能将其作为有罪的人对待。这是树立法律权威性的必然要求。
无罪推定原则确定的意义：
首先，确认无罪假定原则，有利于解决犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位问题。在中国，由于过去的立法没有无罪假定的规定，在司法实践中，不少办案人员的头脑中总是抱有“嫌疑人、被告人进门三分罪”的错误观念，因而难免先入为主和主观臆断，不能从根本上解决刑讯逼供等严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身权利的现象。现在以立法的形式确认无罪假定原则，就可以划清犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的界限，明确“涉嫌犯罪”与“判决有罪”的区别，克服先入为主和主观臆断的错误倾向和做法，有效地保障人权。
其次，确认无罪假定原则，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的以辩护权为核心的诉讼权利，充分发挥辩护制度的作用。在封建专制时期，刑事诉讼奉行“有罪推定”，犯罪嫌疑人、被告人不是刑事诉讼法律
关系主体，只是受拷问被追究的对象，无任何诉讼权利可言。当资产阶级民主革命胜利并确立无罪假定原则后，犯罪嫌疑人、被告人才成为刑事诉讼法律关系主体，在法庭审理过程中，被告人才拥有与原告对等的诉讼地位，享有以辩护权为核心内容的各项诉讼权利。如果我们不能旗帜鲜明地确立和承认无罪假定原则，即使法律明文规定了犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权，但在司法实践中往往得不到应有的尊重和保障，形同虚设。这已是被历史证明了的而毋庸置疑的客观事实。第三，有利于进一步明确证明责任的合理分配和疑难案件的正确解决。无罪假定原则的重要内容之一就是证明责任由控诉方承担。控诉方指控被告人犯罪，必须提供相应的证据事实加以证明，而且这种证明必须达到法律规定的标准，即犯罪事实清楚，证据确实充分。如果控方不能证明被告人有罪，被告人就是无罪，被羁押的被告人就要无罪释放，并按照国家赔偿法赔偿损失，恢复名誉。在司法实践中，有时由于各种主、客观原因，有些案件不可能查得水落石出或者一时难以查清。对于这些证据不足、“处断难明”的疑罪案件，在实行有罪推定的封建专制诉讼中，一般是按照“疑罪从有”或者“疑罪从轻、从赎”来处理的。这充分说明封建诉讼的专横擅断和对人权的践踏。但无罪假定即要求司法机关的司法人员对疑难案件的处理不是从有、从轻或者从赎，也不是从挂，而是应当从有利于嫌疑人、被告人的角度来解释和处理的。即：嫌疑人、被告人的有罪、无罪一时难以确定的，按无罪处理；被告人罪重、罪轻一时难以确定的，按轻罪处理。第四，有利于在国际人权斗争中争取主动权。中国是人民民主专政的
社会主义国家，历来倡导在刑事诉讼中必须认真贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，对被告人定罪判刑必须事实清楚、证据确实充分，这样的诉讼要求和证明标准本来高于西方国家所谓的“排除合理怀疑”和国际上的其它标准，然而，在过去的立法上却讳言“无罪假定”，岂不是“作茧自缚”，授人以把柄，使中国在国际人权斗争中陷于被动。同时，如前所述，联合国一些重要的人权文献和国际公约都规定了无罪假定原则，其中有些是中国参加、缔结或明确表示赞成的，如果中国刑事诉讼法不确定无罪假定原则，这同中国是联合国常任理事国的国际地位是不相称的，也难以自圆其说。所以，新刑事诉讼法确认无罪假定原则，不仅有利于在国际人权斗争中争取主动权，也是对外开放以及同国际接轨的实际需要。
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以下题目仅供参考，也可以重拟题目： 第一、二、三讲证据法学的基本概念： 1.论证据概念（刑事诉讼法第47 条；民事诉讼法第条） 2.论证据法的体系与功能 3.司法证明方式与证据规则 4.论证据能力与证明力的关系 5.论证据可采性与相关性的关系 6.严格证明与直接审理原则 7.论证据的相关性规则 8.论证据的可采性规则 9.论证据能力规范 10.论证明规范 11.严格证明与自由证明 12.论交叉询问制度与证据规则 13.卷宗笔录的证据属性分析 …… 第四、五、六讲证明责任 1.论证明责任分配的依据 2.证明责任的概念解析 3.两大法系证明责任理论的差异 4.诉讼模式与证明责任分配 5.环境侵权诉讼中的证明责任分配（结合法条和案例） 6.医疗侵权纠纷中的证明责任分配（结合法条和案例） 7.产品责任侵权纠纷中的证明责任分配（结合法条和案例） 8.饲养动物致人损害的侵权诉讼之证明责任分配（结合法条和案例） 9.劳动纠纷中证明责任的分配（结合法条和案例） 10.论民事诉讼中证明责任自由裁量之不自由 11.巨额财产来源不明罪的证明责任分配（结合法条和案例） 12.我国非法证据排除中的证明责任分配（结合法条和案例） 13.罗森贝克之证明责任分配理论评析 14.汉斯普维庭之证明责任分配理论评析 15.论法官角色与证明责任的分配 …… 第七讲推定 1.论刑事推定 2.推定与证明责任的关系 3.论推定概念的重构 4.罗森贝克推定理论评析 5.论拟制与推定 6.论推定与间接证明 7.论我国民事证据规定中的推定 8.论推定在认定“明知”中的运用 9.论法律推定与事实推定 10.论证据法学中推定的分类
