违约金责任和定金罚则能否并用
魏少永郝德萍
[案情]
2006年11月，红星摩托车销售行(以下简称"摩托行")与某摩托车生产厂家签订了一份摩托车购销合同，双方在合同中约定：摩托行向生产厂家订购某种型号的两轮摩托200辆，货款为120万元，摩托行向厂家支付定金20万元;如任何一方不履行合同应支付违约金30万元;摩托行在货到后10日内支付其余的货款100万元。临近春节，摩托车销售形势趋好且另一销售公司开出较好的价格，该摩托车生产厂家就将此批货物予以调卖，但对摩托行称货源紧张，要求迟延履行。摩托行在得知该生产厂家要求迟延履行的内情后，认为错过了销售旺季，使合同目的不能实现，要求生产厂家承担违约责任，未果。摩托行遂以摩托生产厂家违约不能实现合同目的为由提起诉讼，要求解除合同，请求法院判令该生产厂家支付违约金并返还定金。在诉讼中，摩托车生产厂家同意解除合同并双倍返还定金，但不同意支付违约金。
[分歧]
法院在审理过程中，对原告要求违约方支付违约金并返还定金的诉讼请求是否应予以支持，存在两种不同的意见：
第一种意见认为，根据合同法的规定，在当事人既约定违约金又约定定金的情况下，一方违约时，非违约方不得同时适用违约金和定金条款。因而，对原告要求对方承担违约责任的请求予以支持，而对其要求返还定金的请求不应予以支持。
第二种意见认为，虽然违约金责任和定金罚则不可并用，但非违约方选择违约金责任请求后，并不影响其要求对方返还定金的权利。故对摩托行的诉讼请求应予支持。
法院肯定和采纳了第二种意见。
[评析]
本案涉及经济合同中违约责任条款和定金罚则的适用问题。
我国合同法第一百一十六条规定："当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。"根据合同法的这一规定，我国法律是排斥违约金责任和定金条款的并用的。我国担保法也有类似规定。
根据合同法和担保法的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这一规定通常也称为定金罚则。
一般来说，定金属于担保物权的范畴，其功能在于担保债权的实现，督促当事人积极履行合同。但根据定金罚则，一旦合同一方当事人不履行合同约定的债务，定金就转化成一种违约责任形式，由违约方依定金罚则承担违约责任。因此，如果合同中既约定了违约金责任，又约定了定金条款，在一方当事人违约时，二者在性质、功能等方面相同，都是针对违约行为而适用，适用其一，即可达到补偿非违约方损失的作用。如果二者并有，其数额可能会远远超过因违约所造成的实际损失，这就加重了对违约方的惩罚，可能使非违约方获得不当得利。所以，我国法律排斥二者的并用，而要求非违约方在违约金责任和定金罚则中选择一种要求违约方承担。
这样，在同时约定违约金责任和定金条款的合同中，一方违约时，就要求非违约方应根据合同约定的具体情况，选择最有利于保护自己合法权益的形式来要求违约方承担。本案中，双方约定的违约金责任为30万元;适用定金罚则，违约方生产厂家应双倍返还定金40万元，
但扣除摩托行已交付的定金20万元，生产厂家实际承担的只有20万元。相比之下，非违约方摩托行选择违约金责任要求生产厂家承担较为有利。
另一方面，我国法律虽然排斥违约金责任和定金罚则的并用，但并没有规定当收受定金的一方违约时，给付定金的一方不得要求违约方返还定金。也就是说，当收受定金的一方违约时，非违约方选择违约金责任后，并不影响其要求对方返还定金的权利。因为违约金是违约方不履行合同约定的义务时应承担的责任，而定金作为债权的担保，在债务人履行债务后，应当抵作价款或者收回;在收受定金的一方违约时，定金已失去了担保给付定金一方及时履行合同义务的功能，这部分金钱本来就属于给付定金的一方所有，因而理应返还。同时，如果在收受定金的一方违约时，对非违约方已交付的定金不予返还，就会发生无论当事人对定金条款是否约定以及数额如何约定，非违约方获得的实际赔偿总是相同的。这种情况下，当事人对定金条款及数额的约定就没有意义。相应地，与同标的、未约定定金的合同相比，就会使违约方"意外"获利，这样的结果显然损害了交付定金的、没有违约的一方的利益。
综上，本案中非违约方摩托行在生产厂家构成根本违约后，可以选择要求其承担约定的违约责任，同时要求返还己方已交纳的定金，法院对原告摩托行的诉讼请求应予支持。
关于合同中的定金、订金、违约金一、定金 （一）定金的概念 “定金”指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方缴纳一定数额的钱款。 （二）定金的特征 根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:： 1、定金是一种金钱担保方式。 其担保性体现在法律对定金罚则的规定上（即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。） 2、定金是通过给付行为设定的。 定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。 3、定金必须以明确的意思表示约定。 当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。（《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。） （三）定金的分类 1、订约定金
订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。 2、成约定金 成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。 3、解约定金 解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。 3.1解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。 3.2合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。 3.3当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。
