中国法治之路初探
姓名：徐梦潇班级：法学0901 学号：090401131
摘要：新中国成立60多年以来，尤其是改革开放30多年以来，我国法治建设取得了巨大的成就：依法治国方略得到贯彻，民主与法治观念深入人心，社会主义法治实践不断发展，中国正朝着社会主义法治国家一步步地迈进。但还是有不少地方存在着问题，也有不少因素阻碍着法治建设的推进。
关键词：法治民主中国
正文：
一、法治及其发展历程
（一）法治
“法治”（Rule of Law）在《牛津法律大辞典》中被解释为“它意指所有的权威机构、立法、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序；而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。[1]
在西方两大法律文化之中，“法治”这一词，直接源自亚里士多德的一语“法治应当优于一人之治”。[2] 法治最初只是一种理想，到后来慢慢地发展为一种社会秩序，而这种社会秩序或者说社会框架与法治的理想之间存在着很大的距离。作为一种不少仁人志士为之而献身的理想，法治为现代化的自由社会和民主制国家所独有，是人类社会文明发展或走向其高级形态的产物或标志。它不仅是现代文明人的民主、自由和人权的表征及守护神，而且其本身就负载或蕴含着相当丰富的文明人的社会价值、生活属性和人生意义。同时，它在一定程度上，还标志着人类文明社会的一种良好交际关系、生活方式或生存的状态。[3]
作为法律文明秩序的法治应当由以下四个方面的内容构成：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近现代欧洲得到了极大的发展，然后全盛于美国。[4]
（二）法治的起源与发展
1. 法治发源于古希腊
自古希腊以来，就存在法治与人治两种观点。柏拉图曾经热烈主张的“贤人政治”实际上就是人治。他的基本立场是人治优于法治。而亚里士多德在《政治学》一书中，提出了法治的政治主张，认为“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普通的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”
2. 法治成长于欧洲
在法治漫长的演进史中，英国人不仅首书了近代法治的最初篇章，藉此成为近代法治的发祥地，而且还凭着自己独特的历史体悟，贡献给人类堪引为典范之一的、以经验的和渐进的自由主义为主旨的英国法治样式。[5] 而法国在宪法、行政法和公共行政体制方面的种种独特创见和实践也为欧洲的法治写下了浓浓的一笔。德国的法治经济催生了其经济
发展的奇迹，成就了德国经济的腾飞，充分体现了法治与经济的良性互动关系，赋予了法治更为深刻的含义。
3. 法治成熟于美国
我们可以毫不夸张地说，美国是法治建设最为完美的国家，尤其是分权与制衡的原则，规定着美国权力的结构及其行使方式，蕴含了人权至上的宪政理念，深刻地影响了世界各国尤其是西方的宪政结构。在美国，法治得到了最完美、最纯粹地阐释。
二、法治·民主·抉择
（一）法治与民主相辅相成、密不可分
我们一说到民主，就会想到法治，反之亦然。民主与法治的理念已经深深地植入了人们的大脑。对于民主与法治的关系，在20世纪90年代，德国思想大师哈贝马斯提出了他的现代法治观，从沟通行为理论出发，论证了法治与民主是密不可分、相辅相成的，他认为，如果没有民主，法治是没有可能的，反过来说，如果没有法治，民主也是没有可能的。
[6]
（二）法治在与民主的冲突对抗中发展
如果从宏观角度考虑现代西方政治实践及与其相应的理论，我们会清晰地看到，在现代西方政治文明的形成过程中，民主与法治两种选择如影随形，不但指示了西方政治现代化的两条岔路，而且凝聚了政治思想的枝蔓向两个方向的伸展：一个方向是强调民主对政治权力的积极解放；一个方向是强调法治对政治权力的消极约束。就政治意识的形成来看，由于在不同程度上揉合了法治，现代西方民主观念形成了两个传统：“洛克传统”和“卢梭传统”。 [7]与这两种政治意识相对应，就政治制度的安排来看，现代资产阶级革命可明确区分以美国为代表的“法治优位”模式和以法国为代表的“民主优位”模式。从美国来看，革命胜利后，制宪会议从《独立宣言》的民主立场上退了下来，选择了法治，有意地削弱了民主，成为一场缺少民主的宪政革命；与此相反，法国选择了民主，却没有形成民主的制度化，进行了一场没有宪政程序的民主革命。然而，它们最终都走向了民主与法治的道路，民主得到了彰显，而法治也在冲突对抗中得到了长足的发展。
（三）法治与民主的抉择
首先，我们必须意识到，民主需要法治来制度化。如果不通过立法来规定权利、义务、程序、规则，那么，所谓的民主只能是大多数人做主，并不能做到人民民主，无法实现真正意义上的公平、正义，甚至在某些时候发展为集体的暴政。其次，在法治的进程中，必须体现民主的精神。也就是说，在法的制定、实施、评价以及所规定的程序等都必须体现民主，必须体现公共意见和意志。1978年中共十一届三中全会的历史性决议中有一句话是这样说的：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化。”在法治与民主的抉择中，我们要两者兼取，共同建设，谱写我国民主与法治的篇章。
三、回眸·新中国以来的法治化进程与成果
新中国成立60多年以来，尤其是改革开放30多年以来，我国法治建设取得了巨大的成就：依法治国方略得到贯彻，民主与法治观念深入人心，社会主义法治实践不断发展，中国正朝着社会主义法治国家一步步地迈进。
（一）国家确立了依法治国的基本方略
党的十一届三中全会以后，我国法学界展开了一场关于“人治”和“法治”的大讨论，最终确立了依法治国的观念，经过长时间的讨论和宣传，依法治国已经成为全国人民的共识和要求。党的“十五大”正式明确提出了建设社会主义法治国家的构想。为实现这一理想，国家立法机关制定了大量的法律法规，加强对政府行为的规范，强化对公民权益的保护，使依法治国有了基本的保障。
（二）国家坚持以人为本，尊重和保障人权
1982年宪法突出了对公民基本权利的保障，将“公民的基本权利与义务”从1954年宪法的第三章改为第二章，放在了更加显著的位置。2004年修宪，将“国家尊重和保障人权”载入宪法，成为宪法原则，体现了中国特色社会主义制度的本质特征。
（三）制定和颁布了大量法律法规
新中国成立以来，我国制定了大量法律法规，逐渐形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。截止今年，全国人大及其常委会制定了200多件现行有效的法律，国务院制定了600多件现行有效的行政法规，地方人大及其常委会制定了近7000件现行有效的地方性法规，民族自治地方制定了600多件自治条例和单行条例。此外，国家还在不断地修改法律，不断完善法律体系，使其与时代相适应。
（四）依法行政理念得到重视和实施
政府是国家社会的日常管理机构，政府的工作是否廉洁、有效，直接关系到社会生活的每一个方面。1992年以后，国家立法机关制定了《行政处罚法》、《行政诉讼法》等一系列法律，以规范政府纳入合理、有序、公正的轨道，切实保护公民的合法权益。在2004年国务院颁行的《全面推进依法行政实施纲要》中对严格行政执法提出明确的要求：合法行政，合理行政，程序正当，高效便民，诚实守信，权责统一。根据纲要的要求，建设法治政府必须推进行政管理体制改革，提高制度建设质量，理顺执法体制，提高执法人员的法律素养。这也是今后法治政府建设的方向和道路。[8]
（五）法学教育长足发展
自改革开放以来，中国的法学教育得到了迅猛的发展，招收法学本科专业的院校从1978年时6所增加到了现在的600多所，法学本科在校生从1978年的1000多人增加到了现在的30多万人。可见我国法学教育发展迅速。
四、反思·我国法治建设中存在的问题和阻碍
新中国建国以来，我国的法治建设取得了丰硕的成果，但还是有不少地方存在着问题，也有不少因素阻碍着法治建设的推进。
