浅议传闻证据的例外
【摘 要】当今以证据规则严密而著称的英美等国家在长期的司法实践中积累了大量的证据规则经验，已经形成了原则上排除传闻证据和一系列的例外规定。如今的传闻证据规则因设立了大量的例外情形而变得繁杂难以掌握。我国目前正在大量地研究和制定证据法，对该规则的涵义及确立的理论依据加以考察具有十分重要的理论和现实意义。
【关键词】非法证据排除；传闻证据；判例法系
中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1006-0278(2012)04-078-01
一、传闻证据规则的涵义
传闻证据规则是英美法系证据中非常重要的一个规则。它是关于传闻证据的排除规则，即除非有法律明文规定的例外情形存在，否则传闻证据就不具有可采性，不能在审判中作为证据使用。按照美国证据学家华尔兹教授的观点，传闻证据有广义、狭义之分。
广义的传闻证据是指“在审判或听证时作证的证人以外的人所表达或作出，被作为证据提出以证实其所主张的事实的真实性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为。”由这个定义可以推导出传闻证据包括三种形式：口头传闻、书面传闻、行为传闻。狭义的传闻证据专指“陈述”而言，包括口头陈述和书面陈述，是指证人不是陈述其亲身经历的事实，而是转述传闻
的内容。
二、传闻证据规则的例外
是否所有的传闻证据规则都一概的加以排除呢？答案当然是否定的。实际上，将具有很高证明价值的陈述从传闻证据中分离出来和发展的传闻证据的例外情况，是明确的历史发展趋势。如果采用严格的传闻证据规则而导致无法使用传闻证据，很可能造成一方当事人败诉，这是否公平是值得怀疑的。因此，在传闻证据规则确立的同时，一些例外的情形也被确立下来了。《美国联邦证据规则》共列举了30种传闻证据规则的例外。这些例外可分为两类：不必出庭的例外和无法出庭的例外。所谓不必出庭的例外，是指即使直接了解案件情况的证人可以出庭作证，传闻证据也可以被采纳，其实质上从立法上正式肯定了此类传闻证据的证据能力。属于此类例外有24种之多，如：当场的感觉印象；激奋的言词等等。所谓无法出庭的例外，是指直接感知案件事实的人能否出庭作证。如果能够出庭作证，传闻证据规则就不具有可采性；如果不能出庭作证，这项传闻证据就具有可采性。包括：陈述人由于死亡；身体或精神上的疾病等等。在司法实践中，由于例外太多，一方面导致传闻证据规则烦琐而复杂，另一方面导致了传闻证据规则的运用空间日益缩小。
【重要知识点】司法考试刑诉法精讲：传闻证据规则
司法考试刑诉法复习指导：传闻证据规则。2017-2018年司法考试复习之初，我们为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！
传闻证据规则，也称传闻证据排除规则，即法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。根据这一规则，如无法定理由，任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈述，不得作为认定被告人有罪的证据。
所谓传闻证据，主要包括两种形式：一是书面传闻证据，即亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言，及警察、检察人员所作的（证人）询问笔录；二是言词传闻证据，即证人并非就自己亲身感知的事实作证，而是向法庭转述他从别人那里听到的情况。之所以排除传闻证据，主要理由是：一是传闻证据有可能失真。传闻证据因具有复述的性质，可能因故意或过失导致传述错误或偏差；二是传闻证据无法接受交叉询问，无法在法庭上当面对质，真实性无法证实，也妨碍当事人权利的行使；三是传闻证据并非在裁判官面前的陈述。基于直接言词原则，证据调查应当在法庭上进行，以保证裁判官能够察言观色，辨明真伪。但对于传闻证据，由于裁判官未能直接听取原陈述人的陈述，无法观察原始证人作证时的表情和反应，因而很难判断真实性和准确性，故而予以排除。法律教育网
我国刑事诉讼法第59条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。这表明从原则上确认了证人应该出庭作证，如果证人不出庭而只提交书面陈述的，应视为不具有证据能力。但是，刑事诉讼法第187条规定，公诉人、当事
人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。第190条又规定，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。该规定表明，在立法上似乎又允许一部分证人可以不出庭作证。由此可见，我国现行立法并没有规定传闻证据排除规则，只是部分地体现了该规则的精神。