传闻证据规则的理论与适用 摘要：传闻证据规则是英美证据法中最重要的排除法则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。根据传闻证据规则，传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的依据。 关键词：传闻证据规则的一般规定、传闻证据规则的例外、传闻证据在我国的适用 传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。传闻证据是排除规则，即法庭原则上应当排除传闻证据的使用，只在少数例外的情形下，才会被采信。 一、传闻证据规则的理论 传闻证据规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。最早确立传闻证据规则的国家是英国。这和英国的陪审制度密切相关。在17世纪后期（1675-1690年），英国正式形成了传闻证据规则，而这一规则自然也为具有英国普通法传统的美国所继受。日本现行诉讼结构主要体现为以当事人主义为主，以职权主义为辅，吸收了大量英美法系的相关制度，
在其刑事诉讼法典中就明确确立了传闻证据规则，其第320条明确规定排除传闻证据的原则。而我国台湾地区也在“刑事诉讼法典”中确立了传闻证据规则，现行台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定，被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。①1700年，英国法院确立明确的传闻证据规则：如果证人能够亲自出庭作证的话，庭外陈述即使经过宣誓也不得使用。②直至今天，传闻证据规则发展为包括“传闻证据不可采”的一般规定和“传闻的例外”两方面的内容。 （一）一般规定 传闻证据规则又称传闻规则、反传闻规则、传闻法则、传闻证据排除规则，是英美证据法中最重要的排除法则之一，是指在诉讼程序中，除法律认可的例外情况之外，法庭原则上会排除将传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。换言之，不论是以口头、书面或其他表达方式作出的任何庭外陈述，如果是为了证明其所述事实的真实性，除非属于法律所认可的例外情况，否则根据传闻证据规则是不能够被采纳的。简言之，即除法律规定情况外，传闻证据不具有可采性。 传闻证据规则的基本要求是“直接感知案件情况的人应当出庭作证”。在大陆法系国家，虽然传统上不实行英美法系国家意义上的传闻证据规则，但也存在类似的制度和规
证据法案例分析 在社会经济快速发展的今天，经济活动日益频繁，人们在经济交往中往往没有保留完整的证据，甚至根本就没有想到会保留证据，有些想到了但也因种种原因而未保留，譬如亲属、朋友之间往往基于信任、面子等问题而未保留证据，在发生纠纷后准备用法律武器来维护自己的合法权益时，才发现自己面临证据上的欠缺—口说无凭，才意识到当时的情况已无法保存和还原。因此，对于公民自身而言，保留对于自己有力的证据、凭证，合法地获取相关证据是有利于保障自身财产安全的行为。同时，充分地了解我国的《证据法》、《民事诉讼法》等，也有利于在社会经济活动中，筑建起法律的保护网。 一、案件基本情况 江苏省淮安市人民法院于2014年8月15收到一则民事诉讼的案件，案件的缘由是原告人李某在“好心情”便民超市遗失了一台佳能的单反相机，怀疑“好心情”便民超市的老板钱某捡拾到了自己遗失的相机不肯归还，由此提起了诉讼。 李某于2014年2月日在江苏省淮安市数码广场购得一台佳能的单反相机。2014年7月6日，李某携带单反相机去上班，在下班后，李某曾去家附近的“好心情”便民超市购买物品，回家后发现该单反相机丢失。李某于当日晚10时左右，返还到“好心情”便民超市，询问超市老板钱某是否捡到自己遗失的一部佳能单反相机，但是钱某告知李某自己并未看到有单反相机的存在。 2014年7月7日下午，原告李某经过“好心情”便民超市门口，发现被告钱某的收银台上有一个和自己型号相同的单反相机，原告李某认为被告钱某捡到了其遗失的单反相机，而被告钱某主张该单反相机系其几天前出资购买的。在争执期间，钱某向李某提出，如果其执意认为这只单反相机是其丢失的那一只，那么钱某愿意以18000元的价格让给李某。18000元中包括了钱某在购买单反相机时出资的15000元，另3000元是钱某向李某索要的遗失物保管的补偿金。在钱某提出的18000元要求上，李某在与钱某交涉的过程中数次告知钱某，自己一分钱不会出，这是自己丢失的单反相机，钱某在捡到后应该予以归还。双方为此发生争执，在公安机关调解期间，双方因对补偿款数额不能达成一致，原告遂诉至
浅谈电子证据的证明力 摘要：网络时代的到来让人类尽享文明甜美的同时，也开启了使得犯罪更加多样化的潘多拉魔盒。网络的隐秘性，无限性，便利性等特征，使得犯罪手段日益多样化，对犯罪分子的抓捕变得越来越困难，这就要求网络数据给予刑事诉讼足够的证据支持。另一方面，网络交易的迅速发展也产生了许多的纠纷，也产生了各种新型的侵权行为，这就要求在民事诉讼中对电子证据的证明力大小给予说明。本文试图对电子证据的证明力问题作一番探讨。 关键字：诉讼电子证据证明力网络数据 正文： 一、电子证据概述 （一）概念 电子数据证据，也称计算机数据证据，是指依法收集与案件有联系的，利用计算机及其相关设备，以其记录的文字、数据、图像、声音等证明案件真实情况的各种电子化数据①。 从信息学和计算机学的角度上看，电子数据有广义与狭义之分。广义的电子数据不仅包括与计算机相关的数据，还包括传真、电报等非计算机数据。狭义的电子数据是指以物理方式存贮在计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料②。从该定义中可以看出，电子数据的产生和运用方式与计算机密不可分。实际上，狭义的电子数据就是数据电文中的电子资料交换、电子邮件以及其他由计算机产生、运行的电子资料。根据存在状态的不同，狭义的电子数据也可分为静态的存贮与动态的传输两大部分：静态部分是指存储在计算机硬盘或软盘上的资料，而动态部分则体现于局域网或互联网中的信息交流。 （二）特点 ①李苑、王萍·《物证技术学简明教程》·中国人民公安大学出版社·2001年