一、履约保证金的概念、作用与形式 所谓履约保证金，是指中标人在中标后签订合同前向招标人提交的用以保证签订合同并完成合同的担保。履约保证金作为法律术语，最早出现于招标投标法，该法第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”之后散见于招标投标法实施条例、国家发改委等七部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称《招标投标办法》)等行政法规规章。履约保证金对于招标人考察屮标人有没有完成中标项目的实力，预防中标人串通投标、低成本投标等虚假投标行为，以及督促中标人按合同的约定全面履行起到了积极作用，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。根据《招标投标办法》第三十七条规定，履约保证金的形式除现金外，还可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。 二、履约保证金的性质 履约保证金作为招投标活动以及政府采购工作中常见的一种特殊的担保方式，因招标投标法、政府采购法等法律法规没有直接规定，导致实务中对其法律性质及后果有不少争议，有违约金说、定金说和质押说等观点，笔者赞同“履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式的哪一种，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定”，[1]现分析如下： 1.与违约金的区别。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，当一方当事人违反合同时，应当向另一方当事人支付的金钱。违约金与履约保证金都具有督促债务人履行合同的作用。二者的区别在于：首先，违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，具有补偿性和惩罚性。而履约保证金为合同履行的一种担保方式，是否具备补偿性和惩罚性，法律法规没有明确规定，通说认为其具有补偿性；其次，违约金适用于合同双方当事人，而履约保证金通常只约束一方当事人即中标人，当接受履约保证金的招标人违约时，履约保证金对其不起作用；第三，违约金一般无需预付，在债务不履行损害发生后始得请求，而履约保证金则应根据合同约定交纳。 2.与定金的区别。定金是合同双方为保证债务的履行，约定由当事人一方在合同成立时或合同履行前先行支付给对方一定数额的货币作为担保。合同法第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《招标投标办法》第五十九条第一款规定：“招标
定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用 来源：作者：杜海军时间：2009/03/23 案例：甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持? 关于此案，有几种争议观点案例： 甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持? 关于此案，有几种争议观点： 观点一：甲公司应要求2万元。理由是：《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”同时第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出，定金条款与违约金条款不能同时适用，而违约金条款与损害赔偿可以并用，
但以找齐为原则。因此，本案甲公司若选择违约金条款，乙公司应支付违约金1万元，因损失大于违约金，甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款，仅能要求双倍返还1万元。 观点二：甲公司应要求3万元。我国《合同法》所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施(具有惩罚性),这一点可以从双倍返还中体现出来.而且,定金的适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担不能替代损害赔偿。赔偿损失，又称违约损害赔偿，根据《合同法》第107条规定，违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害，依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任;损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此，定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货 款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。因此，该案甲公司可以向乙公司要求3万元，即定金双倍返还1万元加上损害赔偿2万元。
