浅谈国际私法中的公共秩序保留
论文关键词：公共秩序保留法律冲突法律控制
论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、公共秩序保留的实质与作用
国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。
三、公共秩序保留的立法模式
由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用，各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：
1、间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性，即必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。
2、直接限制的立法方式。这种规定方式是在国际私法中明确指出外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用，
3、合并限制立法的方式。就是在同一法典中采取直接限制与间接限制两种立法方式。
四、适用公共秩序保留的条件
公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外，它的适用范围应该是非常有限的，而
它的适用条件，也应该是比较严格的。
1．公共秩序的适用范围，只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。
2．在援引公共秩序时，应区别是外国法律规定的“内容”与内国公共秩序的观念或法律不一致，还是其适用结果会违反内国的公共秩序，只有在后者情况下，才能适用公共秩序排除外国法的适用。
正如我们上面所说的，公共秩序保留的目的，是要保护本国的社会道德和公共利益，所以，只有当外国法的适用结果侵害到本国的社会道德和公共利益时，才能援引公共秩序排除外国法的适用。如果外国法仅为内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，因为它的适用结果不一定会侵害本国的公共秩序。
3．在对公约的适用上，如果公约没有明白的相反的规定，则可适用公共秩序
对于这一问题，过去曾有很大的争议，且多数人认为，公共秩序不能排除公约的适用，不过这一观点现在已经渐渐改变了。其实，就像我们上面所说的，国际私法上的公共秩序只是一种例外，只有外国法的适用结果侵害了本国的基本利益时才能援引之。这时，如果该适用的法律不是外国法而是国际公约，也应该允许内国依据公共秩序排除其适用，因为即使在国际公法上，国际法也允许国家在危急和危难情况下采取违反其国际义务的措施，只要该措施并不违反相称性原则。
五、我国公共秩序保留制度的不足
1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。
2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。
六、我国公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国鼓励对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。
2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。
3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。
4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。
参考文献：
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[3]吕国民.论区际冲突法上的公共秩序保留.[J]江苏社会科学.1998.
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浅谈国际私法中的公共秩序保留 论文关键词：公共秩序保留法律冲突法律控制 论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。 一、公共秩序保留制度概述 公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。 二、公共秩序保留的实质与作用 国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。 公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。 三、公共秩序保留的立法模式 由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用，各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种： 1、间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性，即必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。 2、直接限制的立法方式。这种规定方式是在国际私法中明确指出外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用， 3、合并限制立法的方式。就是在同一法典中采取直接限制与间接限制两种立法方式。 四、适用公共秩序保留的条件 公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外，它的适用范围应该是非常有限的，而
