关于定金罚则问题
一、定金罚则
定金罚则，即约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。
《合同法》规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金”。
所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例（不超过20%），预先给付对方当事人的金钱或其替代物。它是作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。
二、定金类型及适用范围
根据最高法院在2000年12月8日公布的"关于适用《担保法》若干问题的解释"，定金的类型和适用主要有如下几种：
1、订约定金。
“解释”第一百一十五条规定了订约定金。订约定金即立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。订约定金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。凡在意向书一类的协议中设定了订约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，对拒绝订立主合同的当事人就要实施定金处罚。
2、成约定金。
“解释”第一百一十六条规定了成约定金。作为主合同成立或生效要件而约定的定金，称之为成约定金。当事人在合同中约定有成约定金的，定金未交付，则合同不成立或不生效。若当事人约定定金并明确表示定金的交付构成合同的成立或生效要件的，该定金具有成约定金的性质。但是，为了鼓励交易，如果主合同已经履行或者履行了主要部分，即使给付定金的一方当事人未按约实际交付定金，仍应当承认主合同的成立或生效。
3、解约定金。
“解释”第一百一十七条规定了解约定金。解约定金是指以定金做为保留合同解除权的代价，即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同，接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。需要注意的是，当事人一方虽然以承担定金损失解除了合同，但在守约的当事人因合同解除受到的损失大于定金收益的情况下，解约方仍然应承担损害赔偿的责任。
4、违约定金。
《担保法》第八十九条对违约定金作了规定，"解释"第一百二十条、第一百二十二条对违约定金作了补充规定。违约定金是指以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金。
三、不履行约定债务的情况。
《担保法》规定以当事人一方不履行约定的债务作为适用定金罚则的条件，"解释"进一步对"不履行"分不同情况作了不同规定。
一是明确规定违约定金处罚的条件不但要有迟延履行等违约行为，还要有因该违约行为致使合同目的落空的结果，这两个条件缺一不可。
二是主合同部分得到履行，部分没有履行，一方当事人因此受到了损失，但是合同的目的没有完全落空，这时，既要对不完全履行合同的当事人进行定金处罚，又不能使定金全部被罚。
三是因不可抗力、意外事件或第三人过错致使主合同不能履行，能否适用定金罚则的规定。对于因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。当事人一方受定金处罚后，可以依法向第三人追偿。
四、订金与定金的区别
订金在法律上是不明确的，也是不规范的，在审判实践中一般被视为预付款，即使认定为一种履约保证，这种保证也是单方的，它只对给付方形成约束，即给付方对收受方的保证。若收受方违约，只能退回原订金，得不到双倍返还；若给付方违约，收受方会以种种理由把订金抵作赔偿金或违约金而不予退还。
根据我国《民法通则》和《担保法》规定，定金与订金的区别主要表现在四个方面：
1、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。
2、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。
3、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20%；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。
4、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有明显的担保性质。可见定金和订金虽只一字之差，但其所产生的法律后果是不一样的，订金不能产生定金所有的四种法律效果，更不能适用定金罚则。
五、适用定金条件
一必须有违约行为。违约行为的存在是适用定金罚则的前提。违约行为是指不按合同约定履行债务的行为，其表现形式是多种多样的，包括不能履行、迟延履行及不完全履行等多种形态。
二必须有合同目的落空的事实。合同目的落空即合同目的不能实现，是适用定金罚则的基本条件。这里的合同目的仅指主合同的直接目的和主要目的。
三违约行为与合同目的落空之间有因果关系。违约行为或合同目的落空，并不必然导致定金罚则的适用，只有二者同时具备且存在因果关系时方可适用，即只有因违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。
关于合同中的定金、订金、违约金一、定金 （一）定金的概念 “定金”指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方缴纳一定数额的钱款。 （二）定金的特征 根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:： 1、定金是一种金钱担保方式。 其担保性体现在法律对定金罚则的规定上（即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。） 2、定金是通过给付行为设定的。 定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。 3、定金必须以明确的意思表示约定。 当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。（《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。） （三）定金的分类 1、订约定金
