案例：医院视光学(验光配镜)中心是否构成无照经营

案例：医院视光学（验光配镜）中心是否构成无照经营

一、当事人的基本情况

台州市××医院，住所地：台州市椒江区××路××号，

法定代表人：梁××

毛××，男，住所：临海市古城街道办事处××路××号，

身份证号码：33262119700402××

二、案件基本事实

2002年2月7日，台州市××医院与宁波××××保健品公司（下称宁波公司）签订一份协议书，协议书载明：双方结成经营联盟，由台州市××医院提供技术和品牌，宁波公司提供设备和资金，建立视光学（验光配镜）中心；合作条件是台州市××医院提供新门诊大楼二间房屋及水电，由宁波公司负责对房屋进行装修，视光学中心的所有负债由宁波公司负责；根据需要台州市××医院提供视光学中心若干名医技人员，其工资奖金由宁波公司负担；宁波公司负责全部视光学中心的设备投入和流动资金，其设备损耗和折旧，添置设备，维修设备，与台州市××医院无关，全部由宁波公司负责；中心因商品积压导致亏损，全部由宁波公司负责，与台州市××医院无关；中心运行的人员开支、办公费用、业务招待等成本支出，全部由宁波公司负责；台州市××医院在中心的业务收入中框架眼镜营业额提成15％，接触镜类6％，消耗品5％，弱视治疗费及验光等视力检查费提成40％，双方按月结算，中心不涉及现有眼科业务，不涉及药物和手术治疗项目；为了保障台州市××医院的基本利益，无论经营状况如何，按照以上提成未能达到每年二十万人民币时由宁波公司补足差额后付与台州市××医院；中心货物由宁波公司负责采购；中心设立专用帐户，由双方共同管理。协议签订后，宁波公司因其他原因退出合作，由毛××在台州市××医院同意的情况下于2002年6月18日与宁波公司签订协议，协议载明：宁波公司退出合作，由毛××与台州市××医院成立合作关系，原宁波公司与台州市××医院的合作条件不变，由毛××负责投入和经营；现有和将来该合作项目的债权债务由毛××负责。2002年11月27日台州市××医院对毛××与宁波公司于2002年6月18日签订的协议予以确认。2002年2002年7月1日，台州市立医院椒江眼科医院视光学（验光配镜）中心开始经营活动，甲方按协议提供品牌、房屋、水电、7名人员 ，毛某按协议出资对房屋进行装修、购入验光机、电脑验光仪、综合验光台等设备，合计人民币70万元，并提供流动资金。 视光学（验光配镜）中心的主要业务是为客户提供验光配镜。自2002年7月1日至2004年2月底， 合计业务总收入1790425。7元（包括眼镜款 、 验光费 、 其他）、营业成本812526。5元、税金33149.63元、工资95200元、电费26367.01元、水费70128.73元，医院提成393130.84元、毛某所得359923.72元。

另查：台州市××医院于2002年8月1日取得台州市椒江区卫生局椒卫（2002）134号《关于同意××医院建立椒江眼科医院视光学中心的批复》，同意台州市××医院建立椒江眼科视光学中心，准许其从事筹建工作。

三、案件的查处程序及结果

2004年3月31日，办案单位执法人员对台州市××医院椒江眼科医院视光学（验光配镜）中心进行检查，发现该中心无照从事眼镜经营活动及相关配套服务，同日经主管领导批准，进行立案查处。办案单位根据调查掌握的证据，认为台州市××医院和毛××合作建立台州市立医院椒江眼科医院视光学（验光配镜）中心，并以其名义共同经营验光配镜，是营利性活动 ，应当办理营业执照，但当事人在未向工商部门申请登记注册，领取营业执照的情况下对外从事经营活动，其行为违反了《浙江省取缔无照经营条例》第二条之规定，属无照经营行为，根据《浙江省取缔无照经营条例》第十一条第一款之规定，责令当事人改正违法行为，并对台州市××医院处罚款120000元、对毛××处罚款60000元。

