WTO背景下反垄断法的域外效力
摘要：今年是我国加入wto的第十年，这十年来由于wto的相关政策以及中国的新成员和发展中国家的身份，我国在对外贸易中的利益并没有得到很好的保护，而反垄断法的域外效力是当今全球经济化背景下一国保护自身利益的重要手段之一。本文从美国在反垄断法的域外效力实施中的做法出发，并结合各个理论进行分析。最后结合我国的相关案例对我国现存的域外效力制度提出了一些设想和建议。
关键词：反垄断法；域外效力；wto
2001年12月10日，我国正式成为了wto成员。今年是我国加入世界贸易组织的第十年，这十年来，得益于wto，我国的经济发生了翻天覆地的变化，但是我国的法律体系在这全球贸易的浪潮中仍然显得不够完善，特别是反不正当竞争法和反垄断法，近年来发生了多起案件，还有一些国家为了限制我国的低价产品而采取的各种不正当措施，都给我国的利益造成了不小的损害。
我国制定专门的《反垄断法》的过程相当漫长。在2007年8月30日全国人大常委会通过《反垄断法》之前，有关规制反竞争行为的规定散布在若干法律中。1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》是中国关于保护市场竞争的最早的行政性法规。随着经济体制改革的深入，全国人大常委会逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是1993年9月颁布的《反不正当竞争法》和1997年颁布的《价格法》。
竞争法域外适用及其法律冲突研究 目次一、的提出二、竞争法域外适用的与原则三、竞争法域外适用所产生的冲突及其解决四、结语一、问题的提出传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实 目次 一、的提出 二、竞争法域外适用的与原则 三、竞争法域外适用所产生的冲突及其解决 四、结语 一、问题的提出 传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点，竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。 二、竞争法域外适用的理论与原则 内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（Sherman Act）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做
论我国《反垄断法》的调整范围(一) 中国共产党十六届三中全会提出的科学发展观，作为执政党的一项重大思维革新，无疑会对我国法制建设的进程和方向产生巨大的影响。今后一系列立法、修法活动都将在“人本论”和“统筹论”的背景下展开。已经酝酿十多年的《反垄断法》要体现科学发展观，这更应成为《反垄断法》在立法过程中必须贯彻的原则精神。因此，笔者认为，有必要结合科学发展观的基本要义，本着以人为本的思想和统筹的精神，对我国即将出台的《反垄断法》的调整范围即规制对象作一番梳理和分析，使我们对《反垄断法》出台的意义和目的能从新的角度得到深化。 一、反垄断法本质上是和科学发展观契合的 纵观历史，反垄断法的出现时期是19世纪末12世纪初，那时正值发达资本主义国家进入了垄断时期。由于发展的不平衡，市场竞争变得异常激烈而残酷，传统民法所捍卫的契约自由蜕化为市场优势主体盘剥公众的利器，种种垄断行为使得中小企业和市场新进入者的发展权受到了极大抑制，消费者的权益被藐视，社会公益被虚化。在此背景下出现的反垄断法，从一开始就必须具备经济和社会两个层面上发展的双重任务：促进经济发展和维护社会公共福利。也如一些学者指出的，反垄断法和竞争政策是“经济效益和平民主义者的要求”①。 一百多年过去了，这两大社会基本诉求对法律的呼唤并没有减弱，相反，伴随着二战后各国经济交往的增加和竞争程度的提高，以及各国人民民主权利意识的进一步觉醒，经济效益和人本意识更成为人们所共同关心的一个话题。因此，“以人为本”、“统筹发展”的理念在各国赢得了共识。 在以调整市场和政府“双失灵”为目标的经济法的视野中，“以人为本”可以说主要是落实在对市场中的自然人或者少数自然人组建的团体的关怀之上的，具言之，就是消费者、中小企业以及其他部分的社会公众。他们是市场活力的重要来源，也是推动社会前进的基础性力量。从保护市场中的中小企业的竞争权，到近年来对消费者权益的重视，《反垄断法》可谓早已浸淫着“以人为本”的精神。 “统筹”同样是反垄断法中早有的基本之意。因为各国反垄断法对经济力量过度集中和经营者滥用优势地位实施规制，一般都是在对有关经济社会发展和国内外经济力量对比进行了全盘考虑后，为了“全面、协调、可持续地发展”的目的而做出的。也就是说，如何使经济和社会得到科学的发展，正是制定和适用反垄断法的意义所在；而对各种因素的统筹结果，则决定了反垄断法发挥效力的方向和力度。 但需要指出的是，这种精神的契合并不意味着科学发展观下对反垄断法的实际研究任务的减轻，考虑到新时代的瞬息万变和市场规制需求的不断演化，如何结合当前城乡、区域、国内外、经济社会、人与自然趋向一体化又矛盾重重的复杂形势，确定我国最终出台的这部1！世纪的《反垄断法》的调整范围，仍然是一个需要认真分析的课题。 二、从科学发展观看三大传统经济垄断行为 各国现有反垄断法的调整范围一般都包括经济力量过度集中、垄断协议和滥用市场支配地位三大块。1221年的我国《反垄断法》征求意见稿第3条写道：“本法所称的垄断，是指下列排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）企业兼并造成过度集中（或者企业过度集中）的行为”。 这三类行为的弊害在传统理论上得到了较多的论证然而值得注意的是，近几十年来，由于经济社会生活实际的变化，出现了不少具有影响力的新学说，如芝加哥学派的理论，使得人们对这些行为的认识和规制的必要性又有了一些调整。各国司法实践中，“合理原则”逐渐得到了比“本身违法原则”更多的运用。然而，这并不必然意味着反垄断法的调整范围趋向于不确定，因为在判断反垄断法是否需要对某些行为或状态进行规制的时候，有一条标准是恒定的，