（一）法律体系不完善
要想实现法治，一套完善的法律体系是不可或缺的。法律体系的完善应当同时满足两点：一是法律完备，有法可依，二是法律规范协调统一，互不冲突。改革开放以来，我国的立法取得了很大的成就，但是仍无法满足社会的需求。直至今日，我国仍然没有统一的民法典或者商法典。一个国家的综合国力，除了经济、政治、军事等实力，法治的建设十分重要，一个国家连基本的民法典都没有，怎敢以大国自居？此外，在立法技术方面，我国的立法机关需要做出改进。全国人民代表大会及其常委会制定的法律与国务院及其各部委、地方人大及其常委会、地方政府制定的法规、规章不时会出现重复性规定，有时甚至会出现冲突。某些比较重要的法律中的某些规定，其立法精神与世界各国不符，而我国法学界的学者对此提出建议时，立法者却不以为然。
（二）法律权威尚未确立
亚里士多德曾经对法治的涵义进行高度概括，将“良法”与“普遍服从”两个特定的概念相链接，为我国昭示了法治的基本标志。法治社会除了要有一套完善的法律体系，还需要法律确立其权威，确立法律至上的理念。然而，在现今的中国，更多的是权力至上，而不是法律至上。法律往往被视为一种工具，仅仅是当权者或法律工作者的玩物，只是他们谋取私人利益的手段。一方面，一些党政决策未能始终以宪法法律为依据，作出一些适应形势需要的政策性文件而取代法律。另一方面，在执法过程中，某些部门崇尚实用主义，不及时有效执法，对不严格执法心存侥幸，逃避法律追究。而这些现象导致了民众对法律失去信任，因为通过正常的渠道，通过使用法律，难以保护自己的利益。例如强制拆迁，很多地方政府、部门强制拆迁可谓是霸气十足，戴着城市规划需要的帽子，实为房地产开发商所给予的利益，强制拆迁所做的安置工作也敷衍了事。就在本人家乡，有些钉子户，不愿离开自己的家，政府就命人在其家周围挖壕沟，使其无法出入。而近几年，“秒拆”
现象也渐渐流行，媒体不时会报道有些人的房子被政府偷偷地、迅速地拆掉、夷平。对于政府的这些强制拆迁行为，受损害的人们一般都无法通过正常的途径来制止，因为当他们去法律起诉时，法院往往无法给出满意的答复。因此他们对法律产生了不信任，在这种情况下，就出现了类似江西宜黄自焚等案件。
（三）宪法信仰缺失
宪法是治国安邦的总章程，具有最高的法律效力和法律地位，是我国的根本大法。然而，我国的宪法，真的是这样吗？或者说，我国民众真的这么认为吗？我国的公民宪法知识十分缺乏，宪法意识十分薄弱。这是为什么呢？首先，我国民众对宪法没有进行学习，了解宪法的人只是少数。其次，部分国家机关办事时无视宪法，存在大量违宪现象。再次，宪法在我国是被规定不可诉的。林来梵教授曾说过：“在当今的中国法律体系中，没有任何一部法律规范性文件像宪法这样重要，也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。”这句话深刻地昭示了宪法作为根本大法的遗憾。在西北政法大学图书馆前，曾经有一个雕塑，是一本书《宪法》上面一个地球。当时，学生们戏称：宪法顶个球。后来校方迫于压力，将哪个地球移除，学生们又戏称：宪法连个球都不顶。就连名校的大学生对于宪法都缺乏信仰，那普通的民众呢？
（四）司法不够公正
我国的司法不公正一直被学术界和社会界的人所批评。的确，在很多情况下，司法做得不够公正，地方和部门保护主义十分严重。具体表现为以下几个方面。第一，司法职权的配置存在问题。在中央与地方的配置上，出现了司法权地方化问题。地方各级司法机关难以独立、公正行使司法权，法院受命于地方政府、党委和人大的现象屡见不鲜。而在横向上，司法权由多个主体行使，导致了多头司法，部门本位主义盛行。第二，司法监督力度不够。虽然我国对司法活动设有监督机构和部门，但是由于我国权力机制的问题，监督往往是浮于表面，做做面子工程，没有做到实质性的监督。第三，司法活动受道德、舆论的影响过大。本人认为，在司法、执法过程中，道德、舆论因素是需要考虑的，但是，要坚持法律评价，就不能用道德评价代替法律评价。因为当道德评价代替了法律评价之时，法律就失去了权威，就失去了应有的作用，成为了单纯的摆设。但是，在现实生活中，尤其是近几年，道德、舆论对司法的影响显得十分巨大。比如杭州胡斌的飚车撞人事故，网上高度放大其“富二代”、豪华车、没人性的一面，对其系过失犯罪这一基本性质几乎都忽略了，网上一片舆论几乎欲杀之而后快。又比如不久前在广东佛山发生的小悦悦事件，由于18名路人路过现场都冷血离去，网上很多人都对无情的人们表示谴责。而网上甚至还有专家、教授提议将见死不救入罪。在我国法治建设渐入佳境之时，竟出现了见死不救罪的提法，这无疑是法治理念的一大退步。因为，当法的工具主义又被民众甚至是某些有影响的人物拿到台面上时，意味着某种思想的复辟。
五、展望·中国的法治之路
新中国成立以来，尤其是改革开放以来，我国法治建设的确取得了不错的成绩，但是正如上文所述，存在着不少的问题和阻碍。那么，在未来的日子里，我们该如何解决法治化的困难呢？解决这些困难会是一项十分大型的工程，需要我们全社会的共同努力，无论是国家还是个人，无论是立法还是守法，下面我就阐述下本人之拙见。
（一）继续完善法律体系
上文已经指出，我国目前尚无统一的民法典，在不少领域的立法存在空白，而在程序法方面也存在不少问题。因此，完善法律体系需要做到以下几点。第一，强化宪法的核心地位，确定其权威性，建立违宪审查制度，确保违反宪法规则和精神的法律法规可诉。第二，针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定、修改工作。例如现今流行的网络犯罪，虽然法律法规在此方面有若干规定，但是漏洞百出，急需一部完善的法律来规范。第三，针对长期以来执法监督机制不健全的问题，从立法上加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督，促进我国社会主义法制监督体制的构成和发挥作用。第四，在
立法的过程中，要加强透明度与公众参与度。英国2006年公司法在修订的过程中，向社会公众征求了无数的意见和建议。正是公众的参与，使得英国2006年公司法被誉为英国议会迄今为止通过的最宏大的单项立法。反观我国，很多法律法规公众事先都没有听说就颁行了，既不透明，又没有让公众参与。在今后的立法过程中，我们应当向社会公众征询意见，这样制定出的法才称得上是法治社会的法。
（二）加强党和政府自身的建设
我国司法公正最大的阻碍就是司法容易受到政府公权力的影响，受到党的影响，某些人甚至发出了“中国以党代政、以党代法”的呐喊。中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约。”因此，要想实现法治，最迫在眉睫的就是加强党和政府自身建设。具体应做到以下几个方面：第一，通过立法限制公权力对司法活动的干预，从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察权。第二，加强对行政机关行使公权力的监督和约束。如可以对政府的强制拆迁等征用、征收土地行为设立专门的监督机构。第三，党和政府要更新认识，主动接受法律的约束。只有真正做到了依法行政，才能引导和促进法治建设。
（三）开展法律文化宣传、教育工作，增强社会公众的法律意识
在法治建设中，要充分发挥政府与民间团体的作用，具体应做到以下几点。第一，政府要加强宣传法律至上、自由平等、人民主权等思想，使社会公众产生对法律的崇拜，确立法律权威观念，增强对法治的信心。第二，政府要充分调动社会公众的参与意识，使社会公众能够参与到法治建设的过程中，在日常生活中自觉守法，并对国家的立法、司法活动提出意见和建议。第三，政府对社会舆论、媒体要做出正确的引导。一方面要使社会公众对我国的法治保持信心，另一方面，要通过大众传媒等渠道宣传法律，增强公众的法律意识。
（四）推进法学教育的发展
