试论沉默权在我国实施的必要性和可行性

浅论沉默权 （一）沉默权的由来 许多人对“你有权保持沉默”这句美国警察式的告知已耳熟能详，甚至把沉默权等同于美国的“米兰达规则”。其实，据有关学者考证，从立法上最早确立沉默权制度，起源于17世纪的英国。当时星座法院在审理约翰.李尔本出版煽动性书刊案时，以被告人拒绝宣誓为由，判定被告人犯有蔑视法庭罪。但两年后议会掌权，议会经审理认为星座法院的判决不合法，并判决禁止在刑事案件中强迫被告人宣誓，其理由是：任何人都不得被强迫宣誓回答使他的生命或自由处于危险之中的问题，随后被告人有权保持沉默遂成为英国刑事诉讼中的一项制度。但一提及沉默权却不能不提美国的沉默权，由其是将沉默权制度在美国推到极限的“米兰达规则”。1996年由美国联邦最高法院对米兰达等四起案件一并进行了评议，于1966年6月13日由美国最高法院的9名大法官以5比4的表决结果确立了著名的“米兰达规则”，其要求警察在对犯罪嫌疑人进行讯问前，必须先告知四句话：你有权保持沉默；如果你选择回答，那么你所说的一切都将用作对你不利的证据；你有权要求律师在讯问时在场；如果你没有钱雇请律师，将为你指定律师。如果警察在讯问犯罪嫌疑人之前没有向他作上述的告之，犯罪嫌疑人的供述将被法庭作非法取证被排除。米兰达规则把英国17世纪确立并由美国宪法第五修正案重申的以“反对强迫性自我归罪”为基本内容的“默示”的“审判”沉默权制度演变为“明示”的“审讯”沉默权制度，从而使西方沉默权制度发展到了“颠峰”。 ; （二）沉默权的概念 什么是沉默权？对这一问题的回答，构成了沉默权本质领域的追问。即从现象到本质的推论。本质是事物的内在联系，是决定事物存在的根据；现象则是事物的外在表现和外部联系。根据这一理论，沉默权的现象是指能够凭直观的方式可以认识的沉默权的外部因素联系的总和，是直观的感性对象。 就沉默本身而言，沉默是一个人不说话或者停止说话的状态；那么沉默权就是享有这种状态的权利。在司法活动中，沉默权就其表相而言，一方面表现为任何人有权在对他的审判中不提供证据；另一方面表现为不能强迫任何人作不利于本人的供述，比如，如果一个问题是由某个试图发现一项罪行是否已经发生以及是谁所为的人提出，那么任何人拒绝回答这样的问题都不构成任何犯罪，也不能因没有回答这样的问题而成为相反的评论对象。有这两方面，让人们很容易感觉到沉默权是以消极的形式反对自证其罪的行为。但众所周知，美国总统克林顿因与白宫实习生莱文斯基有不正当的性关系而被独立检察官穷追猛打，这一诽闻被众多媒体炒得沸沸扬扬，传遍世界各地，从诸多报道中，我们并没有看到有哪家批露过：被传唤的克林顿因享有沉默权而拒绝回答检察官的提问。独立检察官斯塔尔一而再，再而三地传唤克林顿，他都规规矩矩地接受了询问，尽管他表现得颇不耐烦，但还是非常不情愿地逐一回答了检察官的提问。由此看来，在沉默权盛行的美国，即使贵为总统，也未必真的享有这种保持“不说话或者停止说话的状态的权利”；沉默权这种“以消极的形式反对自证其罪”的本质并不具备大众宣传的价值。这与沉默权被世界各国（包括联合国在内）所关注的形势是很矛盾的，因此我们需要将沉默权的各个方面进行剖析，通过各个片面来总结全面，全方位的来了解它的内部联系。 沉默权的本质是指深藏于沉默权现象背后，一致于凭直观的方式无法把握的沉默权的内在联系，是人们可以感知的沉默权的外部联系的真实本源的主观把握和理性抽象。要了解其本质的具体内容，就要从它的根源来探讨。