摘要：在经济全球化下，以排除外国法适用，保护本国利益为目的的公共秩序保留制度如何更加合理地适用便成为了值得探讨的问题。对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上有较完备的规定，并在司法实践中得到丰富和发展。但也应该看到，与当今国际社会的公共秩序保留制度的发展趋势相比，我国的公共秩序保留制度存在着一些缺陷与不足，应当尽快对其进行完善。 关键词：公共秩序保留；外国法；法律适用 公共秩序保留作为国际私法中一项古老的制度，在外国法的适用和排除问题上发挥着重要的作用。但公共秩序保留制度犹如一把"双刃剑"，一方面，它具有维护法院地国立法管辖权的"安全阀"作用；另一方面，对该制度的过度适用会使法律选择的过程变得愈发的不稳定。所以，针对我国的特殊国情，如何合理地适用公共秩序保留制度，成为国际私法理论研究和司法实践共同面对的课题。 一、公共秩序保留的含义 公共秩序保留在英美法中称为"公共政策"，在大陆法中称为"公共秩序"或"保留条款"或"排除条款"，它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。[1] 体现在法律中的公共秩序保留条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体法或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。[2] 二、我国立法对公共秩序保留的肯定 （一）《民法通则》的规定 1986年《民法通则》的第8章对"涉外民事关系的法律适用"作了专门的规定，该法第150条规定："依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。"这是从法律适用的角度对公共秩序保留所作的规定。可见，《民法通则》中的公共秩序保留条款也没有使用"公共秩序"这样的措辞。较之其他国家的同类法律条文，《民法通则》中的公共秩序保留条款的对象不仅是依照我国冲突规范本应适用而与我国社会公共利益相违背的外国法律，并且还包括那些与我国社会公共利益相违背的国际惯例。这可以说是我国公共秩序保留条款的独特之处。 （二）《涉外民事关系法律适用法》的规定 2010年《涉外民事关系法律适用法》第5条规定："外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。"可见，该法中的公共秩序保留条款也没有使用"公共秩序"这样的措辞。此外，这一条款在立法方式上采取的是直接限制的立法方式，并在立法标准上采取的是客观说标准中的结果说标准，且在适用公共秩序保留排除本应适用的外国法后采取代之以中华人民共和国法律的做法。[3] 三、我国公共秩序保留制度的缺陷及其改进建议 （一）我国公共秩序保留制度的缺陷 1.公共秩序保留的对象存在问题 我国公共秩序保留排除的对象不仅包括外国法，还包括国际惯例。根据我国《海商法》第276条、《航空法》第190条和《民法通则》第150条，说明如果适用国际惯例与我国的公共秩序相违背，则予以排除适用。这种规定并不因《涉外民事关系法律适用法》的颁布而失效。这种规定也是我国所特有的，在世界上其他国家的国际私法的立法和司法实践中，公共
论公共秩序保留制度的适用 [摘要]公共秩序保留{ reservation of public order},是国际私法中排除外国法的一项制度，也是冲突法上最古老、最重要的原则之一。它在外国法的适用和外国法院判决的承认与执行等问题上，一直扮演着极为重要的角色。现代各国国际私法上无不才用这一制度以维护本国或国际社会公共利益和法律的稳定。然而由于公共秩序的涵义迷糊不清，国际上还没有统一的适用标准，所以他也是最具争议的问题之一。 关键词公共秩序保留使用标准排除后的法律适用完善 一。公共秩序保留的概念及内容 公共秩序保留{ reservation of public order}在在英美国家常称为“公共政策”，在大陆法国家中称为“公共秩序”或“保留条款”，或“排除条款”，它是一国法院以冲突规范应该适用外国法时，或依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决是，或依法应该提供司法援助时，因这种适用、承认与执行、或者提供司法援助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的制度。 国际私法中的公共至少包括两方面的内容。一方面是内国强制性规则中被认为十分重要因而在内国具有绝对的属地效力，可以强制适用于在内国所有人，包括外国人在内的规则，比如我国宪法
确立的民族平等原则、民法上的诚实信用原则、婚姻法上的婚姻自由原则；另一部分内国专门调整国际民商事关系规定的强制性规则，比如我国有关国际金融的外汇管理规则等有关立法。此种意义上的公共秩序被一些学者以及一些国家的立法称为国际公共秩序，尽管它实际上只是从一国角度而言的国际公共秩序。（参见李浩培：《国际私法上的公共秩序问题》，载《李浩培文集》，法律出版社2000年版，第91 页。) 除了内国法的规定外，国际私法上的公共秩序还还应该包括内国一句国际条约或国际习惯法儿应承担的国际义务或应维护的国际秩序。如在我国加入《经济、社会、文化权利国际公约》以后，对于损害公约所规定的涉外民事行为，我国法院就应该使之在一切情况下均无效，而无论根据我国冲突法指向哪一国的实体法为准据法。 具体而言，我国学者在谈到公共秩序问题时，一般认为它适用于一下四种情况：第一，按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将于内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，在这种情况下，公共秩序对法律起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。第二，一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法，这里，公共秩序保留肯定内国法的绝对效力，其作用是积极的。第三，按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，也根据适用该外国法将违