在法学教育方面，我国取得的成绩有目共睹，但今后还需要做到以下几点。第一，要继续加快法学院校的建设。虽然我国已有600多所院校开设法学本科课程，但在中西部还是存在需求。第二，改进目前的教学模式。目前的法学院校教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论为主，课程设置与法律实务脱节，教学方法过于传统，考核方式落后。法学教育必须以科学发展观为指导，注重理论与实践相结合，不能为培养毕业生而培养，要为培养人才而培养，要培养适应社会需要的法律专业人才，为社会服务。第三，要加强对法科学生职业道德素质的培养。法科学生将来所从事的是执掌和维护法律的特殊职业，因此，要特别注意培养法科学生公平正义的理念，崇尚和献身法治的精神，清正廉洁的职业道德，忠于法律和维护法律的使命感与责任感。
六、结语
法治是一种目标，是一种向往，世界各国探索法治的道路充满坎坷，而我国的法治建设也必将是一个系统而长期的工程，其完成不可能一蹴而就。在我国的法治之路上，我们务必要完善法律体系，加强党和政府的建设，提高社会公众的法律意识，树立法律权威，加快法学教育，为把我国建设成法治国家而奋斗！
参考文献：
[1] [英] 沃克：《牛津法律大辞典》，第790页，光明日报出版社，1988。
[2] [古希腊] 亚里士多德：《政治学》，167-168页，1983。
[3] 参见《尊重传统，超越创新》，载《清华法治论衡》（第三辑），351-367页，北京，清华大学出版社，2002。
[4] 参见《作为法律文明秩序的法治》，载《清华法治论衡》（第二辑），31-44页，北京，清华大学出版社，2001。
[5] 参见《英国法治思想和制度的起源与变迁》，载《清华法治论衡》（第三辑），295-350页，北京，清华大学出版社，2002。
[6] 参见[德] 哈贝马斯：《法治与民主的内在关系》，景跃进译，载《中国社会科学季刊》，总第9期，139-143页。
[7] [美] 罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，南京，译林出版社，2000。
[8] 汪永清：坚持依法行政建设法治政府——学习贯彻《全面推进依法行政实施纲要》，30-31页，2005。
2011年7月（总第282期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.7，2011 (Cumulatively，NO.282) [摘要]近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。经济发展水平落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。就法律制度建设而言，至关重要的乃在于立法、司法、执法等。本文旨在针对法治现代化过程中存在的问题，并提出自己的观点,以便于使中国的法治现代化路程走的更好。 [关键词]市民社会；法治现代化；普适性 一、中国法治现代化过程中存在的问题 现代意义上的法治产生于西方文明，是人类智慧对法治建设的重大贡献。中国法治现代化亦在不断的建设和完善过程中，然而，由于中国法治现代化建设存在先天性的经验不足以及中国国情的影响和限制，存在了诸多的问题和阻碍，现就其原因进行浅析： 首先，经济发展水平的落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。公民的政治参与权的全面实现和法治现代化观念的形成，有赖于市场经济的充分发展和公民生活水平和文化素质的提高。因为，在资产阶级革命后，出现了真正的“市民社会”，这个市民社会起源于城市里的自由民，而城市里的自由民就是由商人阶层组成的新兴资产阶级。①原有的贵族和封建主为主导的社会被打散，取而代之的是由平等的人组成的，在商人之间的没有土地依附关系的一个自由民的社会。在这个社会中，作为商品交换关系总和的‘市场’，它对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障。自给自足的自然经济，不足温饱的物质生活水平，不可能产生对现代法治的强烈需求，不可能产生更多的政治参与要求。现代法治的内核是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理，反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。” 其次，计划经济强烈的行政命令性，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。以行政指令连接起来的社会生产活动缺乏对现代法治的社会需求，现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法治变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。②离开了民主政治，所谓的现代法治不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法治 模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。没有民主政治作前提，法治从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原则便只能成为一句空话。同样，没有市场经济作基础，公民的平等、权利、自由等现代法律意识便无法培育，社会主体的个性便无法真正得到解放。中国古代儒学对等性人伦大多只停留于理想人格的局面，而至现代法治社会亦然绝不是也不可能仅靠法治变革就可以建立起来，它事实上是在民主政治、市场经济和法治变革的不断发展和成熟中不断成长起来的，具有强烈的阻碍性。 再次，中国封建专制主义传统的政治文化和法律文化阻碍了法治现代化进程。封建社会的政治理论和法治理论，无论是主张以法治国的法家，还是主张以“礼”治国的儒家，无一例外都主张君权至上，其理论的中心就是论证如何治民，维护封建统治，巩固君主万世一系的家天下。中国封建社会有着两千多年的漫长岁月，自给自足的自然经济，家国一体化的集权体制，“三纲五常”为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。刑民不分的法律体系， “刑不上大夫，法不下庶民”的刑罚制度，以义务为本位的法律观念，惧讼、厌讼的民众法律心理等等均阻碍了中国法治现代化建设的进程。③虽然近代在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。 最后，中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透。西方国家主要是打着“民主”与“人权”的旗号，瓦解中国党和政府的政治权威。如果一开始就将中国法治现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权，则会超出现有政治制度的承受能力，使政治权威分崩离析，经济发展的计划也会毁于一旦。美国学者昂格尔认为， “法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件—— —集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础”。但是，经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力，使十一届三中全会以后中国的法治现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标，是合乎时宜并符合当代中国国情的。 二、浅谈法治现代化建设的解决办法 法治优于一人之治，实行法治现代化会成为治国安邦的手段，但是对于中国这样一个经理了几千年封建伦理社会洗礼的国家来说，实行法治固然会受到很大的阻碍，以下对于中国法治现代化建设过程中存在的诸多问题的解决方法提出几点建议：首先， “攘外先安内，师夷长技以自强”。就中国而言，现代化的法治要求建立科学合理的法律创制系统，使立法主体能够按照立法的权限和程序，根据社会发展的客观要求和一般规律来制订相关法律。这种法律体系从形式上来看必须做到体系严 浅谈中国法治现代化之路 郭春生 （新疆大学研究生院，新疆乌鲁木齐830046） 158