电子数据证据具有以下显著特点：③ 1、科技性 计算机是现代化的计算工具和信息处理工具，其证据的产生、储存和传输都必须借助于计算机技术、存储、网络技术等，离开了高科技的技术设备，计算机证据无法保存和传输。如果没有外界的篡改或差错的影响，计算机证据能准确地储存并反映有关案件的情况。正是以这种技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了计算机证据具有较强的证明力。而计算机证据的收集和审查判断，往往需要一定的科学技术，甚至是尖端的科学技术，并且伴随科技的发展进程会不断的更新、变化。 2、无形性 电子数据是以磁或光信号等形式存在的，它不像文字符号那样被人直接识别。人们可以将这些电子数据以对应的方式转换成数字信号，但单纯认读这些信号却无法了解其所代表的确切含义。 3、多样性 信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上则与传统的证据极其类似，如打印到纸张上或以计算机缩微胶卷的形式输出，这都显示了它的复合性。尤其是多媒体技术的出现，更使电子数据证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息。和普通的物证、书证的单一性不同，电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互的、可编译的，因此电子数据证据能够更加直观完整地反映待证事实及其形成的过程。 4、易损性 当有人为因素的或技术的障碍介入时，电子数据证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，计算机数据或信息是非连续的，数据或信息被人为地篡改后，如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。非故意的行为主要有误操作、病毒、硬件故障或冲突、软件兼容性引起的数据丢失、系统崩溃、突然断电等，这些都是危害电子数据安全、影响数据真实性的原因。电子数据的处理、传输均以电磁、光信号等形式储存，体积极小，携带方便，而行为人往往具有各
证据法学论文题目 证据法学是研究司法、执法等活动中运用证据证明案件事实或者其他相关事实的规律、方法以及证据法律规范的。大家对证据法还不熟悉的话，可以看看以下证据法学论文题目，加深大家对证据法的印象。 1、人事诉讼档案证据调查收集主体原则研究 2、民事诉讼法修改与民事证据制度的完善分析 3、言词证据的审查与运用 4、我国刑事电子数据的证据规则及其完善 5、论基于证据体系构建的侦查取证模式 6、论网络证据保全公证的问题与完善 7、未成年人犯罪适用品格证据的立法与实证分析 8、刑事诉讼中鉴定意见证据能力的审查判断 9、浅析民事诉讼中当事人证据收集权问题 10、关于刑事电子证据问题的思考 11、刑事非法证据排除规则适用调查分析--以B市检察院为例 12、证据规则体系及其中国构建 13、法外证据、超法证据与检察环节证据合法性审查 14、概率性证据研究中的认识悖论 15、电子证据的相关问题 16、技术侦查证据原件认定问题研究 17、我国品格证据的完善 18、浅析情态证据的价值 19、科学证据在庭审中的排除与运用趋势 20、非法证据排除规则的局限性 1
22、浅论技术侦查人员的证据意识 23、检察环节非法证据排除规则之完善 24、我国非法证据排除的历史及问题分析 25、电子商务民事诉讼中电子证据的认定规则探讨 26、我国民事证据保全制度的价值 27、关于我国刑事非法证据排除中的侦查人员出庭作证制度的思考 28、刑事证人证言的可信性问题研究--以美国证据法中的证人弹劾制度为视角 29、论测谎在民事诉讼中的应用--基于证据法角度 30、强化狱侦人员证据意识初探 31、论电子数据证据的真实性认定 32、证据保管链条制度的诉讼功能分析 33、非法证据排除规则下讯问录音录像的功能和适用 34、论行政执法中非法证据排除规则的构建 35、庭前会议非法证据排除的困境与对策 36、海峡两岸刑事司法互助中的证据问题 37、中国法视野下的品格证据基础理论及发展理路 38、刑事诉讼证据开示制度构建路径探讨 39、审判视角下非法证据排除规则运行实效与进路优化 40、以审判为中心对检察环节非法证据排除工作的影响及其应对 41、论刑事诉讼中辩护律师隐匿证据的法律责任问题 42、侦查讯问全程同步录音录像的证据属性及其规范 43、论非法证据排除规则下的私人取证 44、未成年犯罪人品格证据制度的本土化构建 45、诉讼化视角下减刑、假释证据规则的初步考察 46、辨认笔录的证据能力危机忧思--以庭审实质化情境下证据的审查运用为视角 2
劳动保障世界 35 论电子证据可靠性之判断要领 解少君 (金华职业技术学院，浙江 金华 321007) 【摘 要】电子证据在现代信息交流和传递中所占比重逐渐增加，判断电子证据的可靠性是采信证据的前提，而电子证据本身具有无形性和易修改性，所以电子证据的可靠性主要从外围的辅助性要素进行判断和识别，并形成了自身的特殊的证据规则。【关键词】电子证据；可靠性；完整性；鉴别力 随着计算机和网络技术的普及，利用电子计算机和网络设备进行信息传输、记录和处理的行为急剧增加，电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现，电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。当发生纠纷或案件，相关的电子文件就成为重要的证据。这些电子数据式电子文件在作为证据意义上加以利用时则被作为电子证据，亦即被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子数据。通常将“电子证据”定义为：被作为证据研究的、能够让明案件相关事实的电子文件。电子文件是基于电子技术生成的，以数字化形式存在于磁盘等载体的内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。