2012年第·10 期 太原城市职业技术学院学报 Journal of TaiYuan Urban Vocational college期 总第135期 Oct2012 [摘要]公共秩序保留作为国际私法中的一项重要法律制度，在限制和排除外国法在本国的适用，维护本国的传统道德、社会秩序和根本利益方面发挥着重要的作用。为使这一制度在立法和实践两 方面发挥其应有的作用，论文对该制度运用在冲突规范适用中的若干问题进行论述。 [关键词]公共秩序；保留制度；冲突规范 [中图分类号]D8[文献标识码]A[文章编号]1673-0046（2012）10-0069-02 [法律应用与研究] 浅议公共秩序保留制度运用中的若干问题 任佳 （晋中职业技术学院，山西榆次030600） 国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引适用外国法。公共秩序保留制度则是为限制或排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。 公共秩序保留主要是指法院在依据自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留制度在国际私法上已被普遍肯定，由于各国政治、经济、历史、宗教、文化等的不同，其法律的基础也不同。尽管当今法律趋同化在一定程度上消弱了公共秩序保留制度存在和发挥作用的基础，但这一制度在未来很长时间内将继续存在并发挥作用。 一、国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序 （一）国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序的关系 各国学者和相关理论都承认国际公共秩序与国内公共秩序是不同的，但二者在多大程度上不同、是完全不同还是有些交叉，各国学者存在分歧。法国学者Coussouarn&Bourel认为，公共秩序在国际私法中具有抑制适用其他可适用的外国法的作用，且与国内公共秩序完全不同；加拿大普通法学者Falconbridge在他40多年前出版的论著中也基本承认“外国或国际公共政策”完全不同于“国内公共政策”。 实质上，国内公共秩序和国际公共秩序同属强制性规范的范畴，但二者至少在法律效力上是有所区别的。瑞士法学家布洛歇曾经从萨维尼将法分为两部分的观点出发，提出“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念，认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中不一定适用，只有国际公共秩序才具有排除外国法适用的效力。 国际公共秩序与国内公共秩序虽不完全不同，但国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。不能将二者等同起来，否则会妨碍许多合理的国际民法关系成立，妨碍国际民事交往的发展。 （二）国际公共秩序的新发展及其可行性 国际私法上的公共秩序仍然是从国内立场出发，就某国而言依然是一个国内法上的概念，是一国为维持内国的法律秩序借助公共秩序排除外国法的适用，它同法院地有密切关系，不可能超越其特定社会的法律秩序。从理论上讲，“国际公共秩序”与传统国际私法上的公共秩序存在很大的差异：第一，产生的基础不同。第二，渊源不同。第三，维护的公共利益不同。传统公共秩序以内国为主，以本国利益为核心，而国际公共秩序则是为维护国际社会的共同利益。 从理论上讲，二者有所不同，但将“国际公共秩序”专门在世界范围统一起来是否有必要及是否可行呢？笔者认为有局限性。首先，统一实体法的制定过程是一个国际性与主权性、民族性进行拉锯的过程，而“国际公共秩序”的适用范围非常小，不符合普遍适用性；其次，众多主权国家实体法的统一可能导致法律的僵化，从而抑制各国调整法律以适应不断变化的社会经济条件的能力，势必抑制国家为最好地解决社会问题的竞争力；最后，统一规则往往过于重叠，有些规定与未统一的国内法规则相冲突。综上，将“国际公共秩序”放在整个人类社会的共同利益与根本利益的平台上构建是不必要的，其可行性也是问题。 二、公共秩序排除外国法后的法律适用 （一）公共秩序排除外国法后的法律适用理论 传统理论普遍认为，以公共秩序保留为根据排除外国法的适用后，由国内法取而代之。但既然国内法规定有关的涉外民商事关系应以它指向的外国法为准据法，就证明该法律关系有适用外国法的必要性与合理性，若此时一律以国内法取而代之，则有违冲突规范之本意。加之，若适用公共秩序的结果不一定导致国内法的适用，法官也就缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接 69 ··
前言 公共秩序保留是在冲突规范适用过程中产生的一个问题，也是冲突法上最古老的原则之一。在国际私法中，公共秩序保留，是指内国法院根据冲突规范应适用某外国法时，如果该外国法的适用将违反内国的公共秩序，内国法院便以此为由拒绝该外国法的一种制度。早在十三世纪意大利的“法则区别说”中就包含了这种思想，但是并没有提出“公共秩序”这个名词。公共秩序这个名词是在法国资产阶级大革命以后提出的，1804年《法国民法典》首先以法律形式明确规定了公共秩序制度。现在，无论在理论上还是在实践中，公共秩序保留制度在世界各国都已得到普遍承认。我国对公共秩序保留制度也一贯持肯定态度。现行的《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》、《票据法》中都有关于该制度的规定。我国虽然确定了公共秩序保留制度，但在立法上和司法实践中还有待进一步完善。 我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和