同时约定违约金和定金 《合同法》第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 总经理的越权行为 我国公司立法上没有经理权这一概念，但《公司法》第119条以及《上市公司章程指南》规定了经理的种种职权。这主要有以下几类：①组织经营权；②公司内部规章制订权；③人事任免权；④其他权利。但经理权限中并不包括代表权能，这与其他国家的规定是不一致的。依我国公司法的规定，公司的代表具有惟一性，即为董事长，经理对外代表公司时，需经董事长（或执行董事、董事会、公司章程）单独授权，否则．其以公司名义从事的法律行为便属超越了权限。由于这必然会影响到交易的效率与安全，因此．许多公司由董事长兼任总经理，而这又进一步增长了经理的权限。出此，应在公司法中明确经理的对外代表权，而不必依赖法定代表人的单独授权，同时，对于关涉到公司重大利益的事项，立法上可将其排除在经理权限范围之外，经理从事此种行为，必须得到公司章程或董事会的授权。 我国《公司法》有关经理越权行为的规定主要有以下几个条文：第11条规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”第59条至第62条列举了对公司董事、监事、经理行为的限制，即下列行为不应构成公司法人的行为：①将公司的资金借贷给他人； ②将公司资产以其个人名义或其他人名义开立账户存储；③以公司资本为公司的股东或者其他个人债务提供担保：④同公司订立合同或者进行交易，但公司章程或股东会同意除外。⑤其他如禁止挪用公司资 金、竞业禁止等。 《公司法》第６３条是越权经理的法律责任的规定“董事监事经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的规定给公司造成损害的应当承担赔偿责任”这属于严格责任，而没有考虑职务风险的 因素，是需要完善的。
违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。在实际工作中对三者的适用应注意以下几个问题 一、违约金与定金能否并用，在《合同法》颁布之前，理论上存在不同的认识。第一种观点，违约金属于民事责任的方式，而定金为合同的担保形式，两者在性质、功能方面不同，因而两者可以并用。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》就采取了这种观点，即：“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”第二种观点认为，违约金与定金能否并用，不能一概而言，应具体分析。违约金与定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。就违约定金来说，由于违约定金具有预付违约金的性质，这种定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者不能并罚。但定金与违约金所适用的条件不同，它们的目的和功能也有所不同，因而两者可以并罚。例如，合同中约定，一方不履行时应支付定金，迟延履行时应适用定金罚则。在这种情况下，违约金和定
定金、违约金及损害赔偿的适用和计算方法 作者：马冠军律师（冠军律师网）合同是当事人设立、变更、终止民事权利和义务关系的契约，《合同法》充分体现了合同自愿、合同自由的原则。在司法实践中，往往出现定金、违约金和损害赔偿金等问题，造成当事人无所是从，给法院和仲裁机构裁判造成不必要的困难。为此本人将“三金”在法律层面上如何适用做系统总结，以便在签定合同时把握适用。 一、定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定。由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。 1、合同约定“定金”的优势。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据这一规定，定金具有双重属性，既是一种担保形式，又可作为一种违约责任形式。这在很大程度上会促使当事人信守承诺，认真履行合同，定金因此起到了较好的担保效果。同时，违约方丧失定金或双倍返还定金无疑是其违约后所承担的法律后果，因此，定金可以说是一种变相的违约金形式。 2、定金罚则。给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。 3、关于定金的法律规定。《担保法》89—91条。A、定金应以书面形式约定；定金合同应以实际交付之日起生效。B、定金数额不得超过主合同标的百分之二十。C、当事人一方不完全履行合同的，应当按未履行部分所占合同约定的内容的比例，适用定金罚则。
订金、保证金、违约金和定金有哪些区别 一、定金 定金是指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。 定金属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必须以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。保证金没有双倍返还的性质。哈尔滨买房卖房找巨业！定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是承担违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并具有担保合同履行的性质。“定金”的作用有两种情形： 第一，合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回； 第二，合同不履行时，适用定金罚则：即交付方违约的，无权收回；接受方违约的，应双倍返还。 目前我国现行法律中对定金的规定主要有《民法通则》第89条、《担保法》第二章、《合同法》第115条、116条、128及《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》。单从担保的角度看，定金主要有以下法律特征： 1.定金担保是有惩罚性的，《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”其中“无权要求返还定金和双倍返还定金”的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现。 2.定金担保的主体具有特定性。即债务人只能自己为自己提供债的定金担保。这种担保方式较为便捷，较为有效。 