订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。 2、成约定金 成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。 3、解约定金 解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。 3.1解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。 3.2合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。 3.3当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。
一、履约保证金的概念、作用与形式 所谓履约保证金，是指中标人在中标后签订合同前向招标人提交的用以保证签订合同并完成合同的担保。履约保证金作为法律术语，最早出现于招标投标法，该法第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”之后散见于招标投标法实施条例、国家发改委等七部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称《招标投标办法》)等行政法规规章。履约保证金对于招标人考察屮标人有没有完成中标项目的实力，预防中标人串通投标、低成本投标等虚假投标行为，以及督促中标人按合同的约定全面履行起到了积极作用，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。根据《招标投标办法》第三十七条规定，履约保证金的形式除现金外，还可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。 二、履约保证金的性质 履约保证金作为招投标活动以及政府采购工作中常见的一种特殊的担保方式，因招标投标法、政府采购法等法律法规没有直接规定，导致实务中对其法律性质及后果有不少争议，有违约金说、定金说和质押说等观点，笔者赞同“履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式的哪一种，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定”，[1]现分析如下： 1.与违约金的区别。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，当一方当事人违反合同时，应当向另一方当事人支付的金钱。违约金与履约保证金都具有督促债务人履行合同的作用。二者的区别在于：首先，违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，具有补偿性和惩罚性。而履约保证金为合同履行的一种担保方式，是否具备补偿性和惩罚性，法律法规没有明确规定，通说认为其具有补偿性；其次，违约金适用于合同双方当事人，而履约保证金通常只约束一方当事人即中标人，当接受履约保证金的招标人违约时，履约保证金对其不起作用；第三，违约金一般无需预付，在债务不履行损害发生后始得请求，而履约保证金则应根据合同约定交纳。 2.与定金的区别。定金是合同双方为保证债务的履行，约定由当事人一方在合同成立时或合同履行前先行支付给对方一定数额的货币作为担保。合同法第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《招标投标办法》第五十九条第一款规定：“招标
2018中级《经济法》考试真题及解析 一、单选题 1．3 月 1 日，甲公司经理赵某在产品洽谈会上遇见钱某，钱某告知赵某其所在公司欲出售一批钢材，赵某要求钱某给甲公司发一份要约。3 月 2 日，钱某用快递给甲公司发出要约，收件人为赵某，3 月 3 日快递被送往甲公司传达室，3 月 5 日赵某出差归来，传达室将快递送给赵某，3 月 6 日赵某拆阅快递内容。该要约生效的时间是（） A.3 月 6 日 B.3 月 2 日 C.3 月 5 日 D.3 月 3 日 【答案】D 【解析】要约到达受要约人时生效。3 月 3 日为到达时间。 2．甲会计事务所为增值税一般纳税人，2017 年 5 月甲会计事务所提供鉴证咨询服务取得收入 500 万元（不含增值税，适用税率 6%）；出租 2016 年 10 月购入的不动产，当月取得现金收入 200 万元（不含增值税，适用税率 11%），已知：甲事务所对不同类别的销售额分别核算。甲事务所当月的增值税销项税额为（）万元 A.77 B.42 C.67 D.52 【答案】D 【解析】增值税销项税额=500*6%+200*11%=52万元
3．2018 年 2 月，甲公司从国外进口一批货物，海关审定的完税价格为 60 万元，已知：该批货物的进口关税税率为 10%，增值税率为 17%，甲公司进口该批货物应缴纳的增值税税额为（）万元 A.11.22 B.8.7 C.10.2 D.9.18 【答案】A 【解析】增值税税额=60*（1+10%）*17%=11.22万元 4.甲公司为增值税一般纳税人，适用税率 17%，甲公司主要从事服装的生产与销售。2018年 3 月发生如下业务：销售 1000 套新款服装，市值为每套 200 元（不含增值税），将该款服装 300 套用于员工福利，该款服装成本为每套140元，成本利润率为10%。根据增值税法律制度的规定，甲公司当月的增值税销项税额为（）元 A.34034 B.44200 C.34000 D.41854 【答案】B 【解析】（1）自产的服装用于职工福利，视同销售。需要确认销项税额；（2）甲服装厂当月增值税销项税额=（1000+300）*200*17%=44200(万元) 【知识点】增值税当期销项税额的确定 5.根据公司法律制度的规定，下列各项中，属于有限责任公司董事会职权的是（）A．决定公司内部管理机构的设置 B．对公司增加或减少注册资本作出决议 C．审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案 D．对发行公司债券作出决议