自从意大利刑法学家贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》中提出“无罪推定原则”后，“无罪推定原则”几经发展，已被各国公认为刑事诉讼法通行的一项原则，并为联合国所提倡、通行使用，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前应有权被视为无罪”。而沉默权的理论根据正是“无罪推定原则”。沉默权只有拥有了“……被视为无罪”的理论根据和前提下才能保证人拥有不说话或停止说话的状态的权利；才能使人因行使这种权利而免受被作为相反的评论对象。由此可见，沉默权是无罪推定的重要内容，也可以说它是被告人在刑事诉讼中依法享有的一项独立的诉讼权利。因为无罪推定原则除是刑事诉讼中的基本原则外还是被告人首先享有的一项独立的诉讼权利。 沉默权在美国的经典案例就是米兰达规则，米兰达规则的核心内容在于要求执法人员在询问犯罪嫌疑人之前必须明确告知对方有权保持沉默和有权咨询律师，以便保护被指控者的宪法权利，但是严格地就功能效果而言，米兰达规则属于证据排除规则，即凡是没有遵循上述规定而获得的被告人供述，不具有可采性，一律排除在刑事诉讼的大门之外。这项证据排除规则的基础是一个法律上的推定，即凡是没有事前告知沉默权和律师的讯问口供都应被推定为不具有自愿的口供，因此不得采纳。由此经典案例可以看出沉默权的本质上具有排除证据的性能，属于证据排除规则的一种。 从以上三个方面可以看出沉默权的表象是多种多样的，而它的本质也透过各个方面的表象显现出来，它既是一种用消极的形式反对自证其罪的行为，又是被告人享有的一项独立的诉讼权利，同时还是证据排除规则的一种。综上所述，沉默权就是被追诉者基于无罪推定原则在刑事诉讼中就相应情况下能够排除不利于自身的证据并使其享有不说话或停止说话以及委托律师和律师在场保护其权益的一项独立的诉讼权利。 （三）沉默权确立的背景及其存在的环境 我们了解了它的由来，又分析总结了沉默权的概念，知道沉默权是一个外来事物，我国目前还没有相应的法律规定此项权利，那么沉默权能否在我国的法律链条中被确立并得到发展呢？这还需要我们首先来了解沉默权在“原产地”的生长背景及生长环境。 最早确立沉默权的英国，在17世纪时之所以能确立沉默权，是因为当时议会掌权，代表资产阶级利益的议会要推翻封建的法律制度，用本阶级意志形成的法律来维护本阶级的利益。英国的沉默权在此环境下而产生，它是资产阶级法律制度的产物。美国的沉默权的确立也是有其历史背景的。20世纪以来，美国警察的刑讯逼供行为越来越引起美国社会的关注，美国的一些组织和机构在20世纪30年代进行了一系列调查，结果表明，在那一时期，警察在询问中经常使用踢打、鞭抽等刑讯和所谓的“第三级”折磨方法，来获取犯罪嫌疑人的口供，直到20世纪中期，这种状况仍未得到明显改善。面对刑讯逼供的泛滥，美国最高法院在司法活动中作出了一系列反应，其中沉默权的经典案例——“米兰达”一案就是其中重要的反应之一。美国最高法院为制止刑讯逼供的泛滥，通过对“米兰达”一案的审理，澄清了司法和执法实践中存在的一些模糊的问题，从而确立了美国式的沉默权。沉默权的确立、生存和发展都是在英、美两个国家，并且是在特殊的历史背景和特定的环境下确立、生存和发展的；英国是代表资产阶级利益的议会为了维护本阶级的利益，美国是在这一基础上制止警察的非法刑讯逼供、保护人权。 沉默权出生在资本主义国家，其法律环境是英美法系，它是在英美法系的法律框架和法律链条当中生存、发展的。而英美法系的法律制度与我国的社会主义法律制度是有差异的。首先，是个人本位与集体本位的差别：这个问题在刑事诉讼中具体表现为处理刑事案件时是偏重于社会整体利益的保护还是偏重于个人权利的保护。