目录 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 二、商务部审理的阶段 三、商务部审理可口可乐细节 四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以二十四亿美元收购在上市的汇源公司。 2008年9月4日，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%。 2008年11月3日，汇源发布声明称，可口可乐并购汇源案目前已正式送交商务部审批，预计审批结果有望在年底前出台。 2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。 2009年3月5日，汇源董事长朱新礼表示，可口可乐董事会部反对并购汇源的声音越来越多。但随后，上市的汇源果汁连夜发布澄清公告。 2009年3月10日，商务部部长德铭表示，商务部正在根据反垄断法依法审核可口可乐收购汇源案，不会受任何外部因素的影响。 2009年3月18日，商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。 二、商务部审理阶段 中华人民国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公告如下： 1、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。 2、审查容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查： （1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （2）相关市场的市场集中度；
论我国反垄断法的适用除外制度
论我国反垄断法的适用除外制度 摘要：反垄断法是规制市场相关垄断行为，以达到规范市场秩序，维护市场正常运行的“经济宪法”，它在经济法中有着至关重要的作用，而适用除外制度在反垄断法中也有着不可替代的作用。适用除外制度可以协调反垄断法本身价值与相关国家政策的冲突，使相关国家政策在反垄断法中得到实现。本文探讨适用除外制度的含义，说明适用除外制度存在于反垄断法中的原因，分析适用除外的适用范围，并提出我国反垄断法适用除外制度完善的建议。 一、反垄断法论文联盟适用除外制度的概念 在界定该概念之前,本文认为有必要对反垄断法适用除外和反垄断法豁免之间是否存在区别做出说明。目前,在学界对此众说纷纭,没有形成统一的意见。有人认为两者之间存在区别,如:"严格而言,反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法;而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断,在特定的情况和条件下,出于国家、社会利益或其他考虑,免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外,它不同于原则上不适用反垄断法的除外制度";因此,笔者认为,在概念上,反垄断法适用除外可以等同反垄断法豁免,意即两者是可以混用的。 反垄断法适用除外制度的意义 作为反垄断法律制度的重要组成部分，反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法，在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度。 从现有的世界各国立法例上看，适用除外的对象主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。综观世界各国立法，反垄断法适用除外的领域，主要包括两种基本类型，其一是自然垄断，其二是政策性垄断。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、打击限制竞争行为为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本目的的反动，但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大的现实意义。 首先，适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效竞争的市场结构。反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度。具体来讲，其一，恰当界定适用除外行业，在实行