定金的作用是什么 定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。 给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。那么定金主要的作用是什么呢？ 定金属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。保证金没有双倍返还的性质。 第一、合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回； 第二、合同不履行时，适用定金罚则：即交付方违约的，无权收回；接受方违约的，应双倍返还。 单从担保的角度看，定金主要有以下法律特征： 1、定金担保是有惩罚性的，担保法第89条规定“当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”其中“无权要求返还定金和双倍返还定金”的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现。 2、定金担保的主体具有特定性。即债务人只能自己为自己提供债的定金担保。这种担保方式较为便捷，较为有效。 3、定金担保的标的物具有特定性，即法律规定为金钱的偿付。 4、定金担保有最高限额的规定。担保法第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”。《担保法解释》第121条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。” 5、定金具有双向担保功能，这是定金担保优于其他担保方式的突出特点，尽管只是一方当事人为一定金钱的给付行为，但定金担保可以约束双方当事人，任何一方违约，均可适用定金罚则。 6、定金担保适用范围仅限于合同之债，而不适用于其他债的担保或者作为反担保。而且多为合同双方当事人无法同时履行而仅能先后分别履行债务的情形，一般给付定金的一方应为依约承担金钱支付义务的一方。
不适用定金罚则的情况有哪些 一、不适用定金罚则的情况有哪些 根据《合同法》规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金”。下列四种情况下不适用定金罚则： 1、没有书面约定定金的内容; 2、没有实际给付定金; 3、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质; 4、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行。 二、定金罚则的适用条件 所谓定金罚则，就是给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于违约定金是生活中最常见的定金形式，《担保法》及其司法解释对此作了专门规定，明确了违约定金罚则的适用条件。 (一)必须有违约行为的存在。违约行为的存在，是适用定金罚则的前提。违约行为是指不按合同约定履行债务的行为，其表现形式是多种多样的，但这里所说的违约行为是指根本违约行为，即指致使合同目的落空的违约行为，包括不能履行、迟延履行及不完全履行等多
种形态。 (二)必须有合同目的落空的事实。合同目的落空即合同目的不能实现，是适用定金罚则的基本条件。这里的合同目的仅指主合同的直接目的和主要目的。 (三)违约行为与合同目的落空之间有因果关系。违约行为或合同目的落空，并不必然导致定金罚则的适用，只有二者同时具备且存在因果关系时方可适用，即只有因违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。 当事人之间之所以约定定金罚则，主要的还是为了保证交易可以顺利的进行。毕竟在有约定定金罚则的情况下，给付定金的一方如果不履行的话，则收取定金的一方可以直接没收定金。但如果收取定金的一方不履行的话，那么给付定金的一方可以要求其返还双倍定金。
双倍返还定金的法律规定 来源：作者：日期：11-02-23 在司法实践中，支付定金的一方虽以货款、预付款、保证金、留置金、担保金、押金、订金等名义支付，但支付的数额、时间与定金合同约定的权利和义务一致的，不影响定金合同的效力。 定金罚则适用的条件，一是以违反有效合同为前提。亦可说，它以违约责任的存在为前提，是承担违约责任的一种形式，无违约责任，则不能适用定金罚则。二是一般只能针对不履行这种违约形态，对部分履行的，定金罚则可针对不履行部分适用。有学者认为，违约定金仅在债务人拒绝履行和不能履行两种情形下发生罚则效力，逾期履行和不完全履行发展到不能履行时产生罚则效力，否则不发生不再返还或双倍返还的效果。我们认为，合同义务的“不履行”应当包括拒绝履行、不完全履行、迟延履行、不能履行等多种违约情形。定金具有双向担保的作用，根本目的并不在于惩罚违约行为，而在于担保或督促当事人依照诚实信用原则履行合同义务，当事人的任何违约行为，均构成对设定定金担保目的的违反。我国《农副产品购销合同条例》第17条、第18条对不完全履行合同情形作出了规定。最高人民法院《关于在审理经济合同执行案件中适用经济合同法的若干问题的解答》第8条对不完全履行合同的情况适用定金罚则作出了司法解释。因此，除法律另有规定或者当事人另有约定外，定金的违约制裁效力得以发生的条件“不履行”，包括拒绝履行、不完全履行、迟延履地、不能履行等违约形式。 我国新合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一般认为，该条采用了无过错原则，当事人不履行合同义务或者履行不符合约定就应当承担违约责任，除法定免责的以外。因此，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就可适用定金罚则。但由于第三人的原因造成合同不能履行的，是否适用定金罚则，存在着分歧。有人认为，因第三人的原因导致合同不能履行的不适用定金罚则。 笔者认为，因第三人的原因导致合同不能履行的，违约方仍应承担定金责任。理由是：一、定金罚则的目的旨在对违约行为予以制裁，从而担保合同债的履行，若因第三人的原因造成不能履行合同而免除适用定金罚则，则使相对方在无任何过错情形下处于不利地位，且极易给违约方提供“借口”，也容易造成法官自由裁量权的滥用。 二、根据最高人民法院法函(1995) 76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》中指出：“凡当事人在合同中明确约定预付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的以外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后可依法向第三人追偿。”该复函为第三人的原因导致合同不能履行的违约方仍应承担定金责任提供了法律依据，在司法实践中应当参照执行，并根据此复函辩驳违约方以此理由所进行的抗辩。