的关系是一个不可省略的工作。 一、中国法制现代化是一个长期发展的历史过程，不能将其中某个阶段呈现出的特征抽象为法制现代化全部历史进程的本质概括。 近代中国法制现代化主要分为三个阶段：一、清末法制改革：清末修律是清末法制改革的重要组成部分，它对中国传统法律进行了重大而深刻的改革，引进了近代的法律思想、原则，客观上促进了中国法律近代化的发展，在中国法律近代化历史上具有重要地位和深刻影响。二、南京临时政府：主要从法律上确认资产阶级共和制度，以“去专制之淫威，谋人民之幸福”，“人权神圣”为中心，颁行了一系列反映革命主要精神的单行法律、法令。三、南京国民政府：按照西方资本主义国家“三权分立”的原则，对司法制度进行了改革，完成了司法制度的近代转变。而最终作为南京国民政府时期基本法典的《六法全书》的出现，其六法体系最终建立，标志着近百年的中国法律的近代化的最终完成。 法制现代化是一个由传统法制向近代法制的转型过程，是在法律领域的一场历史巨变。法制现代化始终会受到社会经济、政治和思想文化发展的影响，因此法制现代化既是一个复杂、迂回曲折的发展过程，也必然呈现出阶段性的特点。所以研究任何一个国家的法制现代化时，必须从其社会和法制发展的总体趋势和本质特点来把握，不能以偏概全，用某个阶段的特点替代整个进程的总体型态。譬如，晚清时期中国法制现代化几乎等同于西方化，但我们不能以此为理由就将中国法制现代化的整个过程等同为西方化。 二、中国法制现代化的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态。 按照法制现代化的理论逻辑，要实现中国法制的现代化，就必须按照近代法制的基本标准来开展本国的法制改革；而由于本国传统法文化中近代法制文明要素的阙如或发育不够成熟，也就只能从已基本实现法制现代化并有成功经验的西方社会中引入。这是中国法制现代化之始呈现出一定程度的西方化的根本原因。无论是清政府“参酌各国法律”、“务期中外通行” 的变法谕令，还是沈家本“折冲樽俎，模范列强” 的修律主张，所表达的都是同样的西方化的法制现代化路线。 这样的路线必然表现在修律的实际成果当中。1、以民法为例，1911年完成的《大清民律草案》不仅采纳了当时最先进的潘德克顿法典编纂体例，还采用了来自大陆法系的权利能力、行为能力、亲权、债权、所有权等民法概念，引进了诚实及信用、契约自由、过失责任等近代民法的基本原则，建立了法人、时效等西方民法的主要制度，真正贯彻了法典制定者所提出的“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合中国民情之法，期于改进上最有利益之法”的编纂指导思想。2、以刑法为例，1911年制定完成并予以颁布的《大清新刑律》，采用了西方资产阶级刑法的总则与分则两编的体例，引进了近代资产阶级的罪刑法定、死刑唯一等刑法原则，吸收了诸如未遂、共犯、自首、累犯等西方刑法概念，并仿照西方刑事法制建立了正当防卫、紧急避险、缓刑、假释及主刑和从刑相协调的刑种体制等刑法制度。总之，经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，终于在中国建立起近代的法律体系和制度，从而开启了中国法制现代化的征程。 第三、中国法制现代化的发展必然会超脱西方化的藩篱，实现中华法制文明的伟大复兴。 一方面，中国的法制改革之所以显现出一定程度的西方化形态，源于其总体上的外源性。但是，承认总体上的外源性并不意味着否定中国社会内部存在着对法制现代化进程起着推进甚至在某些层面的决定性作用的多种因素。自从明清以来，中国社会已经出现了资本主义的萌芽：经济生活日益活跃，各种经济交往主体地位的平等性日
中国传统礼制对现代中国法治的启示 【摘要】礼是中华文化的核心和精髓，体现在中华文化的各个方面，这自然也包括法律文化领域。中华法律文化最重要的特征，就是带有“礼”的浓厚色彩，礼也成为中国法的本土资源。中国在近代后逐步迈向法治，在现代更步入了法治快车道。然而法治毕竟有其本土资源，我们在进行现代法治建设时，仍可从传统礼制中获得启示。本文主要以法伦理学为视角，重新解读审视传统德法关系，并阐发其对现代法治的启示。【关键词】传统礼制；现代法治；中华文化；本土资源；法伦理学 礼制是中国法制史研究中的重要命题，研究中国法制的演进不能不提及礼制。正是“礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。”[1]“礼”最初是原始社会祭神祈福的宗教仪式，在阶级出现后才逐步蜕变为强制性的法律规范。这意味着它不仅是中国法的起源，而且还影响着中国法发展的历程。“从总体来说，整个中国古代法制历史始终受礼制的支配和影响，一部中国古代法制史实是礼法合治的历史。这是中华法系的一个重要特点。”[2]“礼”在中国传统文化中无疑具有重要的地位，它甚至成为了“中国传统文化的核心内容和精髓”。[3]中国自古就是崇尚德治却缺乏法治的国度，道德对中国法治发展始终有着重要的影响。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[4]道德作为影响中国法发展的本土资源，主要是借助“礼”这种形式来实现的。尽管人们现在对“礼” 的本质尚还有争论，但大多数人都认为“礼”与道德密切相关。“礼确实是反映社会道德关系的基本规范。”[5]在伦理政治化和政治伦理化的中国传统社会中，与其说是“礼”在支配和影响中国法制的发展进程，倒不如说是潜藏在“礼”之后的道德在发挥着作用。中国历史上从先秦到清末两千多年的礼法之争，实际上就是对道德与法律之间孰主孰辅的争论，当然在这个时期内始终是道德占据着统治地位。《唐律疏议》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的论断就是最好的诠释。中国从上世纪初就开始了逐步迈向法治的进程，特别是在进入现、当代以后这个进程迅速加快。在依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，应从中国法治的本土资源中寻找积极有益因素，而中国传统礼制则是其中不可或缺的重要内容。由于“礼”是反映社会道德关系最基本的规范，在发掘中国传统礼制对现代中国法治的启示中，作为伦理学与法学的交叉融合产物
坚持和推进依法治国，走中国特色的法治之路 依法治国，作为一种先进的治国方略与法律文化，是社会进步、社会文明的重要标志。依法治国，从字面上理解，是指依照宪法和法律来治理国家。依法治国具体内涵则是，依照体现人民意志和社会发展规律的法律来治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家，即实行法治；通过实行法治，实现国家各项工作都依法进行，实现社会主义民主的制度化、规范化、程序化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因个人看法和注意力的改变而改变。 一、历史沿革 真正意义上的依法治国是在资本主义社会才开始实行。随着资本主义市场经济的发展，资产阶级政治力量的强大，依法治国主张与自由、平等、民主、宪政等进步观念开始广泛传播。但是，正如资本主义社会不可能有真正的民主一样，资本主义也不可能有彻底的法治。从本质上说，社会主义国家不仅应当是人民真正当家作主的民主国家，而且也应当成为真正实行依法治国的法治国家。社会主义的依法治国必然是而且应当是人类历史上全新的、最高历史类型的依法治国。 而我国依法治国方略的提出到形成体系、制度也经过了一个过程。1996年2月8日，在中央第三次法制讲座的总结讲话中，江泽民明确提出了依法治国方略：“加强社会主义法制建设，依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家和社会事务的重要方针。”同年3月，八届全国人大四次会议把“依法治国，建设社会主义法制国家”作为一条基本方针，写入《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》。1997年9月，“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，
