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2022刑法热点论文题目浅析依刑事法律规定而建构的犯罪构成摘要：我国传统的四要件犯罪构成体系是从苏俄犯罪构成理论“翻版”而来，是一个典型的“舶来品”，从这个角度而言，我国从来就没有过一个真正属于自己的犯罪构成理论。
在传统的四要件构成理论即将土崩瓦解，而德日犯罪构成理论一时难以被广大学者接受之时，我们应当立足于刑事法律的具体规定以及犯罪构成的基本特征和功能来建构属于我国自己的犯罪构成理论(即：犯罪客观方面———社会危害性———罪过)依此建构的犯罪构成是好是坏，检验的一个简便方法便是将其与精致的、备受不少学者推崇的德日三要件犯罪构成理论进行比较，若两者功能吻合，则这样的犯罪构成或许是可以被接受的。
关键词：犯罪构成;犯罪客观方面;社会危害性;罪过。
一、建构“本土”犯罪构成理论的背景。
我们知道，我国的犯罪构成从方法论到具体理论都可以说是从前苏联那里来的“舶来品”[1]。
“我们现在这个从苏俄刑法学引进的四要件犯罪构成体系，我认为已经完全丧失了它存在的合理性和正当性，应当彻底摒弃。
因为这个犯罪论体系实质上只是一个刑法学知识的编排问题，并且是刑法的一种定罪的逻辑关系，一种定罪的思维方法，因此这个犯罪论体系对整个刑法理论来说处于一种核心的地位。
在这种情况下假如我们不清除这种四要件理论，我们的刑法学就会受到影响，就难以有实质性的突破更谈不上突围。
”[1]440事实上，“随着各种改革方案的提出，四要件理论”一统天下“的局面，其实早就不存在了。
”[2]可以说，传统四要件理论近年来在一片声讨声音之下，至今虽未寿终正寝，但显然已经到了垂死挣扎的地步。
但是与此同时，备受不少学者推崇的德日犯罪论体系在我国也没有取得主导性地位，比如陈兴良教授说，“我认为我们现在刑法理论的一个重要任务就是要摒弃四要件理论，真正引入刑事责任的三阶段理论，只有这样我们的刑法学理论才会有广阔的发展前景。
”[1]440但实际上，陈兴良教授最后却提出了自己的“罪体———罪责———罪量”的三阶层体系，而非德日原本的“构成要件符合性———违法性———有责性”三阶层体系。
对犯罪本质的深层反思——以刑事和解为视角□张小海（中国政法大学刑事司法学院北京100088）摘要本文从苏联和我国刑法理论中的“社会危害性说”，对阶级话语霸权之下的“社会危害性”的再认识，以及刑事和解——法益侵害的内在要求几方面对犯罪本质进行了深入研究。
关键词犯罪本质刑事和解中图分类号：D924.1文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-009-04一、演进：从贝卡利亚到李斯特最早对犯罪的本质作出论述的是贝卡利亚，他说：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。
”①贝卡利亚首次从社会危害性的角度对犯罪的本质进行认识，揭开了“社会危害性”作为犯罪的本质理论的序幕。
但是，考察贝卡利亚身处的社会历史环境，这里的社会是指十七、十八世纪资产阶级革命时期奠基于社会契约之上的公民社会。
所以，贝卡利亚关于犯罪本质的界定，与其说是对“社会”的“危害”，不如说是对“契约”的违反。
这与苏联刑法理论后来确立的“社会危害性说”中的“社会”性质完全不同。
针对贝卡利亚这一社会学上的抽象的、非实证性的分析缺陷，费尔巴哈提出了“权利侵害说”，他认为犯罪的本质是对个人和国家的“权利”的侵害，从而把“社会危害”这一社会学语言转化为“权利侵害”的法学语言。
不难看出，权利侵害说是以启蒙思想家的人权理论和古典自然法思想为基础引伸出来的，其目的在于贯彻罪行法定主义并对以“社会危害性”为内涵的犯罪实质概念的扩张进行限定。
然而，权利侵害说重点强调了个人权利，如果将侵害国家和社会利益的犯罪也解释为侵害权利似乎过于狭隘，有些勉强。
“这种权利侵害说当然也把握了犯罪的一方面，但是在犯罪中也包含着很多难以明确说是权利侵害的部分。
”②基于此，比伦巴姆（Johann Michael Franz Bir-nbaum,1792——1872）引入了“法益侵害说”，他强调犯罪的本质在于对刑法所保护的一定利益的侵害。
比伦巴姆认为，法益的范围大于权利，法益不仅揭示了权利的实体内容，而且能够涵盖权利。