其基本特征具有数字化的存在形式，不固定依附特定的载体，可以多次原样复制。 一、电子证据可靠性之支持 电子证据具有双重性，除具有高科技性、无形性、多媒体性、隐蔽性、易保管、便于使用，收集迅速，易于保存，占用空间少，传送和运输方便，可以反复重现，作为证据易于使用、审查、核对，便于操作等特点，但电子证据也具有复合性、易破坏性、隐蔽性和科技性，容易被删除、修改和伪造等特征，必须在其运行的各个环节辅助证据加以证明。对电子证据可靠性的认定可转移为对其他因素可靠性的认定，通过对其他因素可靠性的认定来推定某一电子证据具有可靠性。常见的情况有三种：第一，通过认定某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性，而推定该电子证据具有可靠性；第二，通过认定某一电子证据系由对其不利的一方当事人保存或提供的，而推定该电子证据具有可靠性；第三，通过某一电子证据系在正常的业务活动中生成并保管的，而推定该电子证据具有可靠性。 首先是电子完整性要求，完整性是考查电子证据证明力的一个主要而特殊的指标，包括电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的电子系统的完整性。电子证据本身的完整性涉及形式上的完整性和内容上的完整性。形式上的完整性是指电子证据必须保持生成之时的原状，包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害。而电子证据内容上的完整性是指电子证据自形成之时起，其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除，非必要的添加或删除是指对电子证据进行了关键性的更改。 其次存储介质的系统流程完满性，电子证据的电子证据是一种以信号形式存在的客观内容，它不具有直观性。任何电子证据都存在于特定的系统，它必须符合原始介质中的系统运行规律。这种系统规律为我们鉴别电子证据的真实性提供了依据。同时，原始介质中还存在大量与电子证据相关的附属信息、电子痕迹等，它们对于查明电子证据的形成过程及来源具有重要作用。即使是电子证据经过伪造、篡改，在原始介质中也必然因为留下痕迹而被鉴别出来。电子证据在证据形式上有其技术特性。 二、电子证据可靠性之判断 首先是从电子证据的生成方面来考查其是否可靠，需考虑电子证据是否按常规程序自动生成或人工录入、生成或录入电子证据的系统是否处于正常控制下、自动生成电子证据的程序是否可靠、录入者是否按照操作规程并按可靠的操作方法合法录入等等。其次是从原始存储介质上进行考察在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。从刑事诉讼对电子证据的审查要求来看，基本上可以确立电子证据举证应当同时提交“原始介质”与“打印件”的双重举证原则。再次是从电子证据的传送来考查其是否可靠。需考虑电子证据在传递、接收时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子证据的网络运营商等中间人是否公正、独立，电子证据在传递过程中是否加密，有无可能被非法截获等。从电子证据的收集来考查其是否可靠，不同来源的电子证据其真实可靠性往往不同，即使是同种来源的电子证据，也可能因各种原因而具有不同的证明力。因此，考查电子证据的可靠性须考虑电子证据的收集者是否与案件有利害关系、收集提取电子证据的方法是否科学可靠。面对网络中浩如烟海的电子证据，收集者在决定取舍时所采用的方法是否科学可靠，所经历的过程是否客观合法等等。 所以我国《刑事诉讼法》司法解释进一步明确了“存储介质”应为“原始存储介质”。《刑事诉讼法》司法解释第九十三条第一项规定，电子数据应当审查“是否随原始存储介质移送；同时，电子证据在证据形式上有其技术特性，电子证据是一种以信号形式存在的客观内容，它不具有直观性。因此，在法庭审理质证、认证活动中，将其
浅论传闻证据规则 传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可资借鉴的意义。在我国的刑事诉讼中，为保障程序的公正性和诉讼的对抗性，必须根据实际情况确立合理的传闻证据规则，并规定适当的例外。 一、传统概念上的传闻证据 传闻证据是英美证据法上的传统概念之一。在英美证据法上，传闻证据首先必须是一项陈述。如果不属于陈述，则不可能属于传闻证据，相应地，也就不受传闻规则的调整。在普通法上，陈述是一个十分宽泛的概念，包括意思表达的所有方式。“在最为广义的普通法中，传闻证据的定义是：在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”但是，在现代法中，多数国家和法域开始将“陈述”限定在较为狭窄的范围之内。例如，《美国联邦证据规则》第801条规定：“一项陈述是指：（1）口头或书面的主张，或（2）个人非言词的行为，行为人意图以此来表示一个主张。”即无意识行为已经不再属于法律意义上的“陈述”。 根据表现形式，英国学者J.D.海登将传闻证据分为以下两种：第一，当庭作证之证人 以外的人所作的明示或默示主张；第二，向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录。但是，由于证人出庭以言词形式提供证言是直接言词原则的一般要求，而且在英美司法实践中，甚至实物证据也必须以证人证言的形式提出，所以，以书面记录代替证人出庭的第二类传闻证据较为少见。在普通法上，传闻证据主要是指第一类传闻证据。 一般而言，作为传闻证据的陈述具有以下特点：（1）至少涉及两个陈述主体，一个是亲身感知了案件事实而具有个人知识的人A，一个是在庭审期日以证人身份出庭作证（或提出书面证据）的主体B；（2）至少涉及两个陈述环节，一个是陈述主体A在审判或讯问程序以外对B所作的口头陈述，一个是B以证人身份在审判或讯问程序中向法庭所做的表意陈述或以书面证据代为陈述。 判断一项陈述是否属于传闻应考虑以下两方面：第一，陈述来源，出庭作证的证人是否是亲身感知所述事实的人。第二，证明对象，提出该项陈述证据的目的是否为了证明其所述内容的真实性。因此，有学者认为，“一个简单但非常管用的定义是：所谓传闻是指（1）法庭外所作的陈述，（2）为证明其内容为真而提出。”[2] 二、传闻规则及其理论根据 传闻规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。所谓传闻规则，简言之，即除非法律另有规定，传闻证据不得采纳。《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。”据此，除非法律另有规定，间接转述他人亲身感知经历的陈述以及代替亲自陈述的书面记录