先进性，但也留下了不少的缺陷、矛盾和遗漏之处，这显然不利于我国的对外经济交往和民事交流，同时也会影响我国的司法实践工作的展开。只有对我国国际私法中关于公共秩序保留的规定进行进一步的完善，才能保证该制度在处理涉外民商事案件的司法实践中更好地发挥作用。 目录 摘要 (1) 1. 公共秩序保留制度的概述 (1) 2. 我国公共秩序保留制度的现状 (2) 2.1 我国公共秩序保留立法相关规定 (2) 2.2 我国公共秩序保留制度之不足 (3) 2.2.1 立法内涵不一致与立法规定不协调 (3) 2.2.2 立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势 (3) 2.2.3 立法未对法律适用结果作出规定 (4) 2.2.4 我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例 (4) 2.2.5 在司法实践方面，运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权 (5) 3. 我国公共秩序保留制度的完善 (7) 3.1立法中对公共秩序保留做出统一的规定 (7) 3.2立法中应对公共秩序保留的适用采用“明显违反”的措辞 (7) 3.3规定排除外国法适用后，必要时可代之我国的法律 (8) 3.4将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除 (8) 3.5在司法实践中，对实施公共秩序保留予以必要的限制 (9) 结语 (10) 注释 (11) 参考文献 (12) 致谢 (14)
论公共秩序保留制度（资料1） 公共秩序保留是指法院在依内国冲突规范本应使用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德标准、法律原则想抵触而排除其使用的一种保留制度。国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是公共秩序保留制度则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。有学者说国际私法随着“法律准入”和“法律准入壁垒”这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。 有人认为“公共秩序”保留制度应该包含一国道德、政治方面的内涵，这样可以更好地维护一国利益捍卫国家主权，但是公共秩序内涵过大会阻碍国家之间的交流。随着全球化的推进，公共秩序的概念也应该国际化，各个国家应做出努力是公共秩序在各国之间有更多的共同点。我国目前对这一制度只有概括的原则的立法，并且用词模糊，不利于法官适用，由于适用这一制度时法官有过大的自由裁量权，立法应该严格限制公共秩序保留制度的适用情形和适用结果，以达到维护本国利益和尊重外国法律的平衡，立法是应该做到用语统一化、概念清晰化、内涵具体化、程序规范化、适用的限定化。 论公共秩序保留制度（资料2） 来源：中国论文下载中心[ 06-11-14 15:24:00 ] 作者：段芳芳编辑：凌月仙仙论文摘要 公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。 有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法
浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视 角 ◆法制园地 ▲{I}IJ占缸金...''..'''...'.'-'... 2011?02(下) 浅论公共秩序保留制度的限制适用 以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角 邱威棋 摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角,分析公共秩序保留制度的缺陷,提出解决缺陷的方法,并对 我国Ⅸ涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解. 关键词公共秩序保留价值取向涉外民事关系 作者简介:邱威棋,北京交通大学人丈社会科学学院法律系2008届法学专业在读. 中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:l009.0592(201I)02-036-04 公共秩序保留是国际法中～项重要的制度,在国际公法,国 际私法,国际经济法中均发挥着重要的作用.公共秩序保留(Re. servationofPublicOrder)在英美法中称"公共政策"(PublicPo1. icy),在大陆法中称"公共秩序","保留条款",或者"排除条款". 是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法 院地国的重大利益,基本政策,法律的基本原则,道德的基本观念 相抵触而排除其适用的一种保留制度.其产生可以追溯到意大 利法则区别说时代的"令人厌恶的法则"排除在域内适用的规定, 经胡伯,孟西尼,萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完 善.1904年的《法国民法典》的第6条规定:"个人不得以特别约 定违反有关公秩序和善良风俗的法律."首次以立法的形式确
立了该项制度.公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制 度存在.随着当今社会国际交往加深和全球化程度JJI】强,公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言,具有不可忽视的作用.我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共 秩序保留:"一方面不必任意扩张它的适用范围,同时另一方面也不能忽视它的作用,把它视为无足轻重."可见,公共秩序保留制 度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题.笔者以国 际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析. 一 , 国际私法的核心价值取向 (一)关于国际私法的核心价值取向的争论 法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求,它所追求 的是人类善良愿望和美好追求的集中反映.而法的核心价值是 法律所最为重要,最为之关注,为法律构建之基础的价值追求. 法学理论界对于国际私法的核心价值的认识有多种观点,笔者总结为两类:解决法律冲突说与利益协调说.前者认为:国际私法 作为调整涉外民事法律关系的法律部门,其核心任务就是解决法律冲突.后者认为:国际私法的最终目标不仅仅是解决法律冲 突,解决法律冲突的做法只不过是达到建立和完善国际民商秩序(一种利益关系)这个目标所运用的方法而已.而利益问题才是 国际私法的主题. (二)公平与正义至上是国际私法的核心价值取向 36 我们应该注意的是;对于调整涉外民事法律关系的国际私法 而言,解决法律冲突只是其价值的外在表现.而利益协调对于国 际私法,狭义而言,是在其法的制定过程中,不同利益斗争与妥协的体现.诚如蒋立山先生所提到的"法律足对包括统治阶级利