遇到担保法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/0912830276.html, 定金的基本内容 定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。 一、定金的特征 根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:： 1、定金是一种金钱担保方式。 其担保性体现在体现在法律对定金罚则的规定上（即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。） 2、定金是通过给付行为设定的。 定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。 3、定金必须以明确的意思表示约定。 当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。（《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。）
二、定金的分类 1 、订约定金 订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。 2 、成约定金 成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。 3 、解约定金 解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。 3.1解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定
什么是合同法中的定金罚则 （一）定金的概念和特征 定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定 比例预先给付对方的金钱。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行 债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。定金具有以下的特点： 第一，我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的 行为。换言之，定金具有惩罚性，是对违约行为的惩罚。 第二，定金具有担保作用。其基本内容是：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还 定金。此种责任不仅能够有效地制裁不法行为，而且能够起到督促债务人履行 债务的作用。 第三，定金合同属于从合同，它以主合同的存在为必要条件。当主合同不成立、无效或被撤销时，定金条款也不能生效。主合同消灭，约定的定金也发生消灭。 第四，定金合同属于实践性合同。即定金的成立不仅需要有当事人的合意，而 且还必须要有定金的现实的交付行为。如果当事人在合同中约定了定金条款， 而实际上未支付，则定金条款不生效，不能适用定金责任；如果当事人约定以 支付定金作为合同的生效要件，而当事人未支付定金，但当事人已经履行了合 同或履行了合同的主要义务，则应视为双方放弃了以定金作为合同生效要件的 约定，这种情况下应认定合同已生效。 （二）定金的法定比例 根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过合同标的额的20%。这 一比例为强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的定金比例超过了20%，并非整个定金条款无效，而只是超过部分无效。例如，双方约定的定金 比例为合同总价款的25%，则超过部分的5%为无效。 （三）定金与预付款的区别
关于定金罚则问题 一、定金罚则 定金罚则，即约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。 《合同法》规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金”。 所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例（不超过20%），预先给付对方当事人的金钱或其替代物。它是作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。 二、定金类型及适用范围 根据最高法院在2000年12月8日公布的"关于适用《担保法》若干问题的解释"，定金的类型和适用主要有如下几种： 1、订约定金。 “解释”第一百一十五条规定了订约定金。订约定金即立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。订约定金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。凡在意向书一类的协议中设定了订约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，对拒绝订立主合同的当事人就要实施定金处罚。 2、成约定金。