在我国长期以来，刑事诉讼仅仅被作为与犯罪作斗争的手段，刑事诉讼的目的只是为了保护国家利益、社会利益和被侵害者的利益，而没有考虑对被追究刑事责任的人的利益的保护。英美法系中的各个资本主义国家的法律比较我国更侧重于对私有财产和个人利益的保护。沉默权问题就或多或少的涉及社会利益与个人利益哪一个更需要保护的问题。如果赋予犯罪嫌疑人沉默权就意味着保护个人权利至上，而不赋予其沉默权则意味着集体利益至上。因此是否确立沉默权规则，就是个人本位与集体本位的争论。显然我国的法律更偏重于集体本位，这与沉默权诞生的英美法系偏重于个人本位是有差别的。其次，是庭审主义与裁判中心主义的差别：在职权主义诉讼中，认为法院的的审理范围，虽应受不告不理原则的限制，但审判的作用在发现实体的真实，以确定国家具体的刑罚权的有无，与检察官起诉犯罪的目的是一样的。于是认为侦查和审判的目的都是为了使裁判所认定的事实，适用法律正确，即以裁判为中心。侦查和审判，只具有继承关系，且在审判阶段，应由法院依职权进行诉讼，调查证据。而在当事人主义诉讼中，认为刑事诉讼只是诉讼的一种，法院的职责，只是判断当事人的争端。在判断争端前，应防止偏见和预断，于是实行起诉状一本主义；而且判断争端的心证，必须在公开的法庭上，经过调查证据而形成，本着当事人辩论原则、直接审判原则、言辞审理原则的精神，以庭审作为中心。采取庭审中心主义的英美法系，认为法院的心证，应当在公开的庭审中形成，并本着当事人主义的精神，法院的心证，也应当在听取当事人双方的陈述而形成。为了排除预断，采取起诉状一本主义，不得附具足以使审判者产生预断的可能性的材料，并且为了避免法官的心证在调查前形成，于是在诉讼程序上设有种种规定。采取裁判中心主义的大陆法系，认为起诉的事实是否真实，如何加以查明，如何作出公平的裁判，属于法院的职责。所以一切诉讼程序，都是以寻求公正裁判为中心。法院判断证据证明力的心证，并不以在公开的庭审中取得的为限；另外，证据不经直接审理，法院无法形成正确的心证，仍不能作为判决的依据。庭审中心主义与裁判中心主义相比，庭审中心主义更有利于刑事诉讼证据规则的建立，裁判中心主义则不利于刑事诉讼证据规则的建立，尤其是证据排除规则的确立。由前述可知，沉默权规则正是一项证据排除规则。而从观念和实践中看，我国的刑事诉讼应属于裁判中心主义。 （四）我国应不应该确立沉默权制度 我国的法律环境与沉默权的生长环境是不太相匹配的，那么我国应不应该引进沉默权呢？从以上叙述中，我们已经知道：沉默权是无罪推定原则的内容之一，还是一种证据排除规则，同时也是保护人权的一项内容，被国际社会所提倡。但由于我国受大陆法系审判模式的影响，我国在刑事诉讼立法并未设置较为系统而规范的排除规则；而基于两大法系诉讼模式优势互补的需要，设置证据法上的排除规则有助于维护社会公共政策、公序良俗，有利于提高审判效率，有利于增加司法审判上的透明度，增加社会对司法公正的信心，这也是我国司法改革的一个方向。所以我国是应该引进沉默权的。 首先，确立沉默权可以使我国的刑事诉讼制度与有关的国际条约相一致。这是将来与国际接轨必不可少的一步。反对强迫自证其罪的规则在《公民权利与政治权利国际公约》中有明确规定，《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第14．2段规定少年刑事被告人应享有“保持沉默的权利”，这两个公约都是我国已经参加的国际公约，我国应当结合国情加以遵行。因此，在法律上确定这一规则是我