论犯罪故意的违法性认识内容提要犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。
违法性包括形式的违法性和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三种代表性学说。
文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法性的认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。
关键词犯罪故意/违法性/社会危害性正文要谈违法性认识，就要从犯罪故意和社会危害性说起。
我国刑法典第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成故意犯罪。
”犯罪故意与故意犯罪显然不能等同在一起，但两者关系密切。
犯罪故意作为一种心理态度，根据我国刑法典第14条规定，可以定义为，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。
如上所述，社会危害性认识是犯罪故意必不可少的认识内容，那么，是否只要行为人认识到了最低限度的社会危害性（在某种意义上就是一种反道德性）就可以认定其符合构成犯罪的主观要件，而不考虑其认识是否达到构成犯罪所需要的这样一种程度？这其实本质上还是一种主客观相脱节的表现，也容易产生作为犯罪故意的社会危害性认识与一般违法的社会危害性认识相混同。
为此，有学者提出了犯罪故意的违法性认识说，围绕这一问题并产生了几种不同的主张，笔者认为这里面存在着对社会危害性以及违法性认识在概念理解上的偏差和不一致，在不同的文章和不同的场合下使用的同一个词的范围和内涵并不总是一致，为此有的学者将违法性认识分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。
所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，从事实意义上来说，违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容。
也有人将其称为实质违法性与形式违法性，我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代。
刑法学教学参考文献目录刑法学教学参考文献目录一、刑法学教材1．高铭马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高度教育出版社2000年版。
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专题一近代刑法理论一、启蒙主义的刑法思想中世纪刑法：法与道德不可分、罪刑擅断主义、以死刑和身体刑为中心的刑罚的严苛性、基于身份的处罚的不平等17、18世纪：人道主义与自由主义发展——社会契约论（刑法的平等性、合理性）、刑罚的目的（预防）——平等主义、合理主义、理性主义二、主要启蒙思想家的刑法思想1、格老修斯：脱离教会、自然法。
法来源于自然，来源于人的理性。
刑罚的本质是报应刑。
刑罚目的在于犯人的改善和犯罪的预防。
2、霍布斯：刑法是成文法。
刑罚的根据——社会契约论。
刑罚的本质是痛苦。
刑罚目的是对第三者的威吓和对犯人的改善。
3、洛克：刑罚权的基础是社会契约论；罪刑法定；罪刑相适应；反对酷刑；死刑慎重4、孟德斯鸠：三权分立（罪刑法定基础）；刑罚的威吓及宽和化；罪刑适当。
5、卢梭：社会契约论；反对频繁使用刑罚，用教育预防犯罪二、前期古典学派的刑法思想1、贝卡利亚的刑法思想：罪刑法定：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。
只有根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”；罪刑均衡：“需要刑罚与犯罪相对称，犯罪行为有一个从高到低顺序排列的阶梯，那么也很需要有一个相应的，有最强到最弱的刑罚阶梯”；刑罚的一般预防与特别预防为目的的相对主义：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”；2、费尔巴哈刑法思想犯罪本质：权利侵害说。
客观主义：客观行为是处罚的对象。