建设社会主义法治国家”被写入党的十五大报告。1999年3月，九届全国人大二次会议上，“依法治国，建设社会主义法治国家“这一治国方略，正式写入宪法修正案。这也标志着依法治国理念已经从宪法的高度得到了确认。 十六大报告也明确指出：“健全法制，依法治国，建设社会主义法治国家”。十七大报告也提出要“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”。近年来，随着中国特色社会主义法律体系的不断完善、社会主义民主制度的进一步完善，依法治国基本方略得到了不断的落实和推进。 二、党的领导、人民当家作主和依法治国是有机统一的整体 依法治国作为一种治国方略，是历史的必然。发展社会主义市场经济的客观需要。也社会文明进步的重要标，依法治国更是国家长治久安的重要保障。依法治国不是从来就有的，而是一种与市场经济、民主政治、的社会文化共存亡同兴衰的社会现象，具有历史性。从本质上说，社会主义国家不仅应当是人民真正当家作主的民主国家，而且也应当成为真正实行依法治国的法治国家。社会主义的依法治国必然是而且应当是人类历史上全新的、最高历史类型的依法治国。 （一）依法治国是建设社会主义民主政治的基本保证 依法治国的主体是党领导下的广大人民群众。我国的根本政治制度是人民代表大会制度。人民代表大会制度体现了我国社会主义制度和国家性质的要求，凝聚了中国共产党人从中国的实际出发，创造性地运用和发展马克思主义的政治智慧，是马克思主义中国化的重大政治成果和制度创新，真正体现了人民当家作主。历史充分证明，发展社会主义民主政治，最重要的是坚持和完善人民代表大会制度。 依法治国是建设社会主义民主政治的基本保证。只有坚持依法治国基本方
论中国法制现代化 中国于二十一世纪初年加入世界贸易组织,意味着中国经济真正开始融入经济全球化的世界潮流.“入世”与经济全球化给我国的法制建设尤其是经济法制建设带来巨大的冲击,也给中国法制建设提出了实现中国法制现代化这样一个全新的概念、课题和目标.党的十六大在界定全面建设小康社会目标时,修订了原来的"小康"和"四化"概念,提出了"新的四个现代化"概念.(注1)和建设社会主义政治文明等一系列的与时俱进的新的理论观念.经济基础的现代化变革必然引起上层建筑的变革.体现现代市场经济的新的意识形态和法律制度的法制现代化的出现和建立是必然的趋势和要求,也是唯一的选择.从实践上看,一九七八年党的十一届三中全会确立的保障人民民主、加强社会主义法制,民主制度化法律化的基本方针已经打开了中国法制现代化的帷幕.邓小平是中国法制现代化道路的开拓者和奠基人;一九九八年党的十五大确立的依法治国,建设社会主义法治国家的党领导人民治理国家的基本方略,使中国的法制现代化建设进入更加"自觉"的阶段；二零零一年中国加入世界贸易组织,又进一步使中国的法制现代化建设及全球大多数国家的惯例相比较,中国有了更多的机会借鉴外国法制建设的成功经验并且进行交流.世界贸易组织的基本原则及两万多条规则已经成为中国在世界贸易关系中必须遵循的信条,必将极大地影响和决定中国法制现代化的进程和方向.我们已别无选择,而且时间紧迫.探讨中国法制现代化的内涵、外延、实现途径、特征,成为摆在我们面前必须解决的理论问题和实践问题.本文仅就此进行若干基础性的探讨分析,作为引玉之砖抛出,以求引起争鸣,请求斧正. 一.什么是中国法制现代化 解析中国法制现代化这个概念的内涵,可以从"法制"和"现代化"两个不同的侧面进行.从法制侧面是三层意思:法制化,法制现代化,中国法制现代化;从现代化侧面看也是三层意思:现代化,法制现代化(或现代法制化),中国法制现代化.从法制化侧面解析,基本上(就是说不完全是)从法制发展的历史脉络这个纵的方面来研究的;而从现代化侧面解析,则是社会现代化和现代政治文明的各个方面,从横的方面来进行研究的.从两个方面均可切入正题. (一)从法制化角度解析 用历史角度看,法制化是与市场经济的建立、形成、发展、现代化、国际一体化而出现的国际公认的新概念。自给自足的自然经济时代虽然也有法律和制度,但由于没有形成市场经济,基本上是无序的，没有现
中国法制现代化进程 一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意） 1、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行( )制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还。 A．收支两条线 B．罚缴分离 C．执法上审裁分离 D．决策上审裁分离 2、我国国家赔偿法的原则是违法归责，下列对违法的含义不正确的理解是：（） A．违法指的是行为违法 B．违法指的是行为结果违法 C．违法指的是违反法律，是一个客观标准 D．行政违法既包括积极的作为，也包括消极的不作为 3、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于提高制度建设质量方面内容的是（） A．．加大政府管理成效的力度 B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。 C．．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度 D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度 4、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。 A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会 5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通 D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展 6、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由( )两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。 A．市．县 B．省．市 C．省．县 D．县．乡 7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高( )。
法治型社会需要律师，律师活动促进法治社会的发展。在法治型社会，法律至上，在所有行为规范中，法律具有最高效力；在社会冲突的解决中，以司法手段最为有效；司法机关在解决冲突时，只服从法律，而不受法律之外的权力的干涉，不为社会舆论所左右，不为个人情绪所动摇；更不为某种私利所扭曲；实行法律面前人人平等的原则，任何人都平等地享有法律权利、承担法律义务，任何人的法律权利都受到法律的平等保护，任何人的违法行为都平等地受到法律追究。在这种以法律规范指导一切社会生活的社会，律师职业应运而生。律师是法律专家，精通法律，具有法律服务的能力和条件，能够切实满足社会主体对法律内容的了解以及正确行使法律权利和维护自身合法权利的需要。在古罗马社会，由于法律价值被广泛认同，因而萌芽了律师及律师制度，在现代社会中，西方资产阶级的法治，推动了律师职业的发展，建立了西方发达的律师制度。与此同时，律师的职业活动，又反过来对社会法治化水平的提高具有不可忽视的促进作用。律师通过开展刑事辩护、民事代理，担任政府、企事业单位和公民个人的法律顾问，代理非诉讼法律事务等活动，向社会主体阐释法律精神和法治原则，无疑有助于提高广大社会主体的法律素养以及全社会的法治环境，推动社会法治水平的不断优化。这正如西方学者所言：?律师是一个复杂法律制度的专家。他犹如法院里的官员一样，以一种替
