试论违反《证券法》信息公开制度的民事责任
证券法第63条及第161条对投资者的保护
张虹 何湘渝
华东政法学院 上海市申大律师事务所
On Civil Liability for Violating the Open Information System in Securities Law
证券市场的活力来源于投资者的积极参与，投资者的合法利益得到保护是证券市场存在、发展的前提条件。而现阶段，证券市场上违法行为层出不穷，尤其是证券发行人等证券市场主体进行虚假信息公开，欺骗、误导投资者的行为，严重损害了投资者的利益，危害着正常的市场秩序，如琼民源事件、红光事件。因此，提高信息公开的真实性、完整性、准确性，为投资者提供一个公正、透明的证券市场环境成为当务之急。新近生效的《证券法》对信息公开制度的完善充分体现了这一现实要求，加强了对其保护的力度。
一、《证券法》关于信息公开制度的突破
与已有的证券法规、规章相同，《证券法》对信息公开制度有明确的规定。信息公开制度包括证券发行信息公开和持续信息公开，其主要内容是发行人、承销的证券公司公告的招股说明书、公司债权募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，以及专业机构和人员出具的审计报告、资产评估报告或者法律意见书必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
不同的是，《证券法》第63条和第161条突破性地设置了违反信息公开制度的责任主体承担民事责任的规定。以前的证券法规、规章片面强调行政责任、刑事责任，因此，在琼民源事件、红光事件中，进行虚假信息公开、严重侵害投资者利益的责任主体，虽承担了相应的行政责任、刑事责任，但其受到的法律制裁并不能弥补受到欺诈、作出错误投资判断的众多投资者的损失，投资者只能自认倒霉。合法利益得不到保障的不公正市场环境，势必挫伤投资者对证券市场的信心。
证监会国际组织于1998年9月通过了《证券监管的目标与原则》，在保护投资者的首要目标下，除了需要上市公司完全披露影响投资者投资决策的重要信息之外，投资者应有权与中立机构取得联系，对其遭受不当行为的损害要求补救和赔偿。因此，《证券法》顺应了国际上证券法律制度的发展要求，对违反证券信息公开制度的行为给予民事责任的约束。《证券法》第63条和第161条，赋予了投资者寻求民事救济的权利，是真正反映《证券法》立法宗旨之一——保护投资者合法权益的条款。
二、违反信息公开义务的民事责任的性质
民事责任可分为违反合同的民事责任和侵权的民事责任，前者以存
在有效的合同为前提，由当事人约定在违约情况下各自应承担的责任及免责事由；后者则不存在合同关系，当事人无法事先约定侵权责任范围和免责事由。明确民事责任的性质是确定归责原则的前提。
首先考察投资者与四类责任主体之间是否存在合同关系。根据《合同法》第15条规定，招股说明书是要约邀请，那么，投资者依照招股说明书所公布的发行人之经营状况、财务状况进行投资判断之后的申购股票的行为系要约，申购成功则表明发行人予以了承诺，因此，投资者与发行人之间存在合同关系，发行人违反信息公开义务的行为属于在合同订立过程中违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。但是，由于证券交易的特殊性，投资者根据发行人提供的信息进行投资判断，发行人在信息占有上具有绝对的优势，并且买卖双方无法面对面地就违约责任作出详细约定，若让发行人承担缔约过失责任，适用过错责任，由投资者承担举证责任，显然不利于投资者运用第63条保护自己的合法利益。因此，根据《证券法》第63条和第161条将发行人承担连带赔偿责任用法律规定下来的意图，可以推定违反信息公开义务的民事责任受侵权责任制度调整。
至于除发行人以外的其他责任主体显然与证券投资者不存在任何合同关系，但依照法律规定，其实施了违法行为应承担连带赔偿责任，说明其责任基础是直接来源于法律规定，而非当事人的约定，因此其所承担的民事责任无疑是侵权的赔偿责任。
三、违反信息公开义务的民事责任的归责原则
侵权民事责任的归责原则有三种，即过错原则、过错推定原则、无过错原则。三者的区别在于：过错原则中，原告负有承担证明被告的侵权行为与其所受到的损害之间存在因果关系及被告主观有过错的举证责任；过错推定原则中，法律推定被告有过错，除非被告证明其没有过错，即实行举证责任的倒置；无过错原则中，不论被告有无过错，只要给他人造成损害，就须依法承担侵权赔偿责任。三者的区别表明：对被告而言，无过错原则是最严厉的归责原则，过错推定原则次之。各国通行的立法态度是采纳过错推定原则与无过错原则，减轻投资者的举证责任，增加责任主体实施违法行为的成本，以体现对投资者的保护。我国证券立法亦不例外。
《证券法》责令承担侵权责任的四类主体，与投资者的关系存在远近之分，因此承担责任轻重也有所不同，主要表现在适应不同的归责原则。