3.定金担保的标的物具有特定性。即法律规定为金钱的偿付。 4.定金担保有最高限额的规定。《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”。《担保法解释》第121条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。” 5.定金具有双向担保功能，这是定金担保优于其他担保方式的突出特点，尽管只是一方当事人为一定金钱的给付行为，但定金担保可以约束双方当事人，任何一方违约，均可适用定金罚则。 6.定金担保适用范围仅限于合同之债，而不适用于其他债的担保或者作为反担保。而且多为合同双方当事人无法同时履行而仅能先后分别履行债务的情形，一般给付定金的一方应为依约承担金钱支付义务的一方。 二、订金 订金在日常经济活动中被广泛的采用。严格讲订金只是一个习惯用语，而非法律概念。订金是一方当事人为交易需要而向另一方当事人交纳的金钱，不具有担保的功能，一般情况下，交付的订金视为预付款，在交易成功时，订金充当货款，在交易失败时，订金应全额返还，收受订金的一方即使违约，仍应承担返还订金的义务。其目的不外乎解决收受订金的一方的资金周转短缺，从而增强其履约能力。一般情况下，订金作为预付款，它不具备定金性质，交付订金的一方主张定金权利的，哈尔滨买房卖房找巨业！人民法院不予支持，订金数额应当在合同总价的5％。以内，双方在签订商品买卖合同后，订金应及时返还或抵作价款。 订金与定金的区别具体表现在以下几个方面： 1.二者产生的基础法律关系不同：定金合同相对于主合同而言是从合同，除非当事人有特殊约定，主合同无效则定金合同亦无效；而当事人关于订金的约定是主合同的组成部份。
什么是合同法中的定金罚则 （一）定金的概念和特征 定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定 比例预先给付对方的金钱。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行 债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。定金具有以下的特点： 第一，我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的 行为。换言之，定金具有惩罚性，是对违约行为的惩罚。 第二，定金具有担保作用。其基本内容是：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还 定金。此种责任不仅能够有效地制裁不法行为，而且能够起到督促债务人履行 债务的作用。 第三，定金合同属于从合同，它以主合同的存在为必要条件。当主合同不成立、无效或被撤销时，定金条款也不能生效。主合同消灭，约定的定金也发生消灭。 第四，定金合同属于实践性合同。即定金的成立不仅需要有当事人的合意，而 且还必须要有定金的现实的交付行为。如果当事人在合同中约定了定金条款， 而实际上未支付，则定金条款不生效，不能适用定金责任；如果当事人约定以 支付定金作为合同的生效要件，而当事人未支付定金，但当事人已经履行了合 同或履行了合同的主要义务，则应视为双方放弃了以定金作为合同生效要件的 约定，这种情况下应认定合同已生效。 （二）定金的法定比例 根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过合同标的额的20%。这 一比例为强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的定金比例超过了20%，并非整个定金条款无效，而只是超过部分无效。例如，双方约定的定金 比例为合同总价款的25%，则超过部分的5%为无效。 （三）定金与预付款的区别
担保法重点法条精读（六） 第六章定金 「重点法条」第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 合同法司法解释（二）第二十九条释义 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法_院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。应当按照《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 「相关法条」《合同法》第115、116条；《担保法解释》第115～122条。「意思分解」 1定金依法律性质不同可以有多种分类，如证约定金、成约定金、违约定金、解约定金、立约定金等。我国定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并兼具证约定金的性质。应注意《担保法解释》第115～117条关于立约定金、成约定金、解约定金的规定。 2定金的担保作用不同于担保物权之处在于，后者是一方当事人对另一方当事人的担保，而定金则具有双方担保的功用。定金罚则是对双方都适用的。
如果你认为定金和违约金不能同时适用，那就大错特错了！ 定金、违约金、损害赔偿金俗称为合同法中的“三金”。也是司法实践中常常不可或缺的违约民事责任的承担方式，并且经常出现并存的问题。合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这一规定表明了定金和违约金是不能同时并用，而只能选择其一适用。 但定金和违约金真的不能同时适用吗？ 答：在某种情形下是可以同时适用的。 请看下文详细解读： 1、所谓定金，是债的一种担保方式，是指合同一方当事人为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。根据定金具体性质，定金通常包括立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。 