反垄断法的域外适用及其法理评析姜发根三联学院政法与公共管理系上传时间:2009-2-3 浏览次数:3970 字体大小：大中小 关键词:反垄断法域外适用法理 内容提要:伴随着经济全球化和贸易与投资自由化，跨国垄断行为日益突出。为了有效规制跨国垄断行为的消极影响，维护本国利益，欧美等国纷纷在其域外适用本国反垄断法，并试图寻求域外适用的理论依据。本文从国际法的基本原理出发对反垄断法域外适用原则的进行分析，指出反垄断法的域外适用尚不具备充足的惯例因素和法理根据。 反垄断法是市场经济发展到近代以后出现的、旨在规制市场中各类垄断行为、恢复可持续的有效竞争，进而确立良好竞争秩序的法律部门，被人们形象称之为“经济宪法”。根据属地管辖原则，一国国内法的效力仅及于其主权范围之内，对域外的行为不产生规范作用。作为国内法体系中的反垄断法，自然不具有域外适用的效力。但是随着经济全球化进程的推进和贸易与投资自由化浪潮的高涨，市场已超越主权空间向世界范围内扩展，跨国垄断行为对内国经济发展的影响日益突出，在国际反垄断法缺位的情况下，国内反垄断法如何对其进行有效规制成为反垄断法所面临的重大挑战。针对这种情况，一些国家开始突破传统管辖原则的限制，主张本国反垄断法具有一定的域外效力。这就产生了反垄断法的域外适用问题。 一、美国反垄断法域外适用制度的确立与发展 所谓反垄断法的域外适用，是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应市场内的竞争产生恶劣影响时，在多大程度和范围内，本国的反垄断法 可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。 [1]如前所述，反垄断法属于国内 法，其效力仅限于一国主权范围之内。最初，世界各国的反垄断法也都严格遵循属地原则要求，但随着贸易障碍的减少，国际经济竞争的日趋激烈，跨国垄断日益突出和严重，在国际反垄断立法缺位的情况下，反垄断法的域外适用就成为一种较为可行选择。 美国是世界上最早规定反垄断法域外适用制度的国家。1945年美国铝公司案开创了反垄断法域外适用的先河，确立了影响深远的“效果原则”。该案中，法国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外订立了一个国际卡特尔协议，分配铝的生产限额，
反垄断法案例 1、两拓结盟 2009年6月5日，力拓宣布与竞争对手必和必拓达成合作协议，双方将合并各自的西澳大利亚矿石业务，成立一家合资公司，并各持股50%。由于两者的铁矿石出口量之和占到了澳大利亚的８０％以上，已构成了实质性的垄断。而作为对进口澳矿依赖度超过４０％的中国，如何应对成为业界关注的焦点。 国际钢协、中钢协、欧洲钢铁工业联盟、日本钢铁联盟对此表示强烈反对。商务部称，至今未收到两拓的反垄断申报。 2、北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念 原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。 被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地
第四编经济法相关制度——第十一章反垄断法律制度【高频考点】《反垄断法》适用范围与相关市场界定 1.反垄断法的适用范围 （1）《反垄断法》有域外效力 （2）《反垄断法》适用的主体和行为类型（3＋1） （3）反垄断法适用除外：①知识产权的正当行使；②农业生产中的联合或者协同行为。 2.相关市场界定 （1）界定相关商品市场： （2）界定相关地域市场 （3）界定相关时间市场：当商品的生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。 经典试题 【考题·单选题】（2014年）在“唐山人人诉百度滥用市场支配地位案”中，人民法院将该案的相关市场界定为“中国搜索引擎服务市场”。根据反垄断法律制度的规定，“搜索引擎服务”属于（）。 A.相关商品市场 B.相关技术市场 C.相关创新市场 D.相关时间市场 『正确答案』A 『答案解析』本题考核相关市场。界定相关市场涉及的维度包括时间、商品和地域等三个维度。 但是，并非任何的市场界定都涉及全部三个维度。大部分反垄断分析中，相关市场只需从商品和地域两个维度进行界定；只有在时间因素可以影响商品之间的竞争关系的特定情形下，才会用到时间维度。在“唐山人人诉百度滥用市场支配地位案”中，法院将相关市场界定为“中国搜索引擎服务市场”，其中商品维度就是“搜索引擎服务”，地域维度是“中国”。
【考题·单选题】（2014年）根据反垄断法律制度的规定，下列各项中，属于从供给角度界定相关商品市场时所应考虑的因素的是（）。 A.商品的功能及用途 B.商品间的价格差异 C.其他经营者的转产成本 D.消费者的消费偏好 『正确答案』C 『答案解析』本题考核相关商品市场。从供给角度界定相关商品市场，一般考虑的因素包括：经营者的生产流程和工艺，转产的难易程度，转产需要的时间，转产的额外费用和风险，转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等。 【考题·多选题】（2016年）下列行为中，违反我国《反垄断法》的有（）。 A.农业生产者在农产品生产加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合行为 B.外国企业在中国境外实施的对中国境内市场竞争产生排除或限制效果的行为 C.具有竞争关系的境内企业就固定商品出口价格达成的垄断协议 D.