大众服务的精神来运用他的知识，虽然法律界人士散布全国各地，并无统一组织，可是在他们之间却存在有一种‘同盟’?。?企业及及社会生活，以及政治制度的力量，都得靠律师们来担负起职业责任。? 律师文化是法治文化的表现形式。法治文化是一种大众文化，?真理?是由社会在平等、自由的自然扩展的相互关系中形成。专制文化则是一种统治者?钦定?的文化，是固定的意识形态，将这种钦定的确立为社会的真理，一切以这种钦定的文化为标准。?野蛮的力量也要为它自己的卑劣制造某些道义上的支持来粉饰冠冕?[9].钦定的之所以也称为文化，乃是因为?文化?这一词本身就含有文明、正义的意思。总是想将赤裸裸的暴力伪装成大爱、宽容、正义性。一切可能对这种钦定的文化剥去伪装的机会，都会被专制文化视为大敌。步青云先生说?自治的大学?是民主的四大基石之一[10].一个专制的文化里，是不允许人们有自己独立的思想，也不允许人们可以追求更大的权利、精神、远见和正义，它们还要传播愚昧的文化。如果允许钦定的文化塞进文化教育中，这是对民主之治的最大践踏。中国古代的?文字狱?是极好的证明。文字狱的特征是?罪状由当权人物对文字的歪曲解释而起，证据也由当权人物对文字的歪曲解释而成。?[11] ?文革?，中国人再次用无数的?生命?感受了?钦定?文化的厉害。在专制文化里是没有公平辩论的，?辩
论中国法制现代化进程中的法律移植_法理 学论文 (江苏技术师范学院社科系 常州 213001 ) 摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。 关键词：法律移植、法律文化、法制现代化 “依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法
治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。 一、法律移植的必要性 1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3） 2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必
关于中国法制现代化过程中几个重大关系 【内容提要】在中国法制现代化进程中，应当要处理好法制变革与社会发展，法制传统与现代法治，法律本土化与国际化，法律制度与法律意识之间的矛盾关系。法制变革应当要与现代民主政治、现代市场经济和现代文化建设同步进行，应当吸收传统文化中的合理因素，吸纳他国法律文明的先进因素，在现代法律制度建构的同时，特别应重视现代法律意识在全社会的牢固确立。这些均是中国法制变革应当要做好的基础性工作。 中国的法制现代化是中华民族在中国共产党的领导下，自二十世纪七十年代末开始的旨在实现现代法治社会，促进社会进步与文明发展的现代法制变革运动。在中国这样一个有着特殊的国情与文化背景的国家进行法制现代化变革，需要我们处理好诸多错综复杂的社会矛盾与关系。 一、法制变革与社会发展的关系 在对中国法制变革进行研究时，国内外有些学者常常认为西方法制发展属于“内发型”法制现代化，而中国则属于“外发型”法制现代化，是对西方现代化的冲击而做出的回应。确实，中国的法制现代化事实上从一开始就处于相对不利的环境之中。即相对于西方国家特别是发达资本主义国家已经建成的相对成熟的政治体制、经济体制以及比较发达的物质文明而言，我国在各个方面都相对落后。这几乎是所有的发展中国家在现代化进程中所面临的极为头痛的问题。这种反差极易带来一些不良的心理，比如或急躁，希冀一蹴而就赶上发达国家；或抱怨，总以外国的标准来衡量国内的事情；或崇洋媚外，丧失民族的自尊心与自信心等等。而为了尽快缩短与发达国家的差距，很多发展中国家常常将法制变革当做推动社会发展的手段。其实，这实在是一个误区。 在论及法律与社会经济关系的内在关联时，马克思指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。”“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和集中记载经济关系的要求而已。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第121—122页。）相对于社会物质生活条件而言，法律毕竟是第二性的因素，其内容决定于社会物质生活条件。而法律虽然对社会发展也有能动的反作用，但这种能动作用只有与社会发展内在要求相一致并基于一定的社会关系条件才能真正发挥作用。综观中国近代历史上的法制变革，其屡遭失败的根源之一即在于没有基于相应的社会生活条件来进行。如清末修律、戊戌变法与辛亥革命后孙中山领导的南京临时政府的《临时约法》，均是在没有根本触动甚至是在保持、维护原有政治、经济体制的情况下，企图仅靠法制变革而实现其社会理想。这样，尽管其颁布的法律均涉及到当时社会生活的各个方面，其内容也具有一些近现代革命性的因素，但这样的法律在现实生活中几乎形同废纸，没有起到任何作用。这种功利性的法制变革除了留下失败的惨痛教训外，对整个社会几乎没有带来任何实质性的影响与触动。（注：国内学术界对日本明治维新的成功有相当一致而清醒的认识。即日本明治维新成功的关键在于它首先进行了自上而下的政治革命，然后对整个社会的经济、教育、文化等都进行了相当彻底的变革。国外也有学者对中日两国的法制变革运动进行了对比研究，也得出了与上述观点基本一致的结论。参见（美）斯塔夫里亚诺斯著：《全球分裂——第三世界的历史进程》（上），商务印书馆1995年版，第313—376页。）现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法制变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。离开了民主政治，所谓的现代法制不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法制模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。因为没有民主政治作前提，法制从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原