心理强制说、罪刑法定一般预防论：向一般人预告刑罚，预防犯罪于未然3、康德（1）正义：服从无上的命令。
对侵犯正义的犯罪，根据理性的命令，应当科处刑罚。
（2）刑罚权：不法行为是对自由的侵害，为了抑制不法，需要强制力（3）绝对主义：刑罚是对犯罪行为的科处，不是作为手段促进犯人改善——刑罚仅仅是报应（4）支持死刑4、黑格尔的刑法思想（1）辩证法：犯罪是客观的法的否定，刑罚是否定之否定，由于是对否定法的犯罪的再否定而“恢复”法。
（2）刑罚不止是为了使犯人痛苦而科处，是为了作为理性者被尊敬而科处。
刑法学（1）章节重难点问题解答2（第4-7章）1．怎样认识犯罪的基本特征？答：我国刑法中的犯罪，就是指严重危害我国社会，触犯刑法并且应受刑罚处罚的行为。
从我国刑法的规定可以看出，犯罪具有以下三个基本特征：（1）犯罪是严重危害社会的行为，即具有相当严重的社会危害性。
行为具有严重的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。
所谓严重社会危害性，即是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样严重损害的特性。
犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。
（2）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。
违法行为有各种各样的情况，有的是民事、经济违法行为，有的是行政违法行为。
犯罪也是一种违法行为，但不是一般的违法行为，而是违反刑法即触犯刑律的行为，是刑事违法行为。
（3）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。
任何违法行为，都要承担相应的法律后果。
对于违反刑法的犯罪行为来说，则要承担刑罚处罚的法律后果。
如果一个行为不应当受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。
犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。
一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础；而社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。
因此，这三个基本特征都是必要的，是任何犯罪都必然具备的。
这三个基本特征把犯罪与不犯罪、犯罪与其他违法行为区别开来。
2．怎样理解犯罪概念的意义？答：犯罪概念的意义表现在它是统一认定犯罪和划分罪与非罪界限的总标准：一个行为究竟是犯罪或者不是犯罪，是犯罪还是其他违法行为，是犯罪还是错误，从总体上说，就看这个行为是不是具有一定的社会危害性，并且是否达到触犯刑律、应受刑罚处罚的程度。
如果一个行为具有严重的社会危害性、触犯了刑律、应当受到刑罚处罚，那么这个行为就是犯罪，反之，则不属于犯罪。
3．什么是犯罪构成？犯罪构成与犯罪概念的关系怎样？答：犯罪构成，就是指刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。
游弋于政治评价与规范评价之间­­­——检视对社会危害性理论的批判和反思内容提要：本文旨在冷静地检视一段时间以来的对于社会危害性理论的批判和反思。
文章分析了社会危害性理论的话语背景，对于学界的相关尽力作出了客观的评说，导入了法益的概念及其补强办法-超法规阻却违法性事由和期待可能性理论，而且，立足于事实犯法和法定犯法的功能区分和刑事一体化的学科分工，具体探讨了社会危害性的命运定位。
关键词：社会危害性法益超法规阻却违法性事由期待可能性事实犯法法定犯法刑事一体化Abstract：This paper focuses itself on the discussion of the theory of social harmfulness in the past time. The author analyses the linguistic background of the theory of social harmfulness，comments objectively various related academic efforts，bring