论公共秩序保留制度 论文摘要 公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。 有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹性的概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定问题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。因此，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度体现在立法上一般为如下三种形式：外国规范的方式、内国规范的方式和国际限制规范的方式。 接下本文论述了当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势以及中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践。尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为
公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，因此我们必须对我国的公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。 关键词：公共秩序保留制度发展趋势立法方式实践完善 一、公共秩序制度的概述 （一）公共秩序保留的概念及含义 国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。而今天我们所谈到的公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。接下来，就让我们全面和了解和认识一下公共秩序保留制度的含义和内容。 有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。体现在法律中的公共秩序条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司
随着世界经济一体化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，跨国纠纷逐渐增多。我国面临着越来越多的外国仲裁裁决的承认与执行问题，与此同时，为确保交易公平和减少违约，我国法院在外国仲裁裁决承认与执行程序中如何妥善适用公共秩序保留显得更加重要，本文 对此加以探讨。 一、公共秩序保留及英美国家在外国仲裁裁决承认与执行程序中对公共秩序保留的适用 （一）公共秩序保留 公共秩序保留（ｒｅｓｅｒｖａｔｉｏｎｏｆｐｕｂｌｉｃｏｒｄｅｒ）本是国际私法中排除适用外国法的一项制度。它的基本含义是；一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。 公共秩序保留这种观念早在13、14世纪的意大利法则区别说中已有萌芽。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，作为法则区别说的继承者，提出了礼让说，从理论上完善了公共秩序保留制度。并将其引进到国际法律冲突的解决之中。1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来。第二次世界大战后，许多统一国际私法公约都载有公共秩序保留条款。公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在。 公共秩序保留作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。 （二）英美国家在外国仲裁裁决承认与执行程序中对公共秩序保留的适用总的说来，英、美等普通法系国家很少在外国仲裁裁决承认与执行程序中适用公共秩序保留。英国法院一般只有在所涉的外国仲裁裁决涉及国际毒品买卖、欺诈、贪污腐败及恐怖主义等违背国际公共政策的情形时，法院才裁决以公共秩序保留为由拒绝承认与执行他国仲裁裁决，通常情况下，仅违背内国公共政策及第三国内国公共政策均不能成为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由。在美国，依据联邦仲裁法，欺诈、胁迫、贿赂以及显然漠视法律均构成不予执行国内仲裁裁决的理由。在外国仲裁裁决承认与执行程序中；被申请人往往也向美国法院提出这些事项，认为裁决的执行违反了美国的公共政策，但是，法官在解释公共政策时持狭义观点，认为公共政策是指裁决执行地关于公平和道德的最基本的观念。因此，在美国，很少有以公共秩序保留为由拒绝外国仲裁裁决承认与执行的案例。自美国加入《纽约公约》以来，法院仅在一个案例中以公共秩序保留为由部分拒绝执行一份国际商会的仲裁裁决。在该案中，法官认为仲裁庭裁决的利率超出了乔治亚州的法定利率，而超出的利率和申请人的损失又没有合理的关系；超出的利率实际上是对败诉方的惩罚，法院以违反公共政策为由拒绝执行超出法定利率的金额。美国法院法官曾在个案中归结认为，《纽约公约》的制定史显示公约的意图是要对公共政策予以狭义的阐释。即只有在执行外国仲裁裁决将会违反法院地国最基本的善良风俗及正义准则的情形下，裁决方可被依此理由拒绝执行。 随着经济活动的全球化，平等互利的理念深入人心，为大多数国家所接受，各国都不同程度地意识到承认和执行外国仲裁裁决有利于国际商务和贸易的发展，因此，公共秩序保留在外国仲裁裁决承认与执行程序中的运用越来越受到限制。