是否可以给被告人沉默权一、沉默权的概念及内涵。

沉默权也被称为反对强迫自证其罪的特权或拒绝作证的特权。

其实质是在尊重犯罪嫌疑人、被告人尊严的前提下，保证供述的自愿性。

它包括三个方面：第一，被告人没有义务提供可能对控方或法院不利的陈述或其他证据，控方不得以任何不人道或有辱人格的方式强迫被告人就案件事实陈述或提供证据；第二，被告有权拒绝回答检察官的讯问，并在讯问中保持沉默。

警方、检察官和法官应当及时告知嫌疑人、被告人，由于嫌疑人、被告人行使这项权利，因此不允许对犯罪进行推断。

第三，被告人有权对案件事实作出对自己有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在他意识到自己行为的后果时出于他的真实意愿作出的。

法院不得将被告人的陈述作为终局裁决的依据，该陈述不是出于自己的意愿，而是在外部胁迫压力下作出的。

二、我国被告人沉默权制度的不良现状及根源。

在刑事诉讼中，由于我国一直把辩证唯物主义认识论中的“实事求是”作为证据法的唯一理论基础，我国大多数立法者和司法工作者否定“沉默权规则”的合法性，忽视了被告人自由供述的意志决定和选择。

沉默权规则作为刑事诉讼证据规则之一，最初要求司法机关不得强迫被告人对自己作出陈述，不得因被告人的沉默或故意作出虚假陈述而迫使被告人承担任何不利的法律后果。

然而，这一规则尚未在中国的刑事诉讼中得到公开承认和实施。

相反，它也受到了遏制和阻止。

当然，这可能是我们的理论家和立法者对辩证唯物主义认识论的片面理解造成的。

他们认为，被告人的沉默权与基于辩证唯物主义认识论的“实事求是”和“以事实为基础”的原则之间存在着内在的矛盾和冲突。

因此，我们的立法者只会在刑事诉讼法中规定嫌疑人接受调查人员讯问时应如实回答。

立法者指出，西方国家根据无罪推定原则扩大了被告人的沉默权，但沉默权与无罪推定一样是不正当的。

我们怀疑刑讯逼供是严格禁止的，但嫌疑人对调查人员非常怀疑。

问，应当如实回答，有罪就有罪，无罪就无罪，罪重就罪重，罪轻就罪轻，是否坦白，是衡量有无悔过表现的一把尺子，坦白可以从宽。

论沉默权沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。

该制度在世界上很多国家都已经确立了，而我国的一些学者也就此进行了长期的争论。

本文作者将从自然法基础方面对沉默权的产生和确立过程进行论述，并对一些现实问题进行必要的阐述。

第一部分沉默权的理论基础一、自然法的基本法则人是自然平等的，不分性别、种族、语言、宗教、政治或其他见解、财产、出生或其他身份或身体等任何区别。

但就自然状态而言，所有人都有危害他人的意愿，这源于人天性上的贪恋，或是意见上的分歧。

冲突，或是战争在这种情况下都是不可避免的。

人同时又是趋利避害的，而在各种自然的“害”中的“至害”就是死亡。

一个人尽全力去保护他的身体和生命免遭死亡并不是荒诞不经的，也是不应受到指责的。

可以看到，自然权利的首要基础就是：每个人都尽可能地保护他的生命。

而各项自然权利中的核心权利就是生命权。

显而易见，永久的战争与人类的保存或是个人的保存是不相容的。

由此，可以得出自然法的基础，就是：当和平可得的时候就寻求和平，当和平不可得时，就在战争中寻求救助。

从这条基本的自然法中可以得出：所有的人必定无法维持他们对所有东西的权利，必须转让或者放弃某些权利。

因为如果所有人都坚持他们对所有东西的权利的话，那就必定会出现这种情况：一些人去攻击另一些人，而后者又会对前者进行反抗。

他们这样做都是为权利所驱使的，战争也由此而来。

因此任何人如果不想放弃他们对所有东西的权利，那就是在做有违和平的事，换言之，他们的行为是有违自然法的。

二、有关协议的几个问题（一）协议的自然法理论放弃权利有两种情况：或者简单地放弃，或是将权利转让给其他人。

两个或两个以上的人相互转让他们权利的行为叫做契约。

①在每一个契约中，或者是双方立刻按照他们约定的那样去做，以至于谁也没有对另一方给予信任；或者是一方履约了，而另一方被给予了信任；或者谁也没有履约。