out the concept of legal interest and its enhanced and implemented - utral-norm factor which stops legitimization and the theory of expectation of possibility. On the basis of classifying the concept of crime into “crime in fact ”and “crime in law”and quoting the analysis frame of “criminal integration”，the author concludes the fixed position of “social harmfulness”。
论法定犯视域下刑事违法性摘要：现阶段关于刑事违法性的探究、讨论已成为刑法学界的热点话题之一。
它与民事违法性、行政违法性、刑法学中的社会危害性等概念的关系问题在学界也是众说纷纭，由刑事违法性引申出的对于违法性认识错误问题在司法实践中的处理原则还有待商榷。
在各部门法协同治理社会问题的情形下，现代刑事领域下的刑事违法性应具有独立地位，以更好地发其作用和价值。
关键词：刑事违法性；整体法秩序；违法性认识；错误；犯罪引言我国最初设立法定犯的目的是将违反行政法和涉及经济类犯罪的行为纳入《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）打击的范围，加大了《刑法》的打击范围，由此也导致了刑法和行政法之间的界限变得模糊不清。
近年来“刑行交叉”问题引发学界对法秩序统一性的思考，经济犯罪、财产犯罪与行政法和民法的关系，以及不同部门法之间的界限，追根究底是刑事违法性如何判断，即民事违法和行政违法以及刑事违法的界限问题以及行为人主观上有无违法性认识，刑法理论界和实务界均对此展开了讨论。
刑事违法性认识本是一个古老的话题，但近年来几起关于“违法性认识错误”的案件，尤其是“深圳王某饲养鹦鹉案”“天津赵某某非法持枪案”[1]将违法性研究问题推向热潮，不管是理论界还是实务界、立法过程中还是司法过程中，人们开始对传统刑法中对违法性认识的处理规则“不知法不免责”这一古老谚语重新进行审慎，对其中的“法”是指刑法还是民法或其他法这一命题进行了重新思考，也就是对法秩序是整体统一还是可以存在差异的进行探讨，在我国《刑法》以打击故意犯罪为原则、打击过失犯罪为例外的背景下，对部分法定犯中不存在违法性认识的行为人即主观上不具有犯罪故意的情形是否要以《刑法》进行规制的问题，在错综复杂的法律体系背景下探讨刑事违法性恰逢正时。
一、刑事违法性的概念（一）刑法规范违反说该说认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范的属性，刑法作为规定定罪和量刑的规范性科学，对刑法的违反即是触犯《刑法》条文所规定的罪名。
刑法概论————————————————————————————————作者: ————————————————————————————————日期:第一编犯罪的一般理论第一章犯罪的概念和构成第一节犯罪认定的基础——犯罪概念一、我国刑法第13条规定的犯罪概念二、犯罪的特征：ﻫ（一)形式特征1、犯罪是人的行为，主体是人２、犯罪行为是人的外在活动3、犯罪是人的意识和意志支配的活动（二）实质特征(基本特征)1、社会危害性——本质特征2、刑事违法性——法律特征３、应受刑罚惩罚性——后果特征第二节犯罪认定的基本标准——犯罪构成示例：第２38条[非法拘禁罪]: 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的第15条第２款：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
第１7条:已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯放意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。
一、犯罪构成的概念犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和。