国有经济占控制地位的关系国民经济命脉行业的国有企业之间达成垄断协议的行为 『正确答案』BD 『答案解析』本题考核反垄断法的适用范围。选项A属于反垄断法的适用排外。中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用《反垄断法》，选项B当选。选项C是垄断协议的豁免情形。国有垄断企业从事垄断协议，受《反垄断法》的限制，选项D当选。 【高频考点】反垄断法实施机制与诉讼 1.反垄断法实施机制 （1）反垄断法的法律责任： ①行政责任； ②民事责任； ③刑事责任。 提示：《反垄断法》对于垄断行为没有规定刑事责任。 （2）多元反垄断执法机构 ①国家发改委：价格垄断行为。 ②商务部：经营者集中行为。 ③国家工商局：其他垄断行为。 （3）反垄断调查措施：检查；询问；查阅、复制；查封、扣押相关证据；查询经营者的银行账户。 2.反垄断民事诉讼 （1）原告资格：原告不限于受损害的经营者，还包括间接购买人在内的消费者。 （2）民事诉讼与行政执法的关系：直接提起民事诉讼或先行政执法再民事诉讼 （3）专家在诉讼中的作用： ①专家出庭：只能作为法官判案的参考依据，不属于证据类型之一。 ②专家报告：专家报告视为鉴定意见，为证据类型之一。 （4）诉讼时效抗辩：起诉时被诉垄断行为已经持续超过2年，被告提出诉讼时效抗辩的，损害赔偿应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。 经典试题 【考题·单选题】（2015年）下列垄断行为中，行为人可能承担刑事责任的是（）。 A.经营者滥用市场支配地位，搭售商品 B.经营者与交易相对人达成固定转售价格协议 C.经营者未经执法机构批准，擅自实施集中
试论反垄断法的博弈分析 垄断是自由竞争发展的必然结果，反垄断法是市场管理法发展的客观需要，是其必要的组成部分，在现代经济生活中发挥着越来越重要的作用。在美国，反垄断法被称为是“自由企业的大宪章”；在德国，则被视为“经济宪法”。反垄断法的出台标志着政府放弃了传统的“守夜人”的角色，而成为经济活动规则的制定者和“裁判员”。本文从规则的制定入手，运用经济学中的博弈理论对其进行分析，阐明反垄断法的规则本身就是政府和企业博弈的结果，旨在为我国反垄断立法提出方法上的建议——博弈分析。一博弈理论简介（一）博弈论的名称 博弈论，英文名称为Game theory是研究各方策略相互影响的条件下，理性决策人的决策行为的一种理论。博弈论刚被介绍至我国时，曾有过多种译法。有的学者根据其英文名称，直译为游戏理论；有的学者则从该理论本身的研究对象出发，转译为对策论或对策运筹论。近年来，学术界越来越多地接受了博弈论这一名称。这除了由于博弈这个带有文言味的词本身的学究气浓郁而给人的第一印象较为深刻外，更重要的是博弈一词能更准确、全面地体现策略选择、依策而动以及最终结果三者的统一。 （二）博弈的要素 一个完整的博弈应包含如下四项要素：1，博弈的参加者（player）。也称局中人或博弈方。是指博弈中能独立决策、独立行动并承担决策结果的个人或组织。小到一个人，大到一个跨国公司乃至一个国家，
只要能独立决策和行动，都可视作一个博弈方。比如柯达与富士公司的竞争，就可看作一个有二个博弈方的博弈。一般说来，博弈的参加者越多，情况就越复杂，结果越难预料。2，策略空间（strategy space）。是指各博弈方可选择策略的集合。strategy直译应为战略，不过战略一词对大多数博弈来讲显然过于抽象和宽泛了。每一个策略都对应一个相应的结果。因此每个博弈方可选的策略数量越多，博弈就越复杂。3，进行博弈的次序（the order of play）。博弈中各博弈方行动的顺序对于博弈的结果是非常重要的。同样的博弈方、同样的策略空间，先后决策并行动和同时决策行动，其结果是大相径庭的。4，博弈的信息（information）。知己知彼、百战不殆。可见信息对博弈的重要性古人早已知之。博弈中最重要的信息是有关对手策略以及各博弈方得益的信息。例如，在各博弈方同时决策的博弈中，必须保证不能让对手知道自己采取何种策略，否则自己将永远是博弈的输家。得益（play off），也称支付，是指博弈方策略实施后的结果。有关得益的信息是促使某博弈方选择某种策略的关键参考值。理性的博弈方总是选择能使自己获得最大得益的策略。一旦确定了以上四要素，一个博弈也就随之确定了。值得注意的是，博弈论特别强调“理性人”的前提假定，即参加博弈的各博弈方始终以自身利益最大化为惟一目标。除非为了实现自身最大利益的需要，否则不会考虑其他博弈方或社会利益。 （三）博弈论的结构 由于一个完整的博弈需具备上述四要素，因此博弈可以从不同的角度划分成不同类别：1，按博弈方划分，可分为单人博弈和多人博
中国反垄断法的难题 ;现行反垄断法的问题经济体制改革以来，全国人大常委会逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》和1993年9月颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。; 《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第15条规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”; 1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标招标的规定。 ; 此外，国务院及其部委也发布过很多涉及反垄断的行政法规，特别在反对地方保护主义方面。 ; 虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，而且通过执法已经取得了一定成效，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面：1.尚未形成一个系统和完整的反垄断体系。 ; 反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三