从《大国崛起》看中国的现代化之路 新航路的开辟，打破了世界各地相对隔绝的状态，世界从封闭走向开放。并引起了所谓的商业革命和价格革命。商业革命使得世界贸易中心逐渐从太平洋沿岸逐渐转移到大西洋沿岸，西班、葡萄牙、英国逐渐兴起。价格革命为西方资产阶级积累了物质基础。世界市场初步形成。这也成为后来大国崛起的前提。中国的闭关锁国使得我们错失了这样一个建立资本主义制度的机会，也是的英美等国从起点就将我们远远甩在了后面。 从《大国崛起》这一记录片中所展示的现代化等同于资本主义化或工业化，而相对于我们国家来说，我们的“现代化”则具有一定意义上的“西方化”。尽管这样似乎代表着主体性的丧失，但我们的发展轨迹事实上就是西方化的过程。 纵观大国的崛起，他们大致有以下共同的要素： 他们提供给买卖双方一个可以自由交换的市场，，及自由市场的经济制度。经济基础决定上层建筑。私有产权制度的确立，政府干预的减少，实行进一步市场化，这样才会形成一个有效运作的市场，并可以将财富投入生产。我国国情的特殊性决定我国以市场——看不见的手和政府——看得见的手相结合的方式来配置资源。 都以立法的方式对私营主的财产私有权并逐渐形成一套完整健全的体系，以法治国。中国从封建王权社会以来到毛泽东统治时期，都是以人治为主，君王掌握臣民的生死大权，君主意志决定整个国家的命运。我国把依法治国作为一项基本国策，这项基本国策也是崛起的土壤。 思想自由百家争鸣的开放环境为繁荣科学和文化提供了前提条件。第一次、第二次工业革命的发生建立在新的生产技术和手段的产生，知识应用于创新，转化为新的生产力，进而转化为资本。 民主的政治。五四运动之前，我们国家的人民根植与思想深处的是为君主而活，为道义而活，为父母而活，五四运动之后，人们才明白了自己存在的真正价值，要求权利，要求民主。 中国崛起的社会环境和时代环境决定我们无法通过殖民掠夺和海外扩张的方式来扩大海外市场和发展经济，但我们是必要把市场推向海外。我们拥有13亿人口，这既是机遇又是诅咒，充足的人口一方面为我国经济的发展提供了充足的劳动力，我们生产的商品成本低但却导致我们不觉陷入生产密集型、劳动密集型产业的困境中去。 正如《大国崛起》的最后一段话一样：“忽视过去的人，在未来行程里只是一个缺乏思想准备的匆匆过客。忽视过去的国家，面对世界变局将不会有成熟的选择，甚至有迷失方向的风险。走过六十年，回收五百年，一路巡看交相兴替的大国演变，我们要做的，其实就是一件事——让历史亮起来”。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/2f5021648.html, 建国70年以来中国法制建设历程分析 作者：杨雨 来源：《智富时代》2019年第10期 【摘要】健全的法制是现代社会文明发展的基石，从人类历史发展的历程中，我们就可以发现法制建设的重要性。法律的昌盛与国家和民族的命运休戚相关，自新中国成立以来，法制建设一直是中国特色社会主义建设的核心内容。建国70周年，中国法制建设取得了斐然的成绩，依法治国在有条不紊地进行，社会主义法制取得了重大进步。本文将詳细分析建国70周年以来，中国法制建设走过的道路，并从中得出相应的经验，在新时代更好地坚持和发展中国特色社会主义法治道路。 【关键词】法制建设;70周年 自新中国成立以来，中国社会发生了翻天覆地的变化，中国经济发展水平不断提升，政治文明程度持续升高，中国走上了民主法制的道路，中国特色社会主义法律体系也逐渐完备。总体而言，这七十年，我们国家在法制领域取得了非凡的成就，回顾新中国发展的七十周年，我们可以发现，中国法制建设的历程可以说是饱经风霜，历经磨难，才逐步的走向了成熟，走向了完备。从历史来看，建国之后的法制建设大体可以分为五个时期，首先是1949-1957年破旧立新阶段，其次是1957-1978年发展受阻时期，再次是1978-1993年再启航时期，最后是1993-2000年，渐趋成熟时期与至今中国特色社会主义法律体系形成阶段。本文，将进一步进行详细地阐述。 一、1949-1957年破旧立新 新中国刚刚成立之时，百废待兴，这个阶段我们党高度重视法制建设。在中国共产党和中央人民政府的领导之下，废除了国民党政权时期建立起来的一切法律法规和制度。进而，开始了社会主义法制建设工作，起草的《中国人民政治协商会议共同纲领》发挥了一个临时宪法的作用，同时在这个基础上进行了法律法规的颁布和实施，他们共同为新政权的巩固和发展发挥了应用的作用。1954年，中国颁布了新中国建国以来第一部社会主义性质的宪法《中国人 民共和国宪法》，其标志着社会主义改造基本上实现，我国已经进入了发展生产力的新时期，国家因此要强化民主法制建设，系统地制定法律。这一阶段主要的标志在于废除了旧的法制，建立了法制体系，是一个从无到有的过程，进行了新中国法制建设的最初探索工作。 二、1957-1978年发展受阻 这一时期，我们国家经历了极大的挫折。在1957年之后，受到了左倾思想干扰，使得国家制定的八大正确方针受阻，没有得到真正落实。加上对于形势解读的不正确，将阶级矛盾解读为社会主要的矛盾，通过阶级斗争方式解决矛盾，彻底地否决了八大的方针。这一阶段，无
中国法制的发展历程和未来展望 郭兵罗春梅 摘要中国的法制历经千年,渐序完善。从奴隶社会时期到封建社会时期再到近现代时期,法律一直是统治者治国安邦的有效保证之一。历史上的中国法制是现实中国法制的背景;现实中国的法制是对历史上中国法制的改造和发展。了解历史上的中国法制,不仅有助于了解现实中国的法制,而且可以加深对当代法学的理解;将中国法制史中具体的法律事例,应用到对当代法学基础理论的研究,可以更生动地印证其中的学理;将中国历代刑事、民事等法律同当代相应的法律详加比较,可以认清这些法律发展的脉络和趋势。简言之,即以史为鉴,可为现实的中国法制服务。本文分四个部分,通过对中国古代法制史、近代法制史及现当代法制史进行归纳分析,总结出中国法制的发展脉络。 关键词法制史中国法制法律发展 作者简介:郭兵、罗春梅,四川理光律师事务所。 中图分类号:D920．0文献标识码:A文章编号:1009－0592(201101－005－03 中国,是个重视历史的国家,从其产生之时起就十分重视各类历史的记载和研究,法制史也不例外。最早记载中国法制内容的是夏、商、周时期的古籍《尚书》,最先使用“法制”一词的是春秋时期的史籍《左传》和《国语》。自先秦到清朝,各代学者对当时法制和法制历史的研究始终没有中断,编写出许多关于中国法制的史志和类书。正因为有了前辈学者记载和研究的法制文献,才让今天的我们能够有幸以史为鉴、激发我们关于法制及其发展的思考。 一、中国古代法制发展情况 (一夏商周时期的法制发展情况 法律和国家一样,都是社会历史发展的必然产物。
原始社会的氏族成员在共同生产和生活的过程中逐渐形成了氏族习惯,由其调整社会关系、规范成员行为,部落首领在氏族习惯的基础上设范立制,促使了氏族习惯向奴隶制习惯法的演变。 氏族习惯向奴隶制习惯法的过渡,是在原始社会末期完成的。在中国历史上,这一过渡,大约从黄帝时期开始,至夏禹时期基本完成。中国最早的法律制度即奴隶制的法律制度在这一时期已呈现雏形。 最初是一种祭祀仪式的“礼”,经过“周公制礼”后成为一种综合性的社会规范,其内容涉及到政治、经济、军事、司法、教育、宗教、婚姻家庭、伦理道德等许多方面,其基本原则有两条:“亲亲”和“尊尊”。前者的目的在于维护家族内部的等级关系,后者的目的在于维护整个国家的等级关系。前者是后者的基础,坚持前者是为了更好地实现后者。 在夏商周时期,法律规范只是礼的组成部分之一。在礼之外的法律形式还有誓、诰、训、刑等种类。当时的法律规范除了刑与罚之中心内容外,还规定了行政、经济、民商等实体方面及诉讼程序方面的内容,并设置了相应的司法机构予以施行。 (二春秋战国时期的法制发展情况 春秋战国时期历时500年,是中国奴隶制度逐步瓦解,封建制度逐步建立的过渡期,这个时期的法制也随时代发生变革。社会发生剧烈的变革,周王室衰退,各诸侯国互相争霸,新旧矛盾不断激起,“百家争鸣”应时而生。为适应时代的变迁,各诸侯国为巩固各自的实力,纷纷开始变法。最早的变法是魏国李悝的《法经》,它是新兴地主阶级意识的产物。在这些变法中最成功的是秦国的“商鞅变法”,其对秦国加快统一六国的步伐功不可没。春秋战国时期孔孟对“明德慎罚”的刑法思想皆有继承和发展。 当时的各诸侯国都推行重农政策,与农业生产相关的立法进一步发展,奠定了整个中国古代社会农业法制的基础,也造成了重农抑商传统的形成。因此各诸侯国在