1．发行人：由于发行人是证券市场信息的原始占有者、提供者，是信息的源头，因此，各国证券立法都责令发行
人承担最重的无过错责任，运用无过错责任的严厉性，促使发行人及时向投资者提供真实、完整、准确的信息。
2．承销商：承销商是证券市场重要组成部分，是发行人与投资者的中介。根据《证券法》第24条规定，承销商应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，即负有维护信息公开制度的义务。从《证券法》第63条来看，《证券法》是将承销商与发行人置于同一法律地位，责令其与发行人同样承担无过错责任。但是从国外的立法态度考察，大多认为对经会计师或监察法人鉴证部分，承销商只须举证不知虚假记载，即可免责，对于未经会计师鉴证部分，承销商应举证已尽相当注意义务仍不知虚假记载时，可免责。[1]可见举证责任由被告承担，适用过错推定归责原则。两种不同的法律规范各自适应着发展程度不同的证券市场的需要。《证券法》的无过错责任对现阶段证券市场上承销商为了扩大业务，与发行人联合欺诈投资者的违法行为有一定的威慑作用；国外的过错推定原则则恐怕是适应加速证券市场流通的需要，让承销商对经专业机构和人员鉴证过的信息再行彻底地核查以验证其真实、完整、准确，容易造成重复劳动，提高证券交易的成本。本文认为，承销商的责任不可一概而论，应根据其业务方式不同加以具体分析。
我国《证券法》规定，承销业务有两种方式：一种是代销，一种是包销。不同的业务方式，发行人、承销商与投资者三者形成不同的法律关系。在代销方式下，承销商与发行人形成委托代理关系，以代理人身份与投资者进行证券交易，依《民法通则》之规定，代理人知道被委托人代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任。据此推论，作为代理人的承销商，在证券代销中尽了合理注意，不知晓被代理人行为违反信息公开义务的，可不承担责任，但须由代理人举证自己确实不知。因此，在代销中，让承销商适用过错推定归责原则，符合民法代理制度和《证券法》保护投资者的宗旨。而在证券包销中，承销商与发行人形成证券买卖关系，承销商不再是以代理人而是以权利主体的身份与投资者进行交易，因此应直接承担信息公开制度所要求的法律义务，保证其所提供的信息没有瑕疵。此时，承销商的法律地位视为发行人，适用发行人的无过错责任原则是合理的。
3．发行人、承销商的董事、监事、经理：《证券法》关于董事、监事、经理责任的条款是对《公司法》中董事、监事、经理不直接对投资者承担法律责任的突破，体现了侵权责任法定的特性。董事、监事、
经理等高级职员是发行人和承销商的决策者、监督者、执行者，可以说，虚假、致人误解、重大遗漏信息的公开与董事等高级职员的失职行为密不可分，责令他们承担侵权责任，扩大了责任主体的范围，使投资者的利益更有保障，同时促进了董事、监事、经理等高级职员忠于职责，切实履行忠实义务，向投资者提供符合法律要求的信息，建立公正、透明的市场环境。
各国或地区对董事、监事、经理等高级职员承担民事责任的归责原则不尽相同。我国台湾地区主张适用无过错责任。日本法规定对于申报文件、公开说明书或其他信息公开文件的重大虚假记载，仅证明其不知尚不可免责，而应证明其已尽相当注意仍不知悉，让过错举证责任转嫁于被告，系过错推定责任。[2]我国《证券法》规定，“负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”，据此推论，不负责任的董事、监事、经理等高级职员是不承担连带赔偿责任的，但其应有证据证明自己没有过错。可见，我国采用的是过错推定原则。
4．专业机构和人员：为证券发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证。若专业机构和人员与发行人串通起来欺诈投资者，致使投资者作出错误的投资判断，遭受损害，无疑专业机构和人员应承担连带赔偿责任。但是，若非有串通行为，发行人交付的供专业机构和人员据以评估、审计、出具意见书的资料具有瑕疵，专业机构和人员在错误信息的基础上按照执业规则要求出具报告，导致提供给投资者虚假、致人误解、重大遗漏的信息，责任在于发行人，而非专业机构和人员，但是，专业机构和人员须证明自己尽了相当注意义务而不知情。
对四类责任主体各自适用的归责原则明确之后，投资者据第63条和161条规定主张民事赔偿权利，在实践中才具有可操作性。因此，证券监督管理机构应当作出相关的司法解释，使《证券法》倾斜保护投资者利益的思想在司法实践中得以真正体现，增强证券市场投资者的信心，为投资者提供一个透明、公正的市场环境，促进证券市场沿着规范的轨道繁荣发展。
（作者单位：华东政法学院经济法系办公室，上海市申大律师事务所）
【注释】[1]杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第275页。
[2]同上，第274页。