违约定金，指的是合同当事人约定，一方向另一方交付定金，作为其履行合同的担保，如果如果收取定金一方不履行，应当向支付定金一方双倍偿还定金，如果支付定金一方不履行合同，则收取定金一方有权没收定金。 解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。如果当事人要解约，则将以丧失定金或者双倍返还定金为代价，即交付定金的当事人可以放弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金以解除合同。 依次参见《担保法司法解释》第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十七条和《担保法》第八十九条。 2、所谓违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时或履行合同义务不符合合同约定时，给付另一方一定数额的金钱。根据违约金性质不同，可分为惩罚性违约金、赔偿性违约金。 惩罚性违约金，是固有意义上的违约金。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或者不履行所生之损害赔偿。
定金、违约金、赔偿金的区别 一、明晰法律规定，看清“三金”原则 1、所谓定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方金钱或其他代替物，以保障合同的签订和履行。 我国《合同法》第115条规定，当事人为保证合同顺利履行，一方可以向对方给付定金作为担保，给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。这里的“双倍返还定金”即为合同法上所称的“定金罚则”。 2、违约金，是指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金的约定虽然由当事人自由约定，但这种自由不是绝对的，而是受限制的。 我国《合同法》第114条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。 3、赔偿金，是指一方当事人因对方违约而造成损害，从而要求违约方赔偿与损害结果相当的金钱或财物。 事实上，定金和违约金都具有赔偿金的性质，只不过定金和违约金都是当事人事先约定的，而赔偿金则要以实际发生的损失为前提。在赔偿金中，非违约方对损害后果证据的收集是十分重要的，如果非违约方在违约发生后不能证明违约所造成的实际损害，则不能适用赔偿金。因此，旅行社在选择适用“三金”时，最好是事先根据情况约定违约金或定金，这样就可以减少一些不必要的麻烦。 二、法律性质，有差异 定金与违约金都是当事人一方应向另一方交付的款项，并且都有担保合同履行的作用。但定金与违约金是不同的。其主要区别有以下几项：
合同法中“违约金、定金、赔偿金”的适用关系违约责任，也即违反合同的民事责任，是违反有效合同所规定的义务的法律后果。违约责任作为民事责任的一类，是合同法的核心内容，也是民事责任制度的重要组成部分。违约责任是约束当事人全面地、正确地、严格地履行合同的法律机制，是合同之债履行的一般担保。根据合同法的规定，违约责任在形式上主要采取继续履行、赔偿损失、各种补救措施(如修补、替换等)、定金、违约金等。定金、违约金、赔偿损失作为违约责任的主要金钱形式，由于法律规定的模糊性导致了人们理解上的偏差，进而导致了在具体适用中的混乱。 第一、违约金、定金、损害赔偿金的基本内涵。 1、违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。那么如何认定违约金是否“过分高于造成的损失”，根据最高人民法院的相关司法解释规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
值得一提的是违约金的调整原则上遵循意思自治原则，由当事人在纠纷中主动提出申请，法院或仲裁机构一般不直接干预。 2、定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱，它不是一种单纯的合同责任形式，而是兼具有担保性质。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。 3、损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任以补偿性为原则，以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。 第二、违约金、定金、损害赔偿金三者间的适用关系 1、违约金与定金的适用关系，二者是选择关系，原则上不可并用。 由于我国的定金在性质上属违约定金，具有预付违约金的性质，因此
违约金是否过高的判断
约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。（585-2）
（一）违约金是否过高的判断标准 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一 百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。（《合同法解释二》29-2）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％ 为标准适当减少。（《商品房买卖合同解释》16）
（二）认定违约金是否过高应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及损害结果是否可预见等综合因素， 根据公平原则和诚信原则予以衡量 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为 基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。（《合同法解释二》29-1）