论电子证据的法律地位 摘要：本文在确认电子证据的可接受性基础上，分析了其作为一种新型证据所具有与传统证据类型不同的特点；以此说明在国内进行证据规则的立法时，应该将电子证据作为独立证据类型列入可接受的证据清单中。 自20世纪90年代以来，以互联网为基础的电子商务迅猛发展，数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从程序法律角度来讲，就涉及到网上法律问题的管辖和电子商务中相关电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关；从最近的学术资料中可以看出，电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到相当的肯定，这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。 我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单，如我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。 鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性，以及法学理论界关于电子证据的一些争议，本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点： 电子证据可以作为诉讼证据 电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国《刑事诉讼法》规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；《行政诉讼法》规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。 证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然，我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但是这种日益普及的新事物已是无法回避。“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可接受性方面看，可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。该范本第九条第一款指出，在任何法律程序中，在应用有关
挑战传统证据法 随着人类社会逐渐步入网络时代，计算机技术高速发展，各种数据电文在现实生活中大量使用，使得电子证据在民事诉讼中的应用越来越广泛，它具有不同于现行民事证据制度规定的七种法定证据的特点，我国《民事诉讼法》尚未将其列为法定的证据类型之一，学术界对于它的法律性质、法律地位和法律效力等方面也未形成统一的定论，它的出现对传统的证据法造成了很大的冲击。 一、电子证据的概念和特点 电子证据的概念目前国内尚无统一的定论，笔者认为，电子证据即计算机证据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，并在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录内容证明案件真实情况的数据或信息。它是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它最大的功能是存储数据和资料，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据。它与我国《民事诉讼法》第六十三条规定的七种法定证据相比，有如下的特点： （一）高科技性 电子证据是以一定格式储存在电子计算机硬盘、软盘或CDROM 等储存介质上的一段二进制代码，它的形成和还原都要借助电子计算机设备，它的产生、储存和传输，都必须以计算机技术、存储技术甚至网络技术为基础。电子证据的收集和审查判断，往往也需要一定的科学技术和借助相关的科学设备来进行。 （二）易被伪造、篡改和破坏 电子证据的产生、存储和传递都依靠一定的科学技术和设备，计算机登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式储存，当有人为的因素的或技术的障碍介入时，电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，而电子证据的特性决定了其被伪造、篡改后不留痕迹，而且从技术上很难查清和判断。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的机会，而行为人往往具有各种便利条件，更易变更软件资料，随时可以毁灭证据。而且因为非故意的行为如计算机操作人员的差错、病毒、硬件冲突或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因，都会危害电子数据的安全，影响数据的真实性。 （三）复合性和外在表现形式的多样性 由于多媒体技术的出现，信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上与传统的证据极其类似，这都显示了它的复合性。电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不再是单一的数据、文字、图像或声音，而是图、文、声并茂，甚至人机交互处理，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型，它使电子证据能够更直观、清晰地反映待证事实及其形成过程。