. . 国际私法中的公共秩序保留问题 一、公共秩序保留制度 公共秩序保留也称作“保留条款”。当一个国家的国内冲突规范本应适用外国法的时候， 但同时外国法的适用会违反法院地本国相应的公共秩序，当这种情况出现时，该国法院可以根据违反了本国公共秩序为理由直接限制或者排除此项外国法的适用。这种现象就是我们所说的公共秩序保留。秩序保留的结果就是使以法院地本国冲突的规范指引而应该适用的外国实体法适用，它的作用是依据本国的“公共秩序”为理由来直接限制或者排除外国法的适用。公共秩序的概念虽然会随着时间和地点改变而发生变化，但其主要表现为一个国家的政治、经济和法律制度的原则、道德规范以及善良风俗的总称。总体上来讲它是有一定稳定性的，不会随意因某一个人的言行而发生变化，它是整个社会的共同行为的规范和道德的准则。“公共秩序”一词有动态和静态两种含义。如果从静态含义上看，“公共秩序”也称“社会秩序”是人民群众为维护社会公共生活所必须遵守的秩序，它表现出社会的重大利益以及法律和道德的准则，社会成员必须遵守这种准则，否则会受到法律的制裁和舆论的惩罚；从动态含义上来考察，它专门指的是国际私法中的对于被指定的外国法制度可以进行排除的一项制度，即指的是“公共秩序保留制度”。如果用一句来简单话来概括的讲就是：用含义上的公共秩序来抵抗外国法域外法的法律效力。二、我国公共秩序保留制度的缺陷
. . 第一，我国立法用词比较单一、意思含糊不清。无论是什么法律，只要是表意不明、意 思表达有缺陷和漏洞，都是非常不可取的，会造成许多的麻烦。让有些人钻了法律的空子，使他们有机可乘而又没有相应的法律作出制裁，那是一件非常悲哀的事情。例如我国的《民法通则》中第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，违背共和国社会公共利益。”可是如今放到与各国实践的对比中，与规定用词相比相对简单，意义模糊，无法准确地表达规定的意思，这样是很容易产生法律的漏洞的，使有些人钻了法律的空子，还不能对其作出制裁，使人民的正当利益受到损害，这是立法的过失。除此之外，与许多的立法相比我国的公共秩序保留制度表述经常不一致，意思表达的也不清楚。这样的立法必然会导致人们对法律的理解程度的下降和对司法实践的运用的降低，造成许多不必要的麻烦。 第二，立法规定协调程度差，不能更好地表现出当今世界国际社会公共秩序保留制度的总体趋势。首先是随着与世界各国经济交往的越来越频繁，各个国家制定的法律出现了雷同的现象，这种现象使公共秩序效力的实际领域逐渐缩小。其次是我国公共秩序保留的对象包括国际惯例，这是非常令人费解的。因为世界上其他各国的国际私法立法和其司法实践中，国际惯例都是被公共秩序保留所排除的内容。这种规定不但与我国建设社会主义市场经济的目标相背而驰，不符合当今世界国际经济一体化的趋势，而且在一定程度上影响我国经济的发展，将成为壮大国民经济发展和建设社会主义市场经济的阻碍。所以，这种情况是我们必须要改善的内容，对我国的方方面面影响很大，这个是容不得忽视的。 第三，我国的立法并没有对法律适用的结果作出相应的规定，内容上存在一些漏洞。例
论国际私法中的公共秩序保留原则引言 在全球化的大背景下，每个国家要获得发展，都必须把本国置于国际社会当中。随着国际社会交流的加强，从而使以涉外民商事关系为调整对象的国际私法的应用范围越来越广。作为国际私法当中一个主要制度——公共秩序保留制度，在解决国际法律冲突中发挥着重要作用。公共秩序保留制度无论是在理论上还是在实践上，都得到了国际社会的普遍认可。但就公共秩序的内涵、本质、以及在什么情况下可以应用公共秩序保留的相关条款，各国理论界看法不一，在实际操作上也不尽相同。因此，探索出符合国情的公共秩序保留理论尤为重要。本文在介绍公共秩序保留的相关理论时，将从公共秩序保留的含义、本质、意义、作用出发，详尽公共秩序保留理论的发展趋势及各国对公共秩序保留原则合理的限制适用情形，并从我国立法和司法两方面介绍公共秩序保留的实践，反映此制度在我国的发展状态。在此基础上，对我国公共秩序保留制度提出一些意见和建议，这些对公共秩序的探索和研究，可以视为国内学者研究成果的一点体现。 一、公共秩序保留的概述 （一）公共秩序保留原则的含义 公共秩序保留原则，作为我国现行国际私法的一项基本原则，乃是对所有可导致外国法适用的双边冲突规则的例外规定。 公共秩序保留，在英美法系中被称为“公共政策”；法语中称为“公共秩序”、在德语中称“保留条款”；而在我国大陆地区的法律
规定中，则用“国家和社会的公共利益”来表述。关于这一原则的经典定义出自卡多佐之口。1918年在审理Loucks V.standiard Oilco 案中,他首次较为完整的提出：“法院不应对外国法的适用闭上大门，除非适用该外国法，将会与正义的重大原则、道德的基本观念或使馆大众福祉的传统相抵触。”我国学者将这一原则定义为：“一国法院依冲突规范应该适用外国法时；或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时；或者依法应该提供司法协助时；因这种适用，承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权排除和拒绝的保留制度。[1] 公共秩序保留原则对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要作用。该原则的最大特点是灵活性与不确定性。一方面它有利于法官根据本国利益的需要，随机应变地适用之；另一方面由于没有一个确定的、统一的概念与适用标准，导致这一原则在实践中易被滥用。所以有学者无不担忧地说：“公共秩序保留好比一匹性格暴虐的烈马，一旦骑上它，就会失去控制。不知会被带向何方。”[2]同时，国际私法中的识别、反致、法律规避、直接适用的发等制度也能在一定程度上排除外国法，以至有人提出公共秩序保留原则作用不大。因此，我们很有必要进一步剖析公共秩序保留原则。 （二）公共秩序的含义 国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序是不同的，较