认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第 113 条规定的损失为基础进 行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债， 并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。（九民50）
1.合同履行情况 部分履行不一定必然酌减，需要结合部分履行对债权人的实际意义判断。 典型案例：重庆高院(2010)渝高法民终字第150号 基本案情：原告A公司作为买方与被告B公司签订《水泥买卖合同》约定，B公司不能保证质量和按时按量供货，给A公司造成损失应承担相应责任，并赔偿A公司违约金120万元（合同总标的额为1172万）。合同履行过程中，B公司未向A公司提供足量货物。 裁判要旨：A公司因B公司违约而造成的损失为90余万元，约定的120万元未超过损失的30%，并非过高，且B公司在合同约定履行期内仅履行了极少部分，违约情况严重，约定违约金不应当调整。
一、当事人在合同中约定有定金和违约金时，可以同时索赔吗 当事人在合同中约定有定金和违约金时，不可以同时索赔，因为违约金和定金不能并用。《合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。若选用定金条款，则给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 二、确定合同违约金的一般原则 1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定内容确定违约金计算标准。 2、当事人提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商予以调整。当事人不同意调整的，人民法院可参照同类型案件违约金之中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。 3、法律未作明确规定的，原则上以当事人约定标准为准，同时参照当事人履行合同义务情况适当减少。 三、定金和违约金的区别 1、性质不同。 虽然从理论上讲，定金和违约金都有担保主债权实现的功能，大陆法国家也都把这两者规定为债的担保方式。但在我国立法中，违约金只是民事责任的形式，并未将其作为独立的担保形式看待。而且，我国合同法规定的违约金是以制裁性为原则，以赔偿性为补充。其担保效力远比定金担保的效力要弱。而定金以确保债权的实现为目的，是作为一种担保形式被担保法加以明确规定。违约金的根本目的是制裁违约行为，为民事责任的承担方式。也正因为如此，
有关定金的约定为独立于主合同的从合同;而关于违约金的约定，为合同内容的一部分。 2、作用不同。 定金具有证约和预先给付的作用。而违约金没有上述作用。 3、产生方式不同。 定金只能依当事人之间的约定而发生。而违约金既可基于当事人的约定而发生，也可基于法律的直接规定而发生。 4、交付时间不同。 定金是在合同履行前交付的。而违约金是在发生违约行为后交付的。 5、法律后果不同。 依照我国《担保法》第89条的规定，定金具有解约功能，即不履行约定债务的，支付定金的一方无权要求返还定金;接受定金的一方必须双倍返还定金。定金的支付，一方面意味着主合同的解除，违约一方不再承担对主债的继续履行义务;另一方面它可以作为预定赔偿额，受害人对于超出定金数额的损失，不得另外提出赔偿。而违约金的支付并不导致合同的解除。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。若选用定金条款，则给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
https://www.doczj.com/doc/e715841490.html,/npc/flsyywd/minshang/2000-11/25/content_8369.htm 合同法中关于违约金与定金适用的规定解读 合同法第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 解读：在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。 现实中，有些当事人在合同中既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款并用。一般说来，选择适用违约金条款或定金条款，就可以达到弥补因违约受到损失的目的。违约金相当于一方因对方违约所造成的实际损失，而且根据本法第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这样，守约方根据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，按照定金罚则弥补自己的损失。赋予守约方适用选择权，能够起到保障其合同利益，补救其违约损失的作用。但如果允许守约方并用违约金和定金条款，其一是对补偿守约方遭受的损失并无必要，其二是违约金与定金并用，其数额可能远远高于因违约所造成的损失，既加重了对违约方的惩罚，也可能使守违方获得的补偿高于其所受的损失，这与合同的公平原则相悖的。 因此，本条规定合同当事人选择适用违约金条款或定金条款，是必要的，也是合理的。 来源：中国人大网