个方面都没有完善的规定。 ; 例如，1998年中国彩电业生产显像管的八大企业联合限产是严重损害市场竞争的行为，但中国目前对此没有禁止性的规定。中国也没有禁止地域卡特尔的规定。这即是说，生产企业如果划分销售市场，尽管这种行为不仅会严重损害消费者的利益，也会限制企业的生产规模，影响规模经济，但中国目前还没有惩罚这种行为的法律制度。; 除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。因此，尽管微软公司的捆绑销售行为和价格歧视行为在很多国家被视为滥用市场支配地位，从而被提起反垄断诉讼，但是中国的用户和消费者则不得不在微软公司垄断的阴影下叫苦连天。 ; 此外，中国也没有关于控制企业合并的规定。1986年国家体改委和国家经委发布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中虽然提出“一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，但这只是表达了政府的反垄断意向，在实践中却没有可操作性。 ; 2.对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力。 ; 由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。 ; 行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。 ; 行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管
反垄断法及案例分析 国别 实施主体 反垄断法组成 执法队伍特征 美国 司法部反托拉斯司;美国联邦贸易委员会;各州政府和民间主体反托拉斯法 克莱顿法 联邦贸易委员会法 专家型、终身制 日本 公正交易委员会 禁止垄断法 不正当赠品及不正当表示防止法 承包合同法 设事务总局，目前人员650人。 欧盟 欧共体委员会
欧共体法院 欧共体竞争法 竞争局大约有450名工作人员，其中200名是经济学和法学领域的家。 德国 联邦卡特尔局 垄断委员会 联邦经济与科技部 反限制竞争法 工作人员约250人，其中110人拥有法律或经济学学位，任高级主管。 美国：《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》 （An Act to Protect Trade and Commerce against Unlawful Restraints and Monopolies） 简称《谢尔曼法》（Sherman Act） 欧盟European Union 欧盟委员会-竞争总局Competition Directorate General / The Eupopean Commission 欧共体条约The Treaty Establishing European Community
中国反垄断法平等地适用于市场主体即经营者。 适用范围 中国反垄断法对横向垄断协议和纵向垄断协议分别做出了禁止规定。 关于垄断协议 中国反垄断法不反对经营者具有市场支配地位，但严格禁止其滥用市场支配地位实施排除、限制竞争，损害消费者利益的垄断行为。 关于滥用市场支配地位 中国反垄断法第五章对滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了专门规定关于滥用行政权力 中国反垄断法鼓励经营者通过依法实施集中等方式做大做强，同时依法规制经营者集中行为 关于经营者集中 微软 可口可乐 波音 Microsoft Corporation (NASDAQ:MSFT and NYSE:MSFT) is an American public multinational corporation headquartered in Redmond, Washington, USA that develops, manufactures, licenses, and supports a wide range of products and services predominantly related to computing through its various product divisions1>. Established on April 4, 1975 to develop and sell BASIC interpreters for the Altair 8800, Microsoft rose to dominate the home computer operating system market with MS-DOS in the mid-1980s, followed by the Microsoft Windows line of operating systems.