（一）国际公共秩序与国内公共秩序存在交叉 各国学者和相关理论都已承认国际公共秩序与国内公共秩序是不同的，但是二者在多大程度上不同、是完全不同还是有些交叉各国学者却存在分歧。 法国学者Coussouarn&Bourel认为，公共秩序在国际私法中具有抑制适用其他可适用的外国法的作用，而且与国内公共秩序完全不同。他们主张，国际公共秩序既包含西方国家道德与公正的理念，也包含法国立法政策中所体现的某些具有道德、社会和经济目的的准则，和直接影响法国社会“根本利益”的准则；加拿大普通法学者Fal-conbridge在他40多年前出版的论著中也差不多承认“外国或国际公共政策完全不同于国内公共政策”。
1）如果外国法的适用“……．．将会违背在英国人看来是神圣不可侵犯的某些道德规范、社会或经济原则……”；或（2）将会违背”…．．国内政策的某些原则“，在英国可以引用公共政策作为排除该外国法适用的依据。在前一种情况，在所有诉讼中将排除外国法的适用，而在后一种情况下，如果可以适用的法律是英国法，将排除外国法的适用。 同Cheshire&North一样，加拿大普通法学者Castel强调，单纯的国内公共政策在冲突法中不一定具有在国际范围内所具有的相同特性。同样，当请求法院承认依据外国法产生的要求设立或履行的外国权利或法律关系时，公共政策应具有不同的“标准”。这就说明了国际公共秩序只是国内公共秩序的一部分。 我国持有此观点的如武汉大学黄进教授，他在文章中写到：“在某种意义上讲，国际私法上的公共秩序也是国内民法上的公共秩序，甚至是后者最核心的部分……毕竟国际私法上的公共秩序的适用对象是涉外民事关系，而国内民法上的公共秩序的适用对象是纯国内民事关系，前者比后者在范围上狭窄些，在适用条件上更为严格些，而且二者的适用标准也不同。” 这些都表明国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。 持有此种主张的学者期望某一公共秩序得到国际社会的普遍承认从而才能排除本应适用的外国法，也就是说，他们力图使“公共秩序”这一概念建立在比较法的基础上。 四、相关公共秩序保留制度立法建议 在国际私法中，公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念，从未发展成一个法律规范体系。无论在理论上抑或在成文法层面，公共秩序保留长期处在“规则真空”的状态之中。置身“规则真空”的公共秩序保留，其司法运作缺乏规则的调整、引导和控制，要实现它“安全阀”的功能，法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。但是于我国2002年才启动法官职业化建设，现有的涉外审判法官队伍也是在2002年最高人民法院颁布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确立涉外民商事案件集中管辖制度后，各法院纷纷组建专门审理涉外民商事案件的民四庭的改革进程中配备的，还是一支较为年轻的法官队伍。所以，就国际司法实践而言，当前我国国际私法的实践正身处深刻的困境之中，法官对公共秩序保留的适用水平和质量都不高，有些案件甚至不运用公共秩序保留径直适用中国法而没有任何的说明理由，足见缺乏规则引导控制的公共秩序保留的司法运作不可避免错误适用甚至滥用。 本文认为，我国可以参考路易斯安那州民法典关于公共秩序的相关规定，该州民法典第七条是有关国内公共秩序的规定，第3520条（结婚），第3538条（合同的形式）和第3540条（当事人自由选择合同适用的法律）则是关于该州国际私法法律适用的公共秩序的规定。以法律形式规定公共秩序有极大的确定性和可操作性，使公共秩序保留的司法运作置于规则引导控制之下，从而较大程度上避免了公共秩序保留的滥用。所以于我国立法，我们可以借助制定民法典的机会，或是借助制定国际私法法典的机会，以专章规定公共秩序保留制度。其中对于一些公共秩序以相关法条规定；同时也可以直接援引基本法中一些公共秩序保留条款，从而避免立法的重复；在国际司法实践中，如果需要运用公共秩序保留条款，可以援引相关法条或基本法，对于法条无规定的公共秩序可以提请司法解释或立法解释。总之要做到“有法可依”，合理地运用公共秩序保留制度。最后要提出的是我们所立之法要避免语言简单、模糊和内涵不一致，并且我国的公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。 为了能够积极地参与到国际民商事行为中，在维护自己国家利益的同时，又能做到适当适用公共秩序保留制度，从而维护法律的尊严，我们对于国际私法公共秩序保留制度及其其他制度的研究还远远不够，而结合我国国内国际关系现状，再借鉴国外相关制度设计却不失是我们努力的方向。 注释： 499US．585at p601．113L．Ed．622at p．637．1991AMC1697at p．1709(1991)．See also dismissal by W?D?Wash．aff’d Shute v．Crnival Cruise Lines．1525．1993 ．黄进．国际私法上的公共秩序问题．武汉大学学报（社会科学版）．1991（6） ．
论公共秩序保留制度及其在我国的适用与完善 摘要 本文在对国际私法公共秩序保留进行阐明的基础上，分析我国公共秩序保留适用的现状，针对适用情况提出完善的办法，希望能对我国国际私法的发展建言献策，推动我国国际贸易的健康有序发展。 关键词：公共秩序保留，国际私法冲突规则 一、公共秩序保留制度概况 （一）公共秩序保留的概念 国际私法是一个部门法，调整国际民商事法律关系。促进国际上各种民事和商业交往，维护国际经济秩序。而国际私法中的公共秩序保留制度，被广泛适用于拒绝承认和执行外国判决和仲裁裁决中去。 关于公共秩序的概念在很长一段时间内，每个国家，每个地区的含义各不相同，在国际上没有统一起来。在英美普通法国家把它叫做“公共政策”，在大陆法系国家通常称之为公共秩序保留，以法律条文的形式表达出来，大意是：如果适用外国法律或者外国诉讼或承认外国司法判决或外国法院管辖的法律效力承认，会违反国内的公共政策，就不适用本该适用的外国实体法或程序法，不承认外国法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖范围。 学者在研究公共秩序保留制度适用时，普遍认为主要有三种情况： 1、根据法院国法律或者国际私法公约冲突规则，应适用的法律为外国法律时，但如果适用的话，违背法院国国家的切身利益、基本政策、道德或违反法律的基本原则，则不适用该外国的法律。 2、法院国的法律能直接适用于外国的民事关系，从而排除外国法的应用。 3、被外国法院请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁定，如违反公共秩序，法院国不予承认或执行。 （二）公共秩序的发展 纵观国际私法的发展历史，公共秩序起源于13和14世纪的意大利“区分法律说”。1804年的《法国民法典》第一次把公共秩序上升为法律规定，其第六