同时约定违约金和定金 《合同法》第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 总经理的越权行为 我国公司立法上没有经理权这一概念，但《公司法》第119条以及《上市公司章程指南》规定了经理的种种职权。这主要有以下几类：①组织经营权；②公司内部规章制订权；③人事任免权；④其他权利。但经理权限中并不包括代表权能，这与其他国家的规定是不一致的。依我国公司法的规定，公司的代表具有惟一性，即为董事长，经理对外代表公司时，需经董事长（或执行董事、董事会、公司章程）单独授权，否则．其以公司名义从事的法律行为便属超越了权限。由于这必然会影响到交易的效率与安全，因此．许多公司由董事长兼任总经理，而这又进一步增长了经理的权限。出此，应在公司法中明确经理的对外代表权，而不必依赖法定代表人的单独授权，同时，对于关涉到公司重大利益的事项，立法上可将其排除在经理权限范围之外，经理从事此种行为，必须得到公司章程或董事会的授权。 我国《公司法》有关经理越权行为的规定主要有以下几个条文：第11条规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”第59条至第62条列举了对公司董事、监事、经理行为的限制，即下列行为不应构成公司法人的行为：①将公司的资金借贷给他人； ②将公司资产以其个人名义或其他人名义开立账户存储；③以公司资本为公司的股东或者其他个人债务提供担保：④同公司订立合同或者进行交易，但公司章程或股东会同意除外。⑤其他如禁止挪用公司资 金、竞业禁止等。 《公司法》第６３条是越权经理的法律责任的规定“董事监事经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的规定给公司造成损害的应当承担赔偿责任”这属于严格责任，而没有考虑职务风险的 因素，是需要完善的。
缺乏罚则内容的格式条款不适用定金有关规定——广州市某商贸发展有限公司与黄某某汽车买卖合同纠 纷案 要点提示：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。定金不同于订金的预付款性质，定金体现的是对债务履行的担保，当一方违约时，定金将具有惩罚的作用。若合同关于定金的约定改变了其惩罚性规定的本质特征，结合个案的具体情况，该约定可以不被认定为定金。 案例索引： 一审：广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2245号; 二审：广州市中级人民法院（2016）粤01民终2343号。一、 案情 原告：黄某某。 被告：广州市某商贸发展有限公司（以下简称“某商贸公司”）。 法院经审理查明，2015年8月9日，黄某某（乙方）与某 商贸公司（甲方）签订《车辆销售合同》，达成如下协议：一、合同车辆：车辆名称：长安牌轿车，车辆型号：CS75手动豪华 国五，车身颜色白色，车架号和发动机号待定，车总价132000元……；二：付款方式：签订合同后，乙方向甲方交付定金（￥40000元），如乙方确认车辆后，则须在3个工作交齐余款
（￥92000元）；三、提车方式：甲方收齐乙方的全部车款后，乙方才能提车……五、违约条款：若甲方不能按合同条款提供车辆时，甲方有义务替乙方换车或免息免违约金退定金。合同签订后，甲方收取定金并为乙方所购置车辆买下车辆购置税、办理完验车回执后，若乙方在规定时间内不来付款提车，视为违约。甲方有权没收定金、并追讨未偿付货款以总金额每日2%计算违约处罚金及停车费用外，乙方还有义务协助办理该车日后的过户手续等，并承担全部费用，如果乙方不配合甲方办理汽车过户手续，甲方有权向人民法院起诉乙方，若乙方单方面取消合同或退车，甲方有权不退还定金……某商贸公司销售人员在合同上方加注：“泰国六天五夜游、砸金蛋、行车记录仪”，双方确认添加的是购车促销活动的奖励。黄某某出具某商贸公司于2015年8月9日开具的收据一张，内容为：“今收到客户黄某某购车订金￥40000”。 黄某某表示该款为订金，当时销售人员表示若不要车辆，订金可以退，故才同意支付该款，支付该款后双方才签订合同。某商贸公司则表示收据上的“订金”是笔误，是财务人员疏忽写错了，黄某某是签了合同后才交40000元定金。某商贸公司否认销售人员向黄某某承诺如不要车，款项可退，对此黄某某未能提供证据证实。诉讼期间某商贸公司表示黄某某可更换其他车辆，黄某某表示不同意。黄某某表示此后带家人乘坐该型号车辆，因家人发觉后排位座位太低，比其他越野车都低，不舒服，故要求某
购房定金的性质及其罚则的适用 杨明 北京炜衡律师事务所 李先生于#$$#年%$月!日与某房地产开发公司（简称开发商）签订 了一份《商品房认购书》，双方约定：李先生交纳定金#万元，预定&座 ’$%商品房一套，总价款("万元。开发商为李先生预留该套商品房房号 直到%$月#$日。在此期间内，李先生应当到售楼处与开发商签订《商品 房买卖合同》并支付首批购房款%!)#万元，否则开发商有权没收李已交 付的定金并另行销售该套商品房。当日交纳了定金后，李先生于#$$#年 %$月%!日携带首付款及有关资料前往售楼处签约。然而，在签订《商品 房买卖合同》的过程中，李先生对于开发商提出的补充协议，有(条不能 接受，要求删去；开发商对于李提出的!条补充协议条款也不予认可。当 日合同未能签订。后经多次协商，双方争执不下，始终未能达成一致意见， 导致买卖合同无法签订。#$$#年%$月#*日开发商通过其售楼律师给李 发送了律师函，指出其行为已构成违约，决定没收其已经交付的#万元定 金。李则认为是开发商违约，遂将开发商起诉到人民法院，要求双倍返还 定金。案经一、二审审理后，法院最终认定双方的行为均不构成违约，判决 开发商将#万元定金原额返还给李先生。 那么，什么是购房定金？本案为什么没有适用定金罚则？购房人在认 购书中应当如何签订定金条款？对此，这一颇具典型性的案件给人们带来 了有益的启示。 一)关于购房定金的设定形式。定金是指当事人依照《中华人民共和 国担保法》，约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务 后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定 金。定金的数额不应超过主合同标的额的#$+，并且在实际交付时始生 !"