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[摘要] 证据裁判原则，又称证据裁判主义，其基本含义是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。随着诉讼理论的发展，证据裁判原则的内容不断的发展与充实。在实行自由心证的大陆法系国家里，普遍实行证据裁判原则。它要求裁判的形成必须达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实。证据裁判原则是抑制肆意形成自由心证的重要装置。离开证据裁判原则的制约，就很难形成合理的自由心证证据制度。 在证据制度的发展史上，最原始的一种证据制度应是神示证据制度，也就是透过宣誓、水审、火审、决斗、卜卦、抽签等“神意”的启示来获悉相关案件的真实情况。现在看来，这一“制度”的理念太过虚无，更妄论那些将人投入河中、让人从沸水中捞出物品等审判方式的残忍，完全漠视了人的基本权权，堪称为另类的“酷刑”。 所以，随着社会的发展，人类思想的进行，以往的神式证据制度在合理性和真实性等方面都受到人们的质疑和否定。为了寻求更理性、客观的审判方式，而推出了证据裁判原则，通过用物证、书证和人证等证据方法来更为准确地认定案件事实。由于法治与理性对刑事裁判的必然要求和对神式证据制度的否定，以及其本身的准确性、合理性、客观性等一系列的优点，使证据裁判原则日益受到肯定，目前已然成为大多数国家所认可的一项刑事诉讼原则。 大体说来，证据法的原则是在运用证据的过程中应当遵循的基本的准则。这些原则的功能在于将证据法的保障认识的真理性和正当性这一基本作用进一步细化，是认识的真理性和正当性在原则层面上的基本要求。简单地说，演变至今，证据法的基本原则已经较为完整全面，它主要包括有：证据裁判原则、直接言词原则和自由心证原则。其中证据裁判原则是指对于案件事实的认定，必须有相应的证据予以证明；直接言词原则是指对于证据的调查必须由裁判者直接进行，而且必须以口头的方式进行；自由心证原则是指运用证据认定案件事实，由裁判者根据自己的内心信念进行合理的判断，法律对此不预先加以规定。证据裁判原则和自由心证原则是根据证据认定案件事实时应当遵循的原则，而直接言词原则是对证据进行调查时应当遵循的原则。 在实行自由心证的大陆法系国家里，普遍实行证据裁判原则。它要求裁判的形成必须达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实。由此可看出，证据裁判原则是抑制肆意形成自由心证的很重要的约束装置。它不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，同时，对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查，明显与事理有违或认定事实不符之证据，也不得作为自由心证之依据。概言之，离开证据裁判原则的制约，就很难形成合理的自由心证证据制度。 一、证据裁判原则的基本含义 证据裁判原则的基本含义，是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。同时，随着诉讼理论的发展，证据裁判原则的内容也不断的发展与充实。对于证据裁判原则的基本含义，可概括为： ①对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。 诉讼证明中的事实问题的裁判应当依据证据，这是证据裁判的基本含义。因此，证据裁判原则更准确的表述应当是：对于要证事实，没有证据就等于没有该项事实。而我国《刑事诉讼法》第46条也有规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分、确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这就鲜明地体现了证据裁判原则的此项要求。 ②裁判所依据的必须是具有证据能力。
浅论电子数据证据在民事诉讼中的应用 毕业论文 目录 摘要............................................................. I Abstract......................................................... I I 引言. (1) 1电子数据证据概述 (3) 1.1国外对电子数据证据的认识 (3) 1.1.1英美法系国家 (3) 1.1.2大陆法系国家 (3) 1.1.3国对电子数据证据的认识 (4) 1.2电子数据证据的概念 (5) 1.3电子数据证据的特点 (6) 2电子数据证据在民事诉讼中的认定 (8) 2.1电子数据证据可采性认定 (8) 2.1.1电子数据证据真实性认定 (9) 2.1.2电子数据证据的关联性认定 (10) 2.1.3电子数据证据合法性认定 (11) 2.1.4民事诉讼中对电子数据证据的可采性认定的规则 (12)