传闻证据规则的理论与适用
一、传闻证据规则的理论
传闻证据规则是英美证据法中的一项古老、重要的基本规则，起源于英国，与陪审团制度一起被认为是英国证据法最重要的特征。它产生的前提是陪审团制度的发展（由原来的陪审团成员既控告犯罪又证明犯罪事实，发展为证人和陪审团成员严格区分），确立的基础是诉讼职能的划分（调查职能和审判职能的分离）。经过数百年的发展，从先是禁止使用口头的传闻证据，继之以禁止使用书面证言，到大约1675年，反对传闻证据的规则逐渐定型。1700年，英国法院确立明确的传闻证据规则：如果证人能够亲自出庭作证的话，庭外陈述即使经过宣誓也不得使用。[1]直至今天，传闻证据规则发展为包括“传闻证据不可采”的一般规定和“传闻的例外”两方面的内容。
（一）一般规定
传闻证据规则又称传闻规则、反传闻规则、传闻法则、传闻证据排除规则，是英美证据法中最重要的排除法则之一，是指在诉讼程序中，除法律认可的例外情况之外，法庭原则上会排除将传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。换言之，不论是以口头、书面或其他表达方式作出的任何庭外陈述，如果是为了证明其所述事实的真实性，除非属于法律所认可的例外情况，否则根据传闻证据规则是不能够被采纳的。简言之，即除法律规定情况外，传闻证据不具有可采性。
排除传闻证据的理由，首先是基于对这类证据价值的担忧，[2]并非因为它不相关而是因为它不可靠和不可信。在英美法中，证人作证必须具备三个要件，即证人宣誓、亲自出庭作证、接受交叉询问。而传闻证据未经宣誓和正式确认，且未给予对方反询问的机会，而反询问是对抗制诉讼的真谛。因此，如果采用传闻证据，一方面对抗制诉讼势必在一定程度上流于形式，另一方面证言的真实性无法保证，可信程度得不到检验。其次，传闻证据本身存在固有缺陷，具有伪造的可能性或误传的危险性。再次，为了防止陪审员听信传闻证据而作出错误的裁判[3]传闻证据与陪审团审理的方式密切相关。由于陪审员并非法律专家，不具有良好的法律素养，不可能象训练有素的法官那样正确判断如何衡量未经交叉询问检验其可靠性的证人的陈述，因此将其排除对于确保定罪的准确性以及防止对无辜者定罪来说是必要的。
传闻证据规则的理论和适用
传闻证据规则是指在法律上，关于传闻（即从第三方或其他渠道获取的间接消息）证据的使用和适用的一系列法律原则和规则。传闻证据规则旨在保护证据的可靠性和公正性，以确保法庭能够获得真实、可信的证据来支持审判过程。
1.不可靠性原则：传闻通常被认为是不可靠的，因为它们可能包含误导性或不准确的信息。因此，在法庭上，传闻通常被视为不可靠的证据，需要更多的证明来支持。
2.被动证明原则：传闻证据通常是由证人主动提供的，而不是在法庭上以被动方式出现。被动证明是指证据以法院可接受的方式呈现，例如，通过证人作证或以书面形式呈现。因此，传闻证据可能需要通过其他途径转化为被动证明才能在审判中使用。
3.直接证据原则：法庭倾向于接受直接证据而不是传闻，因为直接证据更容易评估和核实。直接证据是指直接观察到的事实或事件，可以直接与案件相关联。相比之下，传闻是通过第三方或其他渠道传递的间接消息，可能存在误解或失真的风险。
4.公正听证原则：法庭应该确保听证程序公正、公正和透明。传闻证据可能无法提供足够的证明来支持审判过程，并可能引起争议和误导。因此，法庭通常限制或排除传闻证据的使用，以确保公正的听证。
适用于传闻证据规则的具体方案包括以下几个方面：
1.无权抗辩原则：传闻证据通常无法提供对方进行抗辩的机会。因此，法庭通常不接受传闻证据作为证明人有罪或者做出其他司法判断的依据。 2.间接证明原则：传闻证据通常是间接的证据，因为它是通过第三方或其他渠道传递的消息。法院通常要求通过其他证据来支持或证实传闻的真实性。
3.可靠性要求原则：传闻证据通常需要具备一定的可靠性才能被接受。法庭可能要求证据的提供者出庭作证，或提供相关的书面证明，以确保证据的可靠性。
4.判断权原则：传闻证据的使用与法官的判断密切相关。法官有权决定传闻证据的可接受性和适用性，根据各个案件的具体情况和法律的要求。
总之，传闻证据规则是为了保护证据可靠性和公正性而制定的一系列法律原则和规则。尽管传闻证据在一些情况下可能提供相关信息，但由于其不可靠性和受到的限制，法庭通常要求通过其他证据来支持或证实传闻的真实性。法官有权根据各个案件的情况和法律要求来判断传闻证据的可接受性和适用性。