论我国反垄断法域外适用的相关问题 一、反垄断法域外效力概述 所谓反垄断法的域外适用，是指某一国为了防止对本国经济造成的危害，将其反垄断法适用于那些在本国领域以外发生的，却对本国市场有影响或有可能产生影响的垄断或限制竞争的行为。效果原则和国际礼让原则是反垄断法域外适用的主要理论依据。最初阶段，世界各国的反垄断法对于域外适用的效力都没有做出具体成文法条的规定。依据传统国际法中的法条规定：属地管辖原则是指某一国法律对在其领域内发生的行为具有约束力，属人管辖原则是指某一国法律对在其领域外本国公民和法人的行为具有约束力。随着反垄断法域外适用的发展，属地管辖原则被延伸为"主观的属地管辖"原则：即某一国法律不仅对于发生在本国领域内的行为有拘束力，且对于那些发生在本国领域外但行为的结果会在本国内产生，或行为虽然发生在本国领域外但是对本国有直接影响的情况都有管辖权。在当今国际社会，若是缺乏反垄断法域外适用，一国市场的竞争必定会受到国外限制竞争或垄断竞争行为的冲击和影响。 二、我国反垄断法规定域外效力的必要性 我国反垄断法规定域外效力的必要性主要体现在以下几个方面： 2．赋予反垄断法域外效力是国际趋势。从1945 年"美国铝公司案"确立了完整意义上的现代反垄断法域外适用制度后, 越来越多的国家级国际组织赋予其反垄断法以域外效力。国与国之间还展开了关于反垄断法域外适用的合作。美国和欧盟于1991年9月签订的《反垄断法执行的合作协定》可以说是迄今最引人注目的双边合作协定。我国也应该顺应时代潮流,在法律上与国际接轨,肯定反垄断法的域外效力。 3.赋予反垄断法域外效力也是我国现实的迫切需要。改革开放以来,中国经济迅速发展,已成为世界经济中一支不可缺少的力量。随着全球经济一体化进程的加快,我国同世界各国间的贸易不断开展,其中也不可避免会发生纠纷。在反垄断法中规定域外效力,一方面可以积极的限制域外垄断行为对我国产生的影响,另一方面还可以消极的阻却国外反垄断法域外效力的不正当的适用,以维护我国的经济利益。只有中国应该在法垄断法中对域外效力做出规定, 才能避免因法律无规定而无法对外国企业侵害我国经济利益的垄断行为进行规制, 同时也可以对于外国反垄断法域外效力的不正当适用起到阻却和震慑作用。 三、我国反垄断法域外适用的立法与缺陷 我国《反垄断法》第二条规定：在中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法。这一规定过于简单，存在以下的不足之处：1．法律适用的前提条件过于简单，设计不够周全。依照法条的规定，即使相关限制竞争或垄断的行为发生在海外，只要这个行为影响中国市场或有可能影响到中国市场就要受到中国反垄断法的规制。但在实际执法中，我国对在国外的反垄断行为的调查、取证、执行等具体问题要一定会涉及到他国的利益，如果一味适用反垄断法，就很可能会遭到其他国家的立法反对，甚至是国与国之间的联合抵抗，不仅使问题得不到有效解决，还很有可能引发国际之间的纠纷。 2．法律用语模糊，立法具有局限性。首先，"对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法"，这之中的"限制"、"影响"并没有给出具体的标准。各处执法人员的知识水平和自身的能力是不同的，没有具体标准的规制会赋予执法人员过大的自由裁量权，容易引起同案不同判的情况产生。不利于法律的公平公正。其次，本身违法原则与合理原则是反垄断法的两个基本原则。
中华人民共和国反垄断法 （2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 2007年8月30日中华人民共和国主席令第68号公布） 目 录 第一章 总 则 第二章 垄断协议 第三章 滥用市场支配地位 第四章 经营者集中 第五章 滥用行政权力排除、限制竞争 第六章 对涉嫌垄断行为的调查 第七章 法律责任 第八章 附 则 第一章 总 则 第一条 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。 第三条 本法规定的垄断行为包括： （一）经营者达成垄断协议； （二）经营者滥用市场支配地位； （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 第四条 国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。 第五条 经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。 第六条 具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。 第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。 前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。
诚信 外调整的行为和对象上，包括限制竞争行为发生在国外，但行为完成于国内或行为的后果发生在国内的情形，不妨依“行为地兼结果地”原则，确立我国反垄断法的域外适用。外国企业在境外从事的限制竞争行为对国内产生不利影响，但企业在国内无任何垄断行为，在这种情况下，只要这种限制竞争的影响是直接的、巨大的且可以合理预见的，就可运用“效果原则”决定反垄断法的适用。但对于那些分别位于我国境内外的具有控制关系的两个独立实体（母子公司）在我国国外进行的垄断行为，是否可以采用欧盟国家的“行为一体”理论，并借鉴公司法上的“揭开面纱”原则，需要认真研究。因此，我国在运用“效果原则”以外，不妨借鉴“适当管辖”和“行为一体”理论以及国际法上的其他原则，以增强反垄断法域外适用的理论和法律依据。 需要指出的是，针对“效果原则”的适用，国际法协会第５６届大会对先前的决议作出了修改，会议形成的新的决议认为：截至到目前，各国普遍的实践证明，国际法并没有允许一国仅仅根据该行为的“效果”发生在本国境内，而对外国人在外国的行为实施立法管辖权。