2.2电子数据证据证明力的认定 (14) 2.2.1 电子数据证据可靠性认定 (14) 2.2.2电子数据证据完整性认定 (15) 2.2.3民事诉讼中对电子数据证据的证明力认定的规则 (15) 3常见的电子数据证据在司法实践中的应用 (17) 3.1电子 (17) 3.1.1对收信人及发信人有争议的电子 (18) 3.1.2对容有争议的电子 (18) 3.2手机短信 (19) 3.3电子合同 (20) 4 电子数据证据在民事法律中的完善 (21) 4.1关于立法机关问题 (21) 4.2关于立法形式问题 (21) 结语 (23) 参考文献 (24) 致谢 (26)
（证据法学期末论文） 学院：广东警官学院 年级：2012级法学六班 论述无罪推定原则 无罪推定，又可称为无罪类推（与有罪类推相对应），简单地说是指任何人在未经依法判决有罪之前，应视其无罪。除以上内容外，无罪推定还包括：被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。 无罪推定强调的是如果没有充分、确凿、有效的证据证实被告人有罪，就应推定其无罪。无罪推定是一种典型的直接推定，无须基础事实即可证明无罪这一推定事实的存在。换言之，证明被告犯罪的责任由控诉一方承担，被告人不负证明自己无罪的义务。无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定，提出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。” 1948年12月10日，无罪推定原则在联合国大会通过的《世界人权宣言》这一联合国文件中被首次得以确认。该宣言第11条（一）规
定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”《欧洲人权公约》第6条第2项规定，任何被指控实施犯罪的人在依法被证明有罪之前应被假定为无罪。中华人民共和国参加制定的《联合国少年司法最低限度标准规则》也规定了此原则。 世界许多国家都在宪法或宪法性文件及刑事诉讼法典中规定了无罪推定原则。如：加拿大宪法、法国2000年最新修改的刑事诉讼法典、俄罗斯2001年新刑事诉讼法典等等。在1997年刑事诉讼法修改之前，中国不采用无罪推定或有罪推定原则，而采取“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。1996年3月，修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”虽然该规定中没有出现“推定”或“假定”无罪的规范性表述，但却含有无罪推定的精神。同时，在该法第162条第（3）项中还相应规定了罪疑从无原则，即：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 中国1996年修改《刑事诉讼法》12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”并同时规定，在人民检察院向人民法院提起公诉以前，涉嫌犯罪的人被称为犯罪嫌疑人，起诉以后则称为被告人，他们都不是罪犯。在审判阶段，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。对
证据学论文 ————证据法学理论基础：争议焦点及评述 学院：哲学与法学学院 姓名：刘硕 班级：法学091 学号：2009092024
证据法学理论基础：争议焦点及评述 证据法学的理论基础，是一国证据法学体系的基点和核心问题。不夸张地讲，对于证据法学理论基础的研究，在一定意义上决定着我国证据法学体系的建立和证据法治建设的方向。形象地说，如果将证据法治比喻成一个“木桶”，证据法学的理论基础问题就是其中最短的一块板，它不仅决定其“储水量”，而且是防治“漏水”的关键。我国证据立法的粗疏和证据法实践中产生的诸多问题，最终都与证据法学的理论基础研究的薄弱有莫大关系。加强证据法学理论基础的研究，不仅是证据立法、证据法实践的迫切需求，也是我国证据法学研究逐渐走向成熟的表现。 一、证据法学理论基础的定义与特性 在证据法学理论基础的研究中，首先涉及的问题是什么是“证据法学的理论基础”。对此，比较一致的观点是，我国应当实现从证据学到证据法学的转型，因此，研究证据法学的理论基础应当摆脱证据学的束缚。不过，关于“证据法学的理论基础”这一概念的称谓和厘定方面，学者们的意见并不一致。其次，学者们在界定什么是证据法学的理论基础时，在特性的把握上也存在诸多争议。鉴于此，对“证据法学的理论基础”这一概念的称谓和厘定及特性的把握，便成为研究证据法学理论基础的先行问题。 （一）证据学的理论基础与证据法学的理论基础之区别 长期以来，我国传统证据理论注重从事实角度研究证据问题而缺乏从法律的角度研究证据问题，对证据问题的探讨具有浓厚的哲学色彩。传统观点认为，我国诉讼证据制度以辩证唯物主义认识论作为自己的理论基础。物质与意识的辩证关系、主观与客观的辩证关系、实践是检验真理的唯一标准等是运用证据查明案件事实的理论依据。以“实事求是”命名，反映了我国证据制度的本质和特点。辩证唯物主义认识论被认为是我国证据制度的唯一理论基础和指导思想。 （二）证据法学的理论基础与相关概念的区别 在许多证据法学的论著中，学者们提出了一系列与证据法学的理论基础类似的术语，有的甚至在同等意义上使用，例如，“证据制度的理论基础”、“诉讼证据学的理论基础”、“诉讼证明的理论基础”、“证据法的五大基本理念”、“证据法的理论基础”、“证据法学的基础理论”等。 这种术语的混乱与我国证据法学学科定位的模糊性也有一定关系。证据法、证据法学、证据学、诉讼证据学、诉讼证明学等术语之间存在着细微的差别。譬如，证据法还不是一个单独的部门法，证据法的概念还不是一个部门法的法律概念，而是为了研究证据理论和证据规则、证明程序等法律而抽象出来的一个法学概念；证据法学是学科意义上的表述；证据学的概念容易引起人误会，以为仅仅以证据为研究对象；诉讼证据学只是限定了证据的外延不及于非诉讼证据，并未确切指明这个学科的研究对象；诉讼证明学突出了证明的合理因素，但证明本是一个逻辑学概念，即使限定为诉讼中证明，仍然属于认识方法论问题。我们认为，相对而言，证据法学的理论基础这一概念更为科学。这种学科意义上的表述具有较大的包容性，在对象上不局限于证据立法，还可针对证据法学研究和证据法实践。 （三）证据法学的理论基础的特性问题 在具体阐述什么是证据法学的理论基础时，许多学者都对其进行了具体的描述和厘定，主要的差异表现在对其特性的把握上。除了传统证据学的理论基础过分注重理论基础的哲学性外，证据法学的理论基础具有多元性与系统性亦或特定