公共秩序保留，法律规避和强制性规则之间的法律辨析 姓名：曾杏婷 学号：128012013086 【摘要】：在涉外民商事关系的法律适用中，某些法律规则对于制定该规则的国家来说具有特别重要的意义，以致不论根据一般冲突规范何种法律适用于该涉外民商事关系，该国的这些法律规则均直接适用于该涉外民商事关系，这种法律适用的制度称为国际私法的强制性规则适用制度，这些法律规则就是国际私法的的强制性规则。因此本文将对公共秩序保留，法律制度规避和强制性规则这三种法律概念进行法律辨析。 【关键词】：公共秩序保留法律规避强制性规则 公共秩序保留和法律规避都维护了国内法的权威，都排除了某个外国法的适用，维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为，法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式，英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种，这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。但其二者也有很大区别，因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题，二者之间又有着质的区别。强制性规则是法律规则的一种分类之一，从法律规则的强制性方面对法律规则进行分类可以分为强制性规则（又称强行性规则）和指导性规则。强制性规则是指行为主体必须作为或不作为的规则。因而这三者有何关联与区别，如何明确，对于国际私法中明确法律概念有重大的意义。 一．公共秩序保留，法律规避和强制性规则的定义 1.公共秩序保留定义 国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是国际私法中有一项重要的制度，则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定，即“公共秩序保留制度”。所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而予以排除的一种制度,“简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力”。“公共秩序保留”
. . . . 国际私法中的公共秩序保留问题 一、公共秩序保留制度 公共秩序保留也称作“保留条款”。当一个国家的国内冲突规范本应适用外国法的时候，但同时外国法的适用会违反法院地本国相应的公共秩序，当这种情况出现时，该国法院可以根据违反了本国公共秩序为理由直接限制或者排除此项外国法的适用。这种现象就是我们所说的公共秩序保留。秩序保留的结果就是使以法院地本国冲突的规范指引而应该适用的外国实体法适用，它的作用是依据本国的“公共秩序”为理由来直接限制或者排除外国法的适用。公共秩序的概念虽然会随着时间和地点改变而发生变化，但其主要表现为一个国家的政治、经济和法律制度的原则、道德规范以及善良风俗的总称。总体上来讲它是有一定稳定性的，不会随意因某一个人的言行而发生变化，它是整个社会的共同行为的规范和道德的准则。“公共秩序”一词有动态和静态两种含义。如果从静态含义上看，“公共秩序”也称“社会秩序”是人民群众为维护社会公共生活所必须遵守的秩序，它表现出社会的重大利益以及法律和道德的准则，社会成员必须遵守这种准则，否则会受到法律的制裁和舆论的惩罚；从动态含义上来考察，它专门指的是国际私法中的对于被指定的外国法制度可以进行排除的一项制度，即指的是“公共秩序保留制度”。如果用一句来简单话来概括的讲就是：用含义上的公共秩序来抵抗外国法域外法的法律效力。二、我国公共秩序保留制度的缺陷 . 资料. .. .
. . . . 第一，我国立法用词比较单一、意思含糊不清。无论是什么法律，只要是表意不明、意思表达有缺陷和漏洞，都是非常不可取的，会造成许多的麻烦。让有些人钻了法律的空子，使他们有机可乘而又没有相应的法律作出制裁，那是一件非常悲哀的事情。例如我国的《民法通则》中第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，违背共和国社会公共利益。”可是如今放到与各国实践的对比中，与规定用词相比相对简单，意义模糊，无法准确地表达规定的意思，这样是很容易产生法律的漏洞的，使有些人钻了法律的空子，还不能对其作出制裁，使人民的正当利益受到损害，这是立法的过失。除此之外，与许多的立法相比我国的公共秩序保留制度表述经常不一致，意思表达的也不清楚。这样的立法必然会导致人们对法律的理解程度的下降和对司法实践的运用的降低，造成许多不必要的麻烦。 第二，立法规定协调程度差，不能更好地表现出当今世界国际社会公共秩序保留制度的总体趋势。首先是随着与世界各国经济交往的越来越频繁，各个国家制定的法律出现了雷同的现象，这种现象使公共秩序效力的实际领域逐渐缩小。其次是我国公共秩序保留的对象包括国际惯例，这是非常令人费解的。因为世界上其他各国的国际私法立法和其司法实践中，国际惯例都是被公共秩序保留所排除的内容。这种规定不但与我国建设社会主义市场经济的目标相背而驰，不符合当今世界国际经济一体化的趋势，而且在一定程度上影响我国经济的发展，将成为壮大国民经济发展和建设社会主义市场经济的阻碍。所以，这种情况是我们必须要改善的内容，对我国的方方面面影响很大，这个是容不得忽视的。 第三，我国的立法并没有对法律适用的结果作出相应的规定，内容上存在一些漏洞。例. 资料. .. .