1、犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一2、犯罪构成的要件，是能够说明并决定行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的事实特征3、犯罪构成的要件由刑法加以规定犯罪构成的共同要件分为四个：犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪客体二、犯罪构成的意义以及与犯罪概念的关系（一)意义:区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的法律依据（二)关系：犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化,但二者的功能和作用不同。
第二章犯罪构成要件第一节犯罪主体要件一、犯罪主体的概念犯罪主体是实施危害行为依法应当负刑事责任的自然人和单位。
二、自然人犯罪主体要件——刑事责任能力(一）刑事责任能力含义: 行为人辨认自己行为的性质、意义、后果并控制自己行为而对自己行为负刑事责任的能力。
一、社会危害性与刑事违法性概念之解析 （一）社会危害性的内涵及其判断 1.社会危害性之内涵 所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。（p382-394）社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相统一性。此外，社会危害性随着人类社会的发展而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。 2.社会危害性之判断 其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从轻微到严重的排列顺序。这一排列在整个法律规范上，一般表现为民事违法的社会危害性（包括一些违反伦理道德的行为所产生的社会危害性）、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。 不过，值得注意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。 其二，从刑法理论上对犯罪划分为自然犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。法定犯的社会危害性是指需要有法律明确规定，才能被认为有严重的社会危害性，而自然犯的社会危害性则不需要法律特别之规定，一般人均认为某种行为所具有的严重社会危害性。 其三，从社会危害性产生的根源上来看，所谓社会危害性必然是对社会有害的行为，而社会是一个不断向前发展着的受到各种各样内外因素影响与制约的人群联合体。社会之所以会向前发展，既有内因的决定作用，也有外因的推动作用。所以，一方面，任何社会的发展都是生产力与生产关系、上层建筑与经济基础这两对基本矛盾运动的结果，另方面，任何社会都与外部环境密切相关，而且，随着人类社会信息时代的到来，全球经济一体化的步伐正在加快，这样，超国界的外部因素正在越来越多影响与制约国内社会的发展。由此可知，就国内社会来说，任何阻碍与制约生产力发展的、破坏生产关系的、影响上层建筑的以及削弱经济基础的行为，都具有一定的社会危害性，只要这种社会危害性达到了相当严重的程度，就足以构成犯罪的社会危害性。从国际之间即一国与外部联系来说，一个国家的不当行为、或者这个国家的公民的不良或者违法行为都有可能对另一个国家的内部社会造成一定的危害，这种危害也应当看作是社会危害性之范畴，只要到达了严重的程度，同样可以作为犯罪的社会危害性来看待，而此类犯罪通常较多地表现为国际犯罪或者跨国犯罪，这些含有涉外因素的犯罪同样具有严重的社会危害性。 其四，从社会危害性在立法与司法等不同阶段中的不同作用来看，宜将社会危害性区分为抽象的社会危害性与具体的社会危害性。详言之，在刑法立法阶段，立法者注重的是宏观的、抽象的社会危害性，而在刑事司法阶段，司法人员则更加关注微观的、具体的社会危害性。譬如，就抢劫罪而言，立法者只能对那些以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其它手段当场劫取他人财物的行为规定为犯罪，这种犯罪，实际上是一类危害行为的集合或者叫做定罪量刑的“指导形象”。