当双方立刻履约时，契约随着这种履约而终止。

为何沉默权在我国难以建立【摘要】在2013年3月通过的刑事诉讼法修正案再次引出对沉默权应否确立的讨论。

关于沉默权的讨论一直不断，各方学者从不同的角度讨论应否确立，但却并未得出一个统一的结论。

不过我国现行法律制度并不承认沉默权，这也是无可置疑的，原因也是多方面的。

【关键词】沉默权；文化传统；诉讼模式沉默权，既属于犯罪嫌疑人、被告人的权利，更属于一项制度，它与一个国家的法律制度、法律文化、司法实践等各方面紧密相连。

沉默权在我国难以建立有以下几方面的原因。

一、文化传统原因纵观已经建立沉默权的国家中，其文化传统中宣扬的是个人权利之上的法律观念，市民社会相对强大、权利本位的一个社会。

西方传统文化起源于资产阶级的发展伴随着反封建反宗教迷信神学逐步形成的。

伴随罗马法的复新，自然法学派的开始，在西方社会中，私权至上、个人权利至上权利观念已无法动摇。

而在中国，始于夏朝终于清王朝封建社会，在此期间，建立的一直是个中央集权的强权社会，提倡的是国家、集体荣誉观。

中国传统文化上下五千年，孔孟儒学乃为国人所崇尚之国学。

其崇尚“和”，以“和”为贵，强调公众和社会的多元利益，而对于个人私权利的保障是相对缺乏的，讲究“群体主义”和“整体和谐性”，重义而轻利。

为此，个人并非独立于社会而存在，更非以个体的自然人独立存在的，而是作为社会整体的组成部分之一，个人权利充分而非必要。

因此历史演进潮流便向着集体主义，社会利益高于个人利益的方向迈进。

这种传统的中国特色现实，不允许个人的任何利益优先于国家惩罚犯罪的需要，更不能容忍已经成为权力约束对象的犯罪嫌疑人和被告人的私权力对抗国家公权力。

由于沉默权制度的灵魂是个人权利至上，因此，要在我国构建沉默权首要解决的问题在于集体主义、国家主义的观念。

二、传统诉讼模式的影响沉默权始于英美法系，建立在当事人主义诉讼模式上，在此模式上强调的是控辩双方的平等、力量的平衡，法院的居中审判。

在当事人主义诉讼模式中，沉默权制度与另一灵魂制度无罪推定紧密联系在一起，共同构建沉默权制度。

法学研究作者简介：严音莉，法学硕士，安徽财经大学法学院讲师，研究方向：国际法、刑法。

三、我国沉默权制度的完善那么，在我国的司法实践中是否真正实现了严禁刑讯逼供与如实回答之间的平衡呢？答案显然应是否定的。

刑讯逼供的情形可以说是屡见不鲜，而在这些刑讯逼供的案件中，刑讯逼供者被依法查处的，却是寥寥无几。

因此，在执法者面前，如实回答占据主导地位，严禁刑讯逼供常常处于虚无状态而落空。

在严禁刑讯逼供与如实回答之间之所以没能实现平衡，其原因可能有几个方面。

首先，在具有几千年的封建法制传统的我国，依靠口供办案似乎已习以为常。

在犯罪嫌疑人的口供可以作为犯罪证据的情况下，如果犯罪嫌疑人不愿主动交代犯罪事实，那么沉默权的规定无疑增加了我国公安机关破案的难度。

公安人员为了能够快速破案，降低破案的成本，破案人员往往就一方面置严禁刑讯逼供于不顾，另一方面又想方设法让犯罪嫌疑人如实回答。

其次，法律所规定的严禁刑讯逼供的含义并不明确。

何谓刑讯，法律并没有给出确切的概念和范围，对犯罪嫌疑人进行殴打讯问，属于刑讯；但对犯罪嫌疑人进行轮番讯问，不让犯罪嫌疑人休息，是否属于刑讯呢？对犯罪嫌疑人进行冷漠、猜疑等精神折磨是否属于刑讯呢？如果犯罪嫌疑人患有重病急需治疗，但不让其治疗仍对其进行讯问，又是否属于刑讯呢？其实，使犯罪嫌疑人处于痛苦之中而使其供述的手段与方法可谓多种多样，决不仅限于殴打之类。

所以，破案人员要想规避“刑讯逼供”，非常容易。

再次，“如实回答”难以把握。

一方面，何谓“如实”并不明确；另一方面，犯罪嫌疑人是否如实回答了，究竟应由谁来判断，没有标准。

犯罪嫌疑人即使已经做到了如实回答，但如破案人员认为嫌疑人并没有如实回答，继续讯问、反复讯问，如何处理。

破案人员为了能够保证从嫌疑人得到的口供是他们所期待的“真实”，往往就充分利用嫌疑人有如实回答的义务而反复讯问，嫌疑人则往往又会由于被认为违反了如实回答的义务而甚至被刑讯。

犯罪嫌疑人有时为了让破案人员相信其供述是真实的从而摆脱痛苦而不得不虚假招供，从而导致冤案。