论电子证据法学论文 1、引言: 随着电子计算机技术的发展和广泛运用，互联网络的逐渐普及，是电子商务的发展，各种电文资料的大量使用，使得电子证据逐渐成为新的诉讼证据之一，在目前发生的大量民事纠纷案中，如网络作品著作权纠纷案、网络名誉权纠纷案、电子合同纠纷案、网络服务质量纠纷案等，这些案件的证据形式主要都是电子证据。电子证据的影响越来越大，越来越受到社会各界的重视。在我国，虽然某些法律法规对电子证据有一定的规定，但这些零星的规定仅能肯定到电子证据在我国的合法性，却没有解决根本电子证据立法的本质问题。由于电子证据是属于新生事物，跟我国目前现行的一些证据规定存在在明显的冲突或不平衡，目前沿没有统一的电子证据立法是一个缺陷，也是一个值得探讨的问题。 2、电子证据概念的概念与特征关于电子证据的概念研究，在国外已经非常成熟，虽然有时在具体到某一领域的时候产生一些其他的称谓，但在对其内涵及外延的把握上，一般来说并没有多少分歧。但在我国，作为程序法的核心——证据制度，无论在民事、刑事还是行政诉讼方面，电子证据这方面的内容缺失非常大，一是因为电子证据本身的复杂技术特点，二是因为我国的学者对电子证据的内涵及外延的理解上存在着许多分歧，各学派的观点十分混乱。在这些有关电子证据概念的各种不同观点中比较分析中明确电子证据概念的问题是十分有必要的。 2.1 目前国内有关电子证据概念的几种观点：
(1)计算机证据说这观点认为电子证据的实质就是计算机证据，认为“电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”或者“电子证据又称计算机证据，是指以其储存的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息来证明案件真实情况的电子物品或电子记录。” 由于计算机在我国已经得有一定程序的普遍了，并且这观点能够概括电子证据的大部分表现形式，所以这种观点在学术界还是有很高的支持率。尽管是这样，但这观点只是从运用的设备名去审视电子证据，并没有从本质上去把握其含义，因此将电子证据界定在计算机证据的做法，有点以偏概全的味道。就像是现在人们常用的数码相机、数字摄像机,这些设备不是计算机，它们可以不依赖计算机就可以产生或存储计算机能识别的各种图像、视频信号，它们产生的数据算不上是计算机证据，但却是十分典型的电子证据之一，别在我们的民事纠纷案中作为证据的运用越显普遍。所以，“计算机证据”这个概念在设置名上来定义有一定合理，但并没有从实质层面中归纳出所有电子证据的共性，不能够概括全部电子性的信息资料，不妥帖。 (2)数据电文说在这个信息化的时代，全球的电子商务在飞速发展，“数据电文”这个术语就应运而生。1996 年 12 月 16 日联合国国际贸易法委员会第 85 次全体会议通过了《电子商务示范法及其颁布指南》，该法第 1 条明确了其适用范围，即“在商业活动方面使用的，以一项数据电文为形式的任何种类的信息”“数据电文系指， 1 经由电子手段、光学手段或类
西方法律思想史 1、如何理解“现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史，以程序技术掩饰是指矛盾的社会控制策略”？ 冯象先生在《好律师能不能也是好人》中写道，“现代法治本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略”。这既是他对现代法治的总结，也是他为律师做的辩护。 提到法律，可能大多数人会想到正义，而律师被视为正义的使者，这种为民众所认知的正义，是指通过法律、通过律师，可以使罪犯被绳之以法，得到其应有的报应，使正义得以伸张。这是从古至今民众的一种期望，不过从前他们将这种期望寄托在“老天爷”身上，今天则把这种期望寄托于法律。他们所期望的是一种实质上的正义。但是今天我们所说的法律的正义不仅包括实质正义，还包括程序正义，我们需要通过程序正义来实现实质正义，而在实务中，程序正义可能会阻碍实质正义的实现。这就使得，法律有时不仅不能伸张正义，还可能成为其阻碍；律师有时不仅不代表正义，还将成为恶人的辩护人。 “不能被证明的事实就相当于不存在。”，这就是一种程序正义。但是在实务中往往会存在因程序正义而导致实质正义不能伸张的情况。如，美国的“辛普森杀妻案”，明明所有的事实都指向辛普森就是那个凶手，辛普森甚至在被宣布无罪后写了一本关于其杀妻细节的书。但是，因为庭上律师的据理力争，因为证据的缺陷，最终让辛普森逍遥法外。这引起了社会上强烈的反响，人们游行希望法院能判处辛普森有罪，但这些都没有让法官们退步，因为他们坚持程序上的正义。每当这个时候法律和律师便会成为站在道德和民众对立面的存在。 但是在冤假错案不断被曝光的今天的中国，我们不仅没有抛弃程序正义，而且仍在致力于它的建设，这甚至是我们法治建设路程上非常重要的一段。我们不得不承认，在出现更好的方法前，程序正义是不能抛弃的，也许有时候它可能会导致恶人逃脱法网，但至少它可以减少冤假错案的发生，最大程度上的保护人的权利不被侵犯，赋予法律一种安稳的特性。 2、公民可以良知为据不服从“恶法”吗？ 我认为公民不可以良知为据不服从“恶法”。 在这里我将“良知”理解为道德。法律与道德的关系一直被不同的学派予以不同的观点。分析实证法学派的创始人奥斯丁认为法与道德无关，或至少两者并不存在必然的联系，法律