而在司法实践中，如何认定构成抢劫罪，其实就是一个把以抢劫为特征的一类行为的抽象的社会危害性具体化的过程。 （二）刑事违法性的内涵及其判断 1.刑事违法性之内涵： 我认为，对刑事违法性概念本身应当作以明确地界定。因为，就字面上来讲，刑事违法性是指违反刑事法的属性，而问题就出在这里。众所周知，刑事法本身不仅仅指的是包括刑法典、单行刑法及附属刑法在内的广义刑法，而且还指除此之外的刑事诉讼法。尽管有学者从刑法与刑事诉讼法两者的关系或者从它们在国家实现追究刑事责任的活动中所处的地位与作用及其所表现出来的密切关系上，把刑法称作实体刑法而把刑事诉讼法称作形式刑法，表面上看，两者统称为“刑法”，但是，我们不能将“形式刑法”视为这里所说的刑法。道理很简单，单纯违反刑事诉讼法之行为有的可能是一种犯罪行为，但违反刑事诉讼法与犯罪本身并不是一码事。况且，对于那些因违反刑事诉讼法而构成犯罪之行为的定罪量刑的唯一依据只能是实体刑法，刑事诉讼法本身是无能为力的。尽管我国的刑事诉讼法中也规定有刑事执行程序，那也仅仅是程序而已。由此看来，所谓的“刑事违法性”应当理解为对广义的实体的刑法的违反，而不应当理解为也包括对刑事诉讼法的违反。 在明确了刑事违法性的范围以后，那么，刑事违法性的含义究竟是什么？该如何表述？对此，马克昌教授曾指出，“行为的刑事违法性，指行为违反刑法规范，也可以说是，行为符合刑法规定的犯罪构成。”（p29-41）笔者赞成这一提法，质言之，刑事违法性就是行为对刑法规范的违反，而判断刑事违法性的唯一标准就是犯罪构成。这里必须澄清的是，西方刑法理论中对违法性有客观违法与主观违法之分，我国刑法学界对构成故意犯罪也有违法性认识不要说与违法性认识必要说之争，对这些观点，笔者认为，我国刑法中一贯坚持主客观相统一原则，认为犯罪构成本身就是一系列主客观因素的有机统一，所以，所谓主观违法与客观违法之说法因其不符合我国刑法之规定，故为我们所不采。至于违法性认识必要与不要之争，笔者持违法性认识必要说，道理同样是，没有违法性认识就不存在主观违法的问题，缺少主观违法是谈不上犯罪故意问题的，否则就有客观归罪之嫌。 2.刑事违法性之判断 其一，根据行为所违反的刑法规范的属性来看，刑事违法性包括普通刑法的刑事违法性、单行刑法的刑事违法性、附属刑法的刑事违法性，它们统称为刑事违法性。 其二，根据犯罪的分类来看，刑事违法性包括：自然犯的刑事违法性与法定犯的刑事违法性。前者的特点表现为，其违法性一般具有专属性和相对独立性。譬如，故意杀人罪的违法性就不存在从一般违法到行政违法直至严重违法而构成犯罪的场合，换言之，故意杀人本身就具有刑事违法性，尽管我国刑事法中规定可以对杀人犯要求使其承担相应的民事责任，这在某种意义上可以说是民事上的故意杀人，但是，这种场合只能作为故意杀人刑事违法的伴生物，而不像美国的辛普森案那样，可以单独成立民事杀人。而法定犯的刑法违法性则表现为双重违法性，既违反行政或者经济法规，又触犯刑律，仅从刑法上或者仅从行政法规上是不能判断刑事违法性之有无、大小，必须将两者结合起来才能确定其刑事违法性。 二、社会危害性与刑事违法性关系之界定 （一）两者在立法上之关系：社会危害性决定刑事违法性 总的来讲，在刑法立法上，社会危害性决定刑事违法性，也就是说，先有社会危害性后有刑法违法性，没有社会危害性就不应当有刑事违法，两者之间是一种决定与被决定、根源与派生的关系。 这一问题使我们回到了刑法学中一个古老的争议话题，即到底是先有犯罪后有刑法还是先有刑法然后才有犯罪。对此，我们当然赞成唯物辩证法导师马克思的观点，即认为犯罪在先，刑法在后，因为如果没有犯罪，就既没有可能也有没有必要制订刑法。这就告诉我们，犯罪本来是一种不以刑法为前提而存在的客观社会现象，而这种本来的犯罪当然有别于刑法视野中罪刑法定原则下的犯罪，应当说这种犯罪，从本源意义上来说仅仅是社会学上的犯罪，只不过立法者通过刑法立法把它们规定为犯罪，才使得它们名正言顺地被称为犯罪。众所周知，在高度发展的人类社会法治文明的今天，这种本源意义上的犯罪仍然时常产生，它同样是左右着当今立法者进行犯罪化的根据所在。而这种情形恰似本源意义上的犯罪在法律上被犯罪化的场合。由此可知，不论是社会学意义上的犯罪抑或是刑法中的犯罪，其共同之处就在于它们都具有严重的社会危害性。但是，罪刑法定原则之下的犯罪除了必须具有严重的社会危害性之外，还必须要有刑法规范的明文规定才行。 （二）两者在司法上之关系：刑事违法性征表社会危害性 在我国刑法学中，关于犯罪特征的通说认为犯罪有三个特征，即严重的社会危害性、刑法违法性、刑罚当罚性。[①]那么，社会危害性与刑法违法性能不能被当作犯罪的并列的特征来看待呢？一般认为，社会危害性是犯罪的本质特征，刑法违法性只是犯罪在法律上一个特征，因为一个事物只有一个本质特征，所以，刑法违法性不可能也成为犯罪的本质特征。对此，我们不持异议。不过，很有必要进一步阐明为什么说刑法违法性不是犯罪的本质特征。因为，虽然刑法违法性则不是犯罪的本质属性，但是，在司法实践中，它却又占据主导地位，即有刑事违法性就有犯罪，没有刑事违法性就没有犯罪，刑事违法性与犯罪是一一对应的关系，换言之，符合刑事违法性是构成犯罪的充分必要条件。倘若仅仅根据所谓的犯罪本质属性-严重的社会危害性，就很难甚至根本不可能解决认定犯罪的问题。事实上，在司法实践中，只能坚持犯罪的刑法违法性标准来认定罪之有无、刑之轻重以及此罪与彼罪之界限，而这个标准就是犯罪构成。尤其是在新刑法典明文规定了罪刑法定原则之后，认定犯罪必须这么办，绝不能仅仅根据某种行为的社会危害性的有无与大小来定罪量刑，社会危害性只能在个别的情况下即根据新刑法典第13条“但书”之规定，某种行为的社会危害性符合“显著轻微危害不大的”，才不认为是犯罪。在这里，表面上看来，社会危害性特征似乎已经屈居为次要的、辅助性判断罪与非罪的标准，其实不然。如前所述，社会危害性有抽象与具体之别，宏观与微观之分，“但书”中所说的“显著轻微”的社会危害性是指具体的社会危害性而言，而非抽象的社会危害性之谓。换言之，这里的社会危害性是在罪刑法定原则下也即在犯罪构成要件的范围以内，当作判断个罪的具体社会危害性是否达到了犯罪的程度的一个标准。如果一种行为虽然产生了一定的社会危害性，从犯罪构成的四个要件来看，已经侵害或者威胁到了刑法所保护的某种社会关系，行为人不仅实施了具体的危害行为，也具有主观罪过，而且，其危害行为与危害结果之间也存在因果关系，就是在此种场合，“但书”将判定行为人的行为是否构成犯罪的最后一个标准“委任”给了具体的社会危害性。如果行为的具体的社会危害性达不到“轻微”以上的程度，只达到了“显著轻微”的程度，据此判断该行为因其危害结果不符合某罪犯罪构成中的客观要件，而“不认为是犯罪”。所以，归根结蒂该危害行为之所以不认为是犯罪，是由于其不完全符合构成要件。 以上论述中，可能存在的疑问是，既然刑法违法性是社会危害性的具体化，或者说刑法违法性与社会危害性两者之间是一种征表与被征表的关系，那么，这种关系就应当以一贯之。具体来说，就不应当出现在把社会危害性通过立法化为具体的犯罪构成之后，当判断某种行为是否符合犯罪构成的时候反过来又拿社会危害性作标准，显然是违背逻辑的循环论证。 事实上，这种疑问笔者原先也有过，不过，经过仔细推敲后认为这种疑问本身恐怕难以成立。首先，从语词上来看，这种疑问本身就不够准确，混淆了“社会危害性”与“社会危害”的重大区别，前者是一个抽象的概念，它本身不是一种看得见摸得着的东西，它只能在人们的观念上作为判断罪与非罪的标准，而不是一种可操作的具体标准，相反，后者则表现为一种实实在在的危害，比如说，盗窃数额、杀人对象、生产销售伪劣商品的金额等等，都具有可测量、计算的特性；其次，这里所说的社会危害实际上是指行为的危害结果是否符合犯罪的客观要件的问题，与刑法立法时考虑的社会危害性不是一个概念。 （三）社会危害性与刑事违法性的辩证统一 如前所述，在立法上，社会危害性是刑事违法性的唯一根据，在司法上，刑事违法性征表社会危害性。但是，由于这种征表的过程不是一个自然而然过程，而表现为一种立法活动，所以，使得征表关系总的来讲处于一种动态过程。关于这一点，笔者想通过这样一个比喻予以说明：即如果认为犯罪有价值的话（当然这里所谓的价值只能是一种负价值），那么，社会危害性就是犯罪的价值量，刑事立法上的犯罪化过程，[②]就表现为立法上对社会危害性的价值判断与接受的过程，这就使犯罪的价值量在立法上有了价格。根据马克思的劳动价值论，价格的基础是价值，但因受到许多中间因素的影响，具体的价格与价值的不一致现象就不可避免，但这只是一种表象，从长远和本质上来看，两者仍然是一致的。因此，社会危害性与刑事违法性之间，既有对立又有统一，的确是一种辩证统一的关系。 对有的论者指出的由于在司法实践中总是面临着具有严重的社