赵某于去年10月从一家房地产商处购得一套商品房，双方签订了合同，合同约定今年的4月份正式交付住房，如一方违约应按房价的30%支付对方违约金。李在签订合同时按约支付了2万元定金。今年4月初，赵找到该房地产商要求过户房子，结果那套房子已售给别人了，对房地产商的违约，赵某该如何要求赔偿呢？《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而《担保法》第八十九条规定：给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。同时《合同法》第一百一十六条还规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据《合同法》与《担保法》的规定，笔者认选择以定金或者违约金作为赔偿请求标准时，应以非违约方的最大收益为准。关于定金的数额问题，我国法律有明确的规定，《担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，至于违约金的数额，法律并没有严格的规定，一般由当事人自愿商定，所以当定金符合法律规定的不超过时就可以选择以倍返还定金；而如果违约金高于定金的2倍时，选择要求对方承担违约责任就较符合自身的利益。因此，对于赵某来讲，如果房款的30%高于定金2倍即4万元，他就应选择请求对方承担违约责任，否则，请求对方承担责任更为有利。但根据《合同法》第一百一十四条的规定，双方约定的违约金低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；双方约定的违约金过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
不当得利： 《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。” 基于此项法律规定，在得利人与受损人之间便产生了以利益返还为内容的债权关系，即不当得利之债。其中得利人为债务人，负有返还不当得利的义务;受损人为债权人，享有请求得力人返还不当得利的权利。 不当得利的构成要件有： 1.一方取得财产上的利益。 2.他方受有损失。 3.取得利益与受损失之间有因果关系。 4.没有法律上的依据。 定金： 《担保法》第89条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 《担保法解释》第120条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 《合同法》第116条当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。 《合同法》第114条……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少…… 定金的一般为违约定金，即是说定金具有违约金的性质。故如果定金不能弥补违约造成实际损失，可同时请求损害赔偿。 《合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 守约方可主张违约方返还定金并赔偿损失。
履约保证金和合同定金、违约金 1、概念： 合同履约保证金，是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的 一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。招标人在招标文件中一般规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，它是保证履行合同义务的担保。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。 定金：定金是指在合同订立或在履行之前支付一定数额的金钱作为担保的担保方式。 给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。 违约金：违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。 2、三者区别： 定金是签订合同时或之前预先支付的，具有双倍返还的惩罚性（收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金）。定金是交付后才生效，也就是说，即使双方合同约定了定金，但是定金实际没有交付，则该定金条款不生效。 违约金是双方在合同种约定或根据法律直接产生的，违约方应支付的赔偿金，不事先支付。可以约定确定数额，也可以约定计算方法，根据实际损失情况对赔偿额度进行调整。 履约保证金签订合同时或之前预先支付的，根据工程合同履行约定分期返还，一般不计利息。双方合同到期或者依法解除时才予以退还。不具有双倍返还或者独立于建筑施工合同的性质。但是针对履约保证金可以约定双倍返还，此时就具有定金性质，实践中也有相关案例。但基于建筑工程合同的甲乙双方地位，相对难实现。 1
违约金责任和定金罚则能否并用 魏少永郝德萍 [案情] 2006年11月，红星摩托车销售行(以下简称"摩托行")与某摩托车生产厂家签订了一份摩托车购销合同，双方在合同中约定：摩托行向生产厂家订购某种型号的两轮摩托200辆，货款为120万元，摩托行向厂家支付定金20万元;如任何一方不履行合同应支付违约金30万元;摩托行在货到后10日内支付其余的货款100万元。临近春节，摩托车销售形势趋好且另一销售公司开出较好的价格，该摩托车生产厂家就将此批货物予以调卖，但对摩托行称货源紧张，要求迟延履行。摩托行在得知该生产厂家要求迟延履行的内情后，认为错过了销售旺季，使合同目的不能实现，要求生产厂家承担违约责任，未果。摩托行遂以摩托生产厂家违约不能实现合同目的为由提起诉讼，要求解除合同，请求法院判令该生产厂家支付违约金并返还定金。在诉讼中，摩托车生产厂家同意解除合同并双倍返还定金，但不同意支付违约金。 [分歧] 法院在审理过程中，对原告要求违约方支付违约金并返还定金的诉讼请求是否应予以支持，存在两种不同的意见： 第一种意见认为，根据合同法的规定，在当事人既约定违约金又约定定金的情况下，一方违约时，非违约方不得同时适用违约金和定金条款。因而，对原告要求对方承担违约责任的请求予以支持，而对其要求返还定金的请求不应予以支持。 第二种意见认为，虽然违约金责任和定金罚则不可并用，但非违约方选择违约金责任请求后，并不影响其要求对方返还定金的权利。故对摩托行的诉讼请求应予支持。 法院肯定和采纳了第二种意见。 [评析] 本案涉及经济合同中违约责任条款和定金罚则的适用问题。 我国合同法第一百一十六条规定："当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。"根据合同法的这一规定，我国法律是排斥违约金责任和定金条款的并用的。我国担保法也有类似规定。 根据合同法和担保法的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这一规定通常也称为定金罚则。 一般来说，定金属于担保物权的范畴，其功能在于担保债权的实现，督促当事人积极履行合同。但根据定金罚则，一旦合同一方当事人不履行合同约定的债务，定金就转化成一种违约责任形式，由违约方依定金罚则承担违约责任。因此，如果合同中既约定了违约金责任，又约定了定金条款，在一方当事人违约时，二者在性质、功能等方面相同，都是针对违约行为而适用，适用其一，即可达到补偿非违约方损失的作用。如果二者并有，其数额可能会远远超过因违约所造成的实际损失，这就加重了对违约方的惩罚，可能使非违约方获得不当得利。所以，我国法律排斥二者的并用，而要求非违约方在违约金责任和定金罚则中选择一种要求违约方承担。 这样，在同时约定违约金责任和定金条款的合同中，一方违约时，就要求非违约方应根据合同约定的具体情况，选择最有利于保护自己合法权益的形式来要求违约方承担。本案中，双方约定的违约金责任为30万元;适用定金罚则，违约方生产厂家应双倍返还定金40万元，
题纲一、定金的性质二、定金的适用1．定金是主合同的从合同2．定金与违约金的关系3．定金与损害赔偿金的关系4．合同履行情况下，如何适用定金罚则5．合同不履行情况下，定金罚则的适用6．约定给付定金的一方没有给付定金，合同是否生效7．双方当事人经协商解除合同时是否适用定金罚则8．不可抗力，意外事件造成合同不能履行时，是否适用定金罚则9．关于定金的适用范围摘要定金作为一种担保形式，是债务履行的担保。根据我国有关法律规定，定金既有成约定金、证约定金的性质，也有立约定金、违约定金、解约定金的性质，还有预先给付的性质。定金同其他几种担保形式相比，其特点表现在：①定金合同以货币为标的。保证是以一定人的信用作担保，抵押、质押、留置是财产担保，只有定金以货币为标的，是以一定数额的金钱作担保。②定金合同是实践合同在几种担保形式中，保证和抵押原则上属于诺成性合同，只要双方当事人的意见表示一致，就担保的内容达成协议，抵押物按法定程序进行登记，合同即告成立。只有定金合同、质押合同是实践合同，也就是说除了双方达成协议外，当事人还必须实际交付，定金合同方能成立。③定金是一种部分担保按照法律规定，定金的数额不能超过主合同标的金额的20％，因此，定金的担保作用是有限的，当一方不履行合同时，另一方从定金中得到的补偿只是一部分。关于定金的适用，从审判实践中可知，适用定金较多的合同是买卖合同、承揽合同、建设工程承包合同、勘察设计合同等。定金是主合同的从合同，定金和违约金不能同时适用，法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，该条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。因为适用定金实际上是同给付违约金一样具有惩罚性，那么，对于同一违约行为，既适用定金又交付违约金，就等于一个违约行为受到双重处罚，显然有失公平，因此两种不宜并用。但定金责任和损害赔偿责任可以同时适用，因为我国合同法在违约责任一章同时规定了损害赔偿责任和定金责任，从立法本意考虑，应该是允许定金责任和损害赔偿责任同时并用的。定金作为一种担保形式，是指合同当事人约定的一方向对方给付定金（即一定的款项）作为债权的担保。合同履行后，定金应当返还，或抵作价款，给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金，接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。但在实际操作中，如何适用定金罚则？哪些情况下可以不适用定金罚则？适用定金罚则后，合同是否自然解除，一方仍要求继续履行应否支持等都是经常遇到和迫切需要解决的问题，本文仅就定金的性质和适用试论拙见：一、定金的性质定金罚则如何适用是由定金的性质决定的。定金作为担保的一种形式，除了具有担保的共同特征外，还具有履约情况下的预先给付性和违约情况下双方均可适用的制裁性。我国《民法通则》、《合同法》和《担保法》对定金的性质和作用均有明确规定。从这些规定可以看出，当合同履行后，定金应当抵作价款或者收回，即体现了预先给付性。当给付定金的一方不履行合同时，便无权要求对方返还定金，这是因为给付定金一方不履行合同即是违约，应当就其违约行为负损害赔偿责任，但既然双方已约有定金，则守约方可径直占有定金作为损害赔偿，在这种情况下，定金便成了给付对方的违约金。当接受定金方不履行合同时，即应向给付定金方负损害赔偿责任，应向定金支付方支付与定金数额相同的损害赔偿额。此外，由于定金给付方没有违约行为，定金收受方应将原收受的定金如数退给定金给付方，所以，接受定金方不履行合同时，应向定金给付方双倍返还定金，这就是定金的违约制裁性，这种违约制裁性还含有解约定金的性质，即指以定金为保留解除权的代价，交付定金的一方可以以丧失定金而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还为代价解除合同。[!--empirenews.page--]从我国《民法通则》第89条第3项和《担保法》第89条的规定看，定金是债务履行的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，从《民法通则》和《合同法》关于当事人违反合同承担责任的方式看，在适用此类关于定金的规定上，没有规定当事人要求继续履行合同的，另一方当事人还要继续履行合同。因此，从我国法律规定看，定金既有成约定金的性质，也有违约定金、解约定金的性质，还有预先给付的性质，合同履行后应当抵作价款或者