但尽管如此，国际法协会有关主观领土管辖、客观领土管辖以及保护性管辖原则的阐释上，已充分肯定了反垄断法域外实施的效力，标志着国际社会在这个问题上接近一致的立场。事实上，当今国际社会的成员中，已不存在一国仅仅根据行为的“效果”发生在本国境内而对外国人在他国境内的行为实施管辖的情形。 不仅如此，反垄断法域外适用的理论依据无法代替实践中的行动准则。对域外发生的限制竞争的行为，如其结果发生在我国国内的，虽可以根据现行法律实施域外管辖，但仅仅依据“效果原则”，无法实际确定法律适用的标准，例如，对境内产生的影响或“效果”达到什么程度才可以导致反垄断法的域外适用？这里需要一个“度”和适当的“标准”，而这个标准则需要结合我国产业和利益受损的程度进行判定，而这个所谓 的“程度”问题，需要相关的法规和规章 进一步界定。 另外，在反垄断法的域外适用上，还 有一个重要的问题，即有关反垄断法域 内适用和域外适用的标准是否有所区 别？经济全球化的特点之一就是跨国公 司的强大，对境外垄断行为限制范围的 减小或者限制标准放宽，这会鼓励跨国 公司将许多垄断行为转移到国外完成， 因而规避国内的规制。是否采用不同的 标准，需要引起立法部门的关注，并应对 此展开充分的调查研究，这从另外一个 侧面说明了现行反垄断法“效果原则”的 实施需要进一步的可操作性规定。从技 术层面上，我国反垄断法的实施还面临 着诸多不确定的问题，对于反垄断法的 域外适用问题，除了在基本原则层面以 外，还需要规则层面、甚至是技术层面上 的支持。 二、反垄断法域外适用的模式与顺序 从我国现行立法来看，反垄断法规 定的制裁违法和侵权救济的途径，不外 乎公权力机关执法和私人民事诉讼两种 模式，而私人民事诉讼需要通过司法机 关最终作出裁判，当然也不排除当事人 可以根据现行反垄断法与对方进行谈判 或和解。所以域外反垄断法的适用主体， 实际上是我国的行政执法机关和司法机 关，而这两套权利救济和处理问题的机 制是不同的，需要对此作出区分。 目前，我国国务院已根据反垄断法 设立了反垄断委员会，以研究拟定有关 竞争政策等为主要职责，并协调反垄断 行政执法工作。相对于美国联邦贸易委 员会和日本公正交易委员会具有的行政 权、准司法权和准立法权而言，我国的反 垄断委员会不具体处理反垄断案件，主 要通过发布反垄断指南、协调反垄断行 政执法工作、为反垄断执法提供方法和 工作依据来发挥影响。在反垄断执法机 构的具体执法工作上，当前我国国家发 改委负责“行政垄断、价格垄断”，商务 部负责“经营者集中”领域的反垄断，国 家工商总局负责“滥用市场支配地位”的 相关执法，形成了三部委分工执法、分别 负责的执法现状。与此同时，现行反垄断 法还规定了私人民事诉讼的方式，通过 民事诉讼的途径来寻求因域外垄断行为 所造成损失的救济并发挥民事制裁的作 用。 但是，上述两种法律实施途径的采 取上，是否应当遵循一定的逻辑关系，需 要在立法上进一步明确。对于私人民事 诉讼来说，原告主体如何确定，原告提起 诉讼是否依据或者在多大程度上依据行 政执法机关的先行处理和调查，以及证 据的认定和证据的效力问题等，需要反 垄断法在域外适用的过程中进一步完善 和明确。例如美国的《克莱顿法》第５条 （ａ）款还规定：在依据被告违反反托拉 斯法的效果，由美国或代表美国提起的 民事、刑事诉讼中，做出的最终判决或禁 令，是其他个人对上述被告提起诉讼的 初步证据，而且法律规定当事人对上述 判决或禁令的各方面不能翻供，这有助 于私人利用政府程序的结果请求损害赔 偿，减少了私人提供证据之难度。对此， 我国应予借鉴。 其次，限制竞争行为与损害后果之 间应具有因果关系，关于因果关系的证 明标准，则属立法或司法解释急需予以 明确的问题之一。读此，笔者建议在因果 关系上采用适中的证明标准，只要受害 人证明侵害行为与损害结果之间存在相 当程度的因果关系的可能性，即达到了 其证明责任的要求，然后由被告对此进 行反证。如果被告不能证明不存在因果 关系，就认定存在因果关系，因为受害人 一般都处于弱势地位，鉴于限制竞争行 为发生在国外，采取盖然关系说和过错 推定原则，更能平衡双方的诉讼地位。当 然，对于行政机关域外适用反垄断法的 要件，则不需损害要件和因果关系，只要 违反了反垄断法的规定，损害了我国的 市场竞争秩序即可。 三、反垄断法与其他部门法的衔接 广义上，反垄断法的域外适用，既包 ｗｗｗ．ｃｘ－ｃｈｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ２９
论合法垄断 姓名：高欣班级：法1301 学号：130501106 摘要：反垄断法是调整在反对垄断或限制竞争过程中发生的市场监管关系的法律规范的总称。反垄断法规制的是垄断行为，各国对其大都是严格禁止，而在实践中，由于经济生活的复杂性，垄断行为的情况纷繁多样，应根据本身违法原则和合理原则进行判断该行为属于合法垄断还是非法垄断？适用反垄断法还是反垄断法的适用除外制度？关键字：反垄断法合法垄断非法垄断垄断协议 一、合法垄断与非法垄断的划分标准 所谓垄断行为，实际上是一种违反竞争法规定的行为，其目的在于扩张自己的经济规模或形成对自己有利的经济地位。垄断行为具体包括：（一）垄断协议；（二）滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；（四）滥用行政权力排除、限制竞争。就垄断协议而言，垄断协议的反竞争性十分典型，危害极为明显。它的实行一般会产生损害市场竞争的结果，并进而损害整体经济和社会公共利益，而竞争秩序(机制)、整体经济利益和社会公共利益是民法上的公共秩序、善良风俗的具体体现。所以，对垄断协议予以禁止符合民法的公序良俗原则，但我们必须看到，任何事物都有两面性，垄断协议也不例外。因此对于垄断行为我们不能一刀切地一律禁止，这显然是不妥当的。对于如何判断垄断行为是否违法，作为现代反垄断法开山鼻祖的美国在长期的反垄断法实践中形成了两项重要原则，即本身违法原则和合理原则。