违约金责任和定金罚则能否并用[案情] 2012年8月，幸福电动车销售公司（以下简称“公司”）与某电动车生产厂家A 签订了一份电动车购销合同，双方在合同中约定：公司向生产厂家订购某种型号的两轮摩托300辆，货款为160万元，公司向厂家支付定金30万元；如任何一方不履行合同应支付违约金50万元；公司在货到后10日内支付其余的货款130万元。临近春节，电动车销售形势趋好且另一销售公司开出较好的价格，该电动车生产厂家就将此批货物予以调卖，但对公司称货源紧张，要求迟延履行。公司在得知该生产厂家要求迟延履行的内情后，认为错过了销售旺季，使合同目的不能实现，要求生产厂家承担违约责任，未果。公司遂以摩托生产厂家违约不能实现合同目的为由提起诉讼，要求解除合同，请求法院判令该生产厂家支付违约金并返还定金。在诉讼中，电动车生产厂家同意解除合同并双倍返还定金，但不同意支付违约金。 [分歧] 法院在审理过程中，对原告要求违约方支付违约金并返还定金的诉讼请求是否应予以支持，存在两种不同的意见： 第一种意见认为，根据合同法的规定，在当事人既约定违约金又约定定金的情况下，一方违约时，非违约方不得同时适用违约金和定金条款。因而，对原告要求对方承担违约责任的请求予以支持，而对其要求返还定金的请求不应予以支持。 第二种意见认为，虽然违约金责任和定金罚则不可并用，但非违约方选择违约金责任请求后，并不影响其要求对方返还定金的权利。故对公司的诉讼请求应予支持。
法院肯定和采纳了第二种意见。 [评析] 本案涉及合同中违约责任条款和定金罚则的适用问题。 我国合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据合同法的这一规定，我国法律是排斥违约金责任和定金条款的并用的。我国担保法也有类似规定。 根据合同法和担保法的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这一规定通常也称为定金罚则。 一般来说，定金属于担保物权的范畴，其功能在于担保债权的实现，督促当事人积极履行合同。但根据定金罚则，一旦合同一方当事人不履行合同约定的债务，定金就转化成一种违约责任形式，由违约方依定金罚则承担违约责任。因此，如果合同中既约定了违约金责任，又约定了定金条款，在一方当事人违约时，二者在性质、功能等方面相同，都是针对违约行为而适用，适用其一，即可达到补偿非违约方损失的作用。如果二者并有，其数额可能会远远超过因违约所造成的实际损失，这就加重了对违约方的惩罚，可能使非违约方获得不当得利。所以，我国法律排斥二者的并用，而要求非违约方在违约金责任和定金罚则中选择一种要求违约方承担。 这样，在同时约定违约金责任和定金条款的合同中，一方违约时，就要求非违约方应根据合同约定的具体情况，选择最有利于保护自己合法权益的形式来要求违约方承担。本案中，双方约定的违约金责任为50万元；适用定金罚则，违约方生产厂家应双倍返
定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用 来源：作者：杜海军时间：2009/03/23 案例：甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持? 关于此案，有几种争议观点案例： 甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持? 关于此案，有几种争议观点： 观点一：甲公司应要求2万元。理由是：《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”同时第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出，定金条款与违约金条款不能同时适用，而违约金条款与损害赔偿可以并用，
但以找齐为原则。因此，本案甲公司若选择违约金条款，乙公司应支付违约金1万元，因损失大于违约金，甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款，仅能要求双倍返还1万元。 观点二：甲公司应要求3万元。我国《合同法》所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施(具有惩罚性),这一点可以从双倍返还中体现出来.而且,定金的适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担不能替代损害赔偿。赔偿损失，又称违约损害赔偿，根据《合同法》第107条规定，违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害，依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任;损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此，定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货 款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。因此，该案甲公司可以向乙公司要求3万元，即定金双倍返还1万元加上损害赔偿2万元。