四、评析意见 （一）、对于此案的定性的认定

办案单位对此案的定性时产生不同的意见：

第一种意见认为台州市立医院椒江眼科医院视光学中心已经取得台州市椒江区卫生局同意设立，应属医疗机构，无需办理营业执照，台州市立医院同个人合作只是一种内部的经营方式，即便是未取得医疗机构执业许可证，亦不属于工商部门的主管范围，故工商部门无权查处。

第二种意见认为台州市立医院椒江眼科医院视光学（验光配镜）中心未取得医疗机构执业许可证并且不涉及现有眼科业务也不涉及药物和手术治疗项目，故不属于医疗机构，其对外从事配镜、太阳镜销售及相关配套服务等赢利性等经营活动应当办理营业执照，台州市立医院椒江眼科医院视光学（验光配镜）中心在未办理营业执照的情况下从事经营活动，属于无照经营行为，工商部门有权对之进行查处。

第三种意见认为不管台州市立医院椒江眼科医院视光学（验光配镜）中心是否属于医疗机构，其对外从事超越医疗项目范围之外的配镜及相关配套服务等赢利性经营活动，就必须办理营业执照，本案中当事人从事配镜、太阳镜销售及相关配套服务等赢利性经营活动，不属于医疗项目的范围，且当事人在协议中明确约定中心不涉及现有眼科业务，不涉及药物和手术治疗项目，况且在本案中，台州市椒江卫生局只是同意成立椒江眼科医院视光学中心，并非配镜中心，即便是同意成立配镜中心，卫生部门的行为亦属超越职权。当事人在未向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照的情况下对外从事经营活动，其行为属于无照经营行为，工商部门应当予以查处。

对于以上三种观点，办案单位经过充分考虑，并经多方认真讨论，最终采纳第三种观点，认为《国家工商局工商企字（1996）第133号关于医疗机构登记问题答复中已经明确指出“国家不再核拨经费，实行企业化经营的事业单位，包括医疗机构，均应办理登记注册，领取营业执照后方可从事经营活动”，况且在本案中台州市椒江视光学（配镜）中心并非医疗机构，其从事经营活动应当办理营业执照，因此办案单位对当事人作出上述行政处罚。

(二)、关于此案查处的意义

根据《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》、《无照经营查处取缔办法》及《浙江省取缔无照经营条例》的规定，工商部门具有对无照经营案件查处的职能。本案的查处，改变了原来工商部门无权查处医疗领域违法行为的观念，树立了包括医疗机构、法律服务机构等企业化事业单位从事经营活动都应当办理营业执照的新观念，开创了工商部门查处医疗领域违法行为的先例，对拓宽工商部门行政执法领域具有重大意义。

五、关于本案处罚主体认定的案后思考

办案单位认为台州市××医院和毛××合作建立台州市立医院椒江眼科医院视光学（验光配镜）中心，并以其名义共同经营验光配镜，认定台州市××医院和毛××作为无照经营的共同主体，笔者有不同的意见。办案单位作出如此认定的依据便是两者之间的协议，但是笔者认为判定两个主体之间是否存在真正意义上的合作关系应当以两者之间的权利、义务作为标准，而不能简单的以是否有合作协议作为标准。在本案中，根据台州市××医院与宁波××××保健品公司签订的协议书以及宁波××××保健品公司与毛××签订的协议可以看出，台州市××医院对于中心的经营活动不承担任何的风险，一切在经营中出现的风险都与其无关，中心平时的经营活动也与其无关，台州市××医院只是提供场地和一个品牌，但是台州市××医院却在不承担风险的情况下享受不对等的权利，包括至少20万元的收入，这20万元的保底数额的约定是一项保底条款的约定，依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第1款的规定，应当确认为无效，两者对权利、义务的约定违背了合作活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此从协议的内容上看两者并非一种合作关系，而应当认定毛××从事无照经营活动，台州市××医院为毛××无照经营活动提供便利条件。台州市××医院的所得只是其为毛××无照经营提供便利条件的所得，而不能认定两者共同从事无照经营行为，因此，在本案的处罚时应当认定只是毛××从事无照经营行为，对毛××无照经营行为作出处罚，至于对台州市××医院的行为应当认定为为无照经营提供便利条件的违法行为，对其应当根据《浙江省取缔无照经营条例》第六条及第十三条的规定作出行政处罚。