中国法律现代化及其意义 内容提要：法律现代化是当代中国社会发展的决定性因素，是树立文明和良好形象的标志。中国法律现代现代化的标准是“中外通行”。当今中国法律现代化的关键不再是观念现代化而是制度现代化。法律现代化的切入点是实现宪政。当今中国法律现代化的经济基础已经具备，中国实现法律现代化的有效途径是走“拿来主义”和“自上而下”之路。一百年前中国法律近代化中的主要教训是领导主体的腐败和理论指导的错误。 一、法律理念的内涵与功能 从词源上考察，“理念”（英语：idea，德语：Idee）一词源自古希腊文（ειδs）／（eidos），原意是指见到的东西，即形象。柏拉图在其创立的理念论中剔除了“理念”一词的感性色彩，用来指理智的对象，即理解到的东西。他认为，善的理念是理念世界的顶峰、最高的本体，认识只不过是对理念的回忆。这实质上是关于理念的客观唯心主义本体论的解释。 亚里斯多德继承并发展了柏拉图的理念学说，他认为客观的理念并不与事物分离，它存在于事物之中。圣·托马斯·阿奎那认为理念有三种存在：第一，存在于事物之前，作为神心中创造世界的蓝图；第二，存在于事物之中，作为事物的本质（大体相当于亚里斯多德所说的“理念”）；第三，作为人心中的概念，即主观方面的思想。作为思想的理念与作为客观存在的理念，意义有所不同，一般把思想的理念称为“观念”。 十八—十九世纪的德国古典哲学重新规定了“理念”的含义。在康德哲学中，理念指理性所产生的概念，是理性应当追求的东西，但却是永远不能实现的理想，是不能达到的彼岸世界的自在之物。所以，黑格尔说：“康德诚然使人知道重新尊重理念”，“但关于理念，他同样只是停留在否定的和单纯的应当阶段。”黑格尔自己则将理念看作是世界的本质，是理性构成世界的元素。在自然哲学中，理念为自然界的本质，自然界发展到人出现，而人是具有精神活动的，理念再复归为精神，上升为自在自为的理念。黑格尔认为人类的法律、政治、宗教、艺术、哲学均为理念的表现。黑格尔虽然是从唯心主义角度来论述“理念”，但他那种融普遍性和直接现实性于一体的“理念”，包含着合理的成分最多。 尽管“理念”的含义如此广泛，关于这一概念，至今尚无统一、确定的定义，但并不妨碍将它引入法律领域。康德早就作过这种尝试，他在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行了详细的评析以后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。不过，康德并未提出“法律理念”这一专门概念。这一缺憾实际上可以说是由黑格尔补救的。黑格尔将法与理念结合起来，提出了“法的理念”这一专门术语，并给它下了一个简短的定义：“法的理念，即法的概念及其现实化”，“法的理念是自由”。德国的新康德主义法学家鲁道夫·施塔姆勒则在对法律理念进行专门研究后“将法律概念同法律理念作了区分。法律理念乃是正义的实现。”随后，英国的法学家罗伊德作了更深入的研究，他在1964年出版了一本《法律的理念》（The Ideao fLaw）的专著，“告诉人们如何来运用缜密的思想，分析法律的理念，达到至美至善之境。”虽然罗伊德未对“法律理念”下过定义，但他明确指出：“法律理念过去曾对人类文明有过不可磨灭的贡献。” 在我国，也有为数不多的几位学者对“法律理念”及其有关问题进行了探讨和研究。台湾法学家史尚宽先生认为，“法律制定及运用之最高原理，谓之法律之理念。”以此为基点，史尚宽先生着重对法律理念与法律概念、法律目的、法律观念及法律理想之间的区别作了深入的分析。“法律之概念，谓…法律为何者?；法律之理念，谓…法
儒家文化对当代中国法治的影响 ［摘要：］现代法治是人类文明综合发展的产物，一个国家能否走向法治，不仅取决于其社会结构及国家制度等“硬件”方面的情况，在相当程度上还受文化的影响。中国自上一世纪末便在西方的影响下出现了实行法治的要求，但时至今日仍处在走向法治的起点上，之所以如此，除社会历史等方面的原因外，与近百年的文化状况有很大的关系。在由外来冲击而引起的长期震荡中，中国既未能在立足本土文化的基础上实现传统文化向现代的转化，也未在传统文化之外建构出新的文化系统，实行法治所需要的文化环境始终没有形成。因而在经过长期徘徊后重新开始走向法治之路的今天，我们面对的困难中仍有相当一部分来自文化，其中儒家文化的影响是不得不加以正视的一个方面。儒家文化虽经历了五四新文化运动和文化大革命两次致命性的摧残，可儒学的精义却或多或少地传承下来，进而影响着国人的文化生活和政治生活。在推行依法治国的今天，我们该如何去认识儒家文化？儒家文化对中国法治会产生多大的影响？产生哪些影响？谈及影响，笔者试图从积极和消极两方面来阐述。 ［关键词：］儒家文化⑴、德治、人治、ㄖ巍?FONT size=3>“治家原则”、“善”、泛道德主义、理性精神 谈到儒家文化与法治之间，人们极易提起的是“德治”、“人治”之间的对立以及儒家的这种思想在现代的消极影响，似乎在传统文化中，儒家文化与现代法治最不相容，要检讨传统文化在中国走向法治中的负面作用，儒家应首当其冲。在学术领域独树一帜的新儒家虽在肯定儒家价值的基础上，对儒家文化与现代文明的关系有种种论述，但涉及法治的内容尚不多见。儒家作为中国传统文化的组成部分，与现代法治之间究竟有怎样的关系，对中国走向法治各有什么样的影响，仍是需要进一步探究的问题。 要真正认清儒家文化对当代中国法治的影响，首先得对儒家文化的核心作一考察：
法治之路仍然道阻且长 ——贺卫方教授谈中国的司法改革 贺卫方按：去年12月，我接受《北京大学校报》学生记者谢旭的采访，结合《中国司法改革白皮书》谈了对过去近二十年司法改革的看法，也有些展望。—————————————————————— 1998年，《南方周末》上一篇《复转军人进法院》的文章指出法官群体应该走专业化和精英化的选任路径，引起了很大的反响，贺卫方也由此进入了公众的视野，而他对于中国司法制度的关注在九十年代初就已经开始，他也是国内最早将司法体制纳入研究视野的人。20年来，贺卫方全力投入司法改革的研究，向社会传递法治理念，被称为“跋涉在法治路上的堂吉诃德”。 2012年国务院新闻办发布《中国司法改革白皮书》，总结近30年的司法改革进程，一直为推动司法改革而奔走的贺卫方指出，在重重阻力面前，中国的司法改革正处在停滞不前的状态。 司法是解决争端的最终途径，普通群众对于司法改革最关心的莫过于“纠纷能否通过司法的力量得到公平的结果”。贺卫方认为，一个案件的处理要面对法律和事实上双方面的复杂问题，而要做到公平解决，程序上的一个首要要求就是保持法官的中立。法官偏袒一方，或与某一方当事人有利益的牵扯，就会失去中立性，严重妨碍司法的公正。确保法官中立性最重要的制度前提就是审判的独立性，不受内部、外部权力的干预。 在处理法院内部、外部关系问题上，《中华人民共和国法院组织法》是一部重要的法律，它规定了我国法院的组成与活动原则，是审判机关开展工作的依据和进行自身建设的章程。在一次探讨“司法改革的走向”的讲座中，贺卫方曾经集中阐述过《法院组织法》存在的问题。他认为法院内部权力结构普遍等级化，不符合司法机构的特点，应该去行政化。 贺卫方还提到，在保持司法独立的同时，法官群体的高素质也是保证审判质量、维持司法公正的重要因素。法官必须经过良好的专业训练，能够理解复杂的法律问题，并且将自己的知识、经受的训练运用到具.体的裁判过程中。不同法院、不同时间审理同类案件要保持相同的原则，整个的法律解释不能跳跃，司法过程要保证法律解释方面的平衡，使得法律面前人人平等。此外，上诉制度是也是对审判质量的一种控制，但上级法院不应提前介入基层法院的案件审理，否则上诉权就失去了意义。 贺卫方认为，在新媒体时代，法官的行为、审判的质量要接受媒体、公众的监督，但要防止监督变质成为另一种控制，“愤怒的民意可能压倒理性，媒体的报道可能是耸人听闻的，而司法的结果不应被民意左右。” “没有一个社会在司法不独立的时候还能维持良好的秩序。”贺卫方认为，独立的司法权能够避免很多错误，对政府治理、政党的权威、社会的稳定有重要意义，而解决司法独立性的问题又绕不开政治体制改革。从宪法的意义来看，司法体制本身是政治体制的一部分，改革了司法体制也就是改革了政治体制，而以司法启动改革，惠而不费，风险小，收益大。 “我们服从哪种权力，哪种权力能够对社会关系的塑造更有力量，这就是政治。”贺卫方在论述司法改革的意义时，这样讲道：“人民越来越觉得需要依靠真正的司法，只要公正的法院，有纠纷就到法院去，这样就走上一个良好的道路。”法官水平的提高，司法和