定?罚则 (一) 定金不能超过法定比例：20%。 根据《担保法》的规定定金的比例不能超过合同总金额的20%。如果在合同中规定定金的比例超过了20%，那么超过的部分不能起到定金的担保作用，只能算作是预付款，但20%以内的部分还是有效的。 (二) 合同中既约定了定金条款，又约定了违约金条款 比如说规定了“一方不履行合同的，应向对方支付违约金人民币2 万元”。在此情况下，如果一方违约了，守约的一方可以选择适用定金条款或违约金条款，而不能既要求对方支付违约金又适用定金条款。 一般来说，守约方总选择对自己更有利的条款，也就是能得到更多经济利益的条款。 (三) 定金是否能退还 我国《合同法》第115 条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受订金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
如果买方违约，定金不退，如果卖方违约，就要向买方双倍返还定金。 民间借贷类 (一) 民间借贷期内利息：36%是红线 1. 双方约定利息 年利率法院认定与处理 低于24% 法院支持 24%-36%区间法院处于中立地位，如果当事人自愿支付，后悔想要回法院不会支持，反之，如果出借人索要此部分利息，法院也不会 支持，就是“给了别想要回，不给也别想要”； 超过36% 法院一律不予支持 2. 双方没有约定利息 1）没有约定利息，出借人主张期内利息，不被法院支持； 2）借款人自愿支付利息，后又反悔以不当得利为由要求返还的，不超过年利率36%部分的利息，法院均不支持；超过36%红线部分利息法院始终支持返还。
3. 双方约定不明 1）自然人之间约定不明，法院不支持期内利息。 2）除自然人之间借贷外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间借贷，利息约定不明的，法院应综合考虑交易方式、交易习惯、市场利率等因素来确定利息，也就是由法院认定最后的利息，一般按照银行同期贷款利率计算利息。 (二) 民间借贷逾期利息 1. 约定逾期利息 民事主体之间的活动，始终遵循“有约从约”的基本原则，如果借贷双方之间对逾期利息一并做了明确约定，只要不超过年息24%，依据约定计算即可。 2. 没有约定或约定不明 请注意，即使借期内未约定利息，并不影响主张逾期利息： 1）双未约，即借期内与逾期均未约定，法院基本支持按同期银行贷款利率计算逾期利息。 2）单未约，即只约定借期内利率，这也是很常见的民间借贷方式。此时，完全可以比照借期内利率主张逾期利率。
合同法对于定金的规定 “订金”则在法律上没有明文规定。以下就是的合同法对于定金的规定，一起来看看吧! 合同法中定金与订金的区别 首先，“订金”在法律上并没有严格的界定，从文字的理解上来说，“订”的含义是订立、预订之意。 而“定金”在法律上有比较严格的界定。定金依法律性质不同可以有多种分类，如证约定金、成约定金、违约定金、立约定金等。我国定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是承担违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并具有担保合同履行的性质。“定金”的作用有两种情形： 1、合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回; 2、合同不履行时，适用定金罚则：即交付方违约的，无权收回;接受方违约的，应双倍返还。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 由此可见，买受方在签订“房屋认购书”时，要分清自己交纳的到底是“订金”还是“定金”，做到心中有数。 1、在“房屋认购书”中约定的为“订金”：《商品房销售管理办法》(xx年6月1日起施行)第二十二条第二款规定：“房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受方收取预订款性质费用的，
订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受方返还所收费用;当事人之间另有约定的，从其约定。”此种情况下，买受人可与出卖人详细约定“订金”的性质，否则到时想要主张“定金”的权利的话,将不会被人民法院支持。 2、在“房屋认购书”中约定的为“定金”：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(xx年6月1日起施行)第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”也就是说，买房人签订认购书、正式签订《商品房买卖合同》前，如果因为买受人一方的原因“未能订立商品房买卖合同”的，出卖人可以不退还定金。但是，如果因为买卖双方的原因，比如合同不能协商一致，出卖人应当将定金返还买受人。 定金是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。商品房交易中，买家履行合同后，定金应当抵作价款或者收回;若买家不履行合同，无权要求返还定金，发展商不履行合同的，应双倍返还定金。我国《担保法》还规定：定金应以书面形式约定，不得超过主合同标准额的20%。当事人一旦以书面形式对定金作了约定并实际支付了定金，即产生相应的法律后果。