（一）、本身违法原则 本身违法原则也称当然违法原则，是指对市场上某些类型的反竞争行为不管其产生的原因和后果，即可直接认定这些竞争行为严重损害了竞争，构成违法而应予以禁止。 本身违法原则反映的是一个事实与法律之间的逻辑判断问题，违法行为的存在与否是法院或反垄断执法机关做出裁决的基础。就横向垄断协议而言，一旦被认定为：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断法执行机构认定的其他垄断协议。这些行为之一的，不需要被证明其行为是否合理，可直接宣布垄断协议违法，并采取禁止等制裁措施。之所以不需要进行合理性分析，不必关注其对竞争产生的实际效果，是因为从性质就可以推定，其产生的积极效果不可能弥补对竞争造成的损害，这就内含有“显而易见”的逻辑。 （二）、合理原则 合理原则又称合理分析原则，是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地视为违法，其违法性得依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否，然后采取相对应的措施。 合理原则是1911年“新泽西标准石油公司案”确立的原则。美国最高法院在1918年"美国诉芝加哥农产品交易所案"的判决中对合理
烟台大学法学院 法律硕士张川方 中华人民共和国反垄断法 Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China (Adopted at the 29th Meeting of the Standing Committee of the Tenth National People’s Congress on August 30, 2007) No.68 Order of the President of the PRC The Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China, adopted at the 29th Meeting of the Standing Committee of the Tenth National People’s Congress of the People’s Republic of China on August 30, 2007, is hereby promulgated and shall go into effect as of August 1st, 2008. Hu Jintao, President of the PRC August 30, 2007 C- I General Provisions Article 1 This Law is enacted for the purpose of(为了) preventing and restraining monopolistic conducts(垄断行为), protecting fair market competition, enhancing economic efficiency(经济运行效率), safeguarding the interests of consumers and the society as a whole(社会公共利益), and promoting the healthy development of socialist market economy. 2012-10-10 16:07:22 Article 2 This Law is applicable to monopolistic conducts in economic activities within the territory of the People’s Republic of China; and it is applicable to monopolistic conducts outside the territory of the People’s Republic of China, which serve to eliminate or restrict(产生排除、限制影响)competition on the domestic market of China. Article 3 For the purposes of this Law(本法规定的), monopolistic conducts include: (1) monopoly agreements(垄断协议)reached between undertakings(经营者); (2) abuse of dominant market position(市场支配地位) by undertakings; and (3) concentration of undertakings(经营者集中)that lead, or may lead to(具有…的效果)elimination or restriction of competition. Article 4 The State shall formulate and implement competition rules(竞争规则)which are compatible with(相适应的) the socialist market economy, in order to perfect macro-economic regulation(完善宏观调控) and build up a sound(健全)market network(市场体系) which operates in an integrated, open, competitive and orderly manner. Article 5 Undertakings may, through fair competition and voluntary association(自愿联合), get themselves concentrated according to law, to expand the scale of their business operations(经营规模)and enhance their competitiveness on the market. Article 6