最高法案例：适用定金罚则的误区(附详细说明) 裁判要旨 合同当事人根本违约致使合同目的不能实现的，应直接适用定金罚则。在合同标的能够区分比例情形下，当事人一方不完全履行并不导致合同目的不能实现，不构成根本违约，应按照未履行部分占合同内容的比例适用定金罚则。 当事人未约定合同标的可以区分，亦未在履行过程中约定可根据付款金额分割交付的，合同不存在部分履行或不完全履行之情形，不应适用担保法司法解释第一百二十条第二款按比例适用定金罚则的规定。 诉讼主体 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中控国融新能源开发有限公司，以下简称中控公司。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：福州大德实业有限公司，以下简称大德公司。 诉讼请求 中控公司起诉请求：1.依法撤销双方于2016年5月11日签订的《房产转让框架协议》；2.判令大德公司返还中控公
司定金3000万元、购房款1190万元，利息7962934元…… 大德公司反诉请求：1.确认双方于2016年5月11日签订的《房产转让框架协议》已于2017年3月24日解除；2.判令《房产转让框架协议》项下中控公司已支付的定金3000万元归大德公司所有…… 基础事实 大德公司与中控公司签订《房产转让框架协议》，约定中控公司向大德公司购买房产，总价款331,204,785元，分四期支付，其中第一笔为购房定金3000万元。 合同签订后，中控公司支付定金3000万元及购房款1190万元后，余款未按约支付。 大德公司数次催告未果，遂向中控公司发出解除通知，通知《房产转让框架协议》解除。中控公司已收到上述函件。 二审裁判理由 福建高院认为，(2)关于按合同履行比例适用定金罚则及利息问题。中控公司上诉请求撤销一审关于定金的判项，故定金责任问题属于二审的审理范围。本案中，双方对1190万元系已付购房款无异议，予以确认。中控公司上诉主张其已付购房款4190万元，即认为3000万元定金亦是已付购房款，该主张不成立。因为根据《房产转让框架协议》约定，
违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。在实际工作中对三者的适用应注意以下几个问题 一、违约金与定金能否并用，在《合同法》颁布之前，理论上存在不同的认识。第一种观点，违约金属于民事责任的方式，而定金为合同的担保形式，两者在性质、功能方面不同，因而两者可以并用。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》就采取了这种观点，即：“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”第二种观点认为，违约金与定金能否并用，不能一概而言，应具体分析。违约金与定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。就违约定金来说，由于违约定金具有预付违约金的性质，这种定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者不能并罚。但定金与违约金所适用的条件不同，它们的目的和功能也有所不同，因而两者可以并罚。例如，合同中约定，一方不履行时应支付定金，迟延履行时应适用定金罚则。在这种情况下，违约金和定
定金责任与缔约过失责任竞合时的处理 [案情]2008年8月，被告某饭店通过邀请招标的方式，将饭店餐饮部对外承包。原告某餐饮公司经人介绍，加入竞标。双方经过协商，初步确定了合作意向，将年承包金定为15万元，承包期限为5年。9月9日该餐饮公司向该饭店交付10万元定金，被告收取定金并表示不再与其他竞标者商谈，待与原告商定合同细节后，将与原告签订承包合同。9月27日，被告某饭店复函原告某餐饮公司将年承包金定为90万元，租赁保证金定为50万元。双方因承包条件差距过大，未签订承包合同。故原告某餐饮公司诉至法院要求被告某饭店双倍返还定金共计20万元并承担本案诉讼费用。 [评析]立约定金责任与缔约过失责任有许多相似之处，在实践中常常发生竞合：一方当事人违反定金合同，拒不订立主合同或者一方当事人为了逃避定金责任，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，致使主合同未成立，而此时交付定金的一方已经为主合同的订立作了必要的准备也支付了必要的费用。本案中，当事人双方在缔约过程中，原告某餐饮公司交付定金后，被告某饭店于双方交接前一周内突然将年承包金由15万元提高到90万元，致使双方承包合同无法订立，而同时某餐饮公司已经为饭店餐饮部交接聘请了工作人员，购置了相关设备，发布了广告，并为之支付了费用，发生了立约定金责任与缔约过失责任的竞合。
对于立约定金责任与缔约过失责任竞合时该如何处理有三种意见：第一种意见认为，应当优先适用定金罚则，因为特别法优于一般法，定金罚则的计算方式简便易行，而计算当事人因信赖利益发生的损失比较繁琐；第二种意见认为，应当赋予当事人选择权；第三种意见认为，定金责任与损害赔偿责任并非基于同一原因产生，当立约定金责任和缔约过失责任同时并存时，不适用损益相抵原则，而应采用立约定金责任与缔约过失责任同时适用。笔者同意第三种观点，因为立约定金是为了保证合同订立而交付的，不论守约方是否发生信赖利益损失，只要合同未能订立，非守约方都要双倍返还；而缔约过失责任必须在有过错、信赖利益损害及因果关系等同时存在的情况下才能进行赔偿。本案中，原告某餐饮公司为了承包合同订立作了必要的准备、支付了必要的费用，原告可同时向被告要求双倍返还定金及缔约损失赔偿。