浅论我国刑法上犯罪的“社会危害性”
[摘要]社会危害性是中国刑法学研究的一个基本范畴，同时也是近年来争议颇多的一个概念。我国前后两部刑法典都在犯罪概念中规定有社会危害性内容，社会危害性也一直是作为犯罪的本质特征而在犯罪概念的研究中处于核心地位。然而，随着我国法治进程的不断推进，尤其是新刑法明文规定了罪刑法定原则以后，社会危害性概念却受到越来越多的诘难。批评社会危害性概念的学者，其主要理由是担心作为犯罪本质特征而存在的社会危害性由于缺乏规范质量，有突破罪刑法定原则而单独成为认定犯罪的标准从而在司法实践中任意出入人罪的危险。
[关键词]社会危害性；刑事违法性；本质特征
首先，要明确几个概念。“社会危害性”，是指行为对我国社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。①社会主义社会关系主要体现在《刑法》第13条规定的各项法益中：国家主权、领土完整和安全，人民民主专政政权和社会主义制度，社会秩序和经济秩序，国有财产和劳动群众集体所有财产，公民私人所有财产，公民人身权利、民主权利和其他权利。“我国刑法上的犯罪”，在笔者看来应该是广义的，既包括刑法典中规定的犯罪行为，也包含单行刑法、附属刑法中规定应受刑罚处罚的行为；既指刑法分则中明确细致确定的犯罪形态，也指刑法总则中精炼概括的犯罪定义；既有已被删改的犯罪表现，也有将会被吸纳的犯罪形式；刑法是不断修订变化的，刑法上犯罪的范畴也应是随之不断变化的。而要判断社会危害性是否是刑法上犯罪的本质特征，必须用开阔的、发展的视野看待这一问题，不能仅仅局限于某一方面、某一阶段，它的本质特征是要能够充分说明A行为之所以为犯罪行为，乃至B行为之所以曾经为犯罪行为，乃至C行为之所以后来为犯罪行为的共同特质所在。至于“本质特征”，有学者提出这本身就是一个自相矛盾的提法，本质和特征是两个相互对立的概念，组合在一起似乎有些不伦不类。在这里，我们暂且不论这一语法上的构词理论，仅从我们一般的理解来看，“本质特征”应是指犯罪最为基本、最为重要、最能区别于其他行为的较深层次的特点。
一、笔者赞同将行为的社会危害性视为我国刑法上犯罪的本质特征
但和目前通说一样，需将社会危害性定性为“严重的社会危害性”，因为一般违法行为也具有社会危害性，为了与其相区别，需要将其修订为严重的社会危害性。
（一）立法层面
严重的社会危害性是一个行为之所以为犯罪的出发点。当立法者在制定、修改刑法时，需要将何种行为囊括为犯罪行为，又将何种行为剔除出去，一个重
要的衡量标准就是该行为在目前的社会环境下是否具有相当严重的社会危害性。如果有，则会被刑法犯罪化；如果没有或是没有达到一定程度，则会被刑法抛弃。因此，严重的社会危害性成为一个门槛，将不符合要求的行为阻挡在犯罪大门之外。
综观被刑法吸纳为犯罪的行为，不管是曾经的，还是现在的，都是在具体历史环境中具有了严重社会危害性，如果一旦环境改变，社会危害性随之消失或减弱，该犯罪行为则必将退出刑法舞台，回归为能为一般观念所接受的行为方式；反之，目前正常的行为如若因为环境的改变而具有了严重的社会危险性，则必然在今后登上刑法舞台，成为刑法禁止的行为模式。这样看来，是否披上刑法的外衣只是该行为是否为犯罪行为的外在表现，而其真正内在的特质则是是否具有严重的社会危害性，是真正起根本作用的内在原因。
此外，在总则中，立法者规定了诸如“情节显著轻微危害不大不视为犯罪”，“正当防卫”，“紧急避险”等特殊的排除行为违法性的情况，这些情况的排除正是考虑了行为并没有达到严重社会危害性不能将其犯罪化而设立的。
（二）司法层面
严重的社会危害性在规定犯罪之时具有决定性意义，在司法实践中的作用也是不容忽视的。司法是一个重要环节，一部再完善的法律，如果不能被很好地执行，也只能是一纸空文。那作为最为严厉的、有可能对权利造成不可弥补之破坏的刑法来说，执行更是举足轻重。在司法机关判定某行为性质时，笔者认为，应首先从罪刑法定的原则出发，确定该行为是否能被某一刑法条文所涵盖，是否能严格符合某一条文所描述的犯罪情形。如果回答是肯定的，即这一行为具有了犯罪构成要件该当性，则应进入下一环节，即严重社会危害性的判断。一个行为即使在表面上看来符合了《刑法》某一条文的规定，但并不能武断地认定此行为即为犯罪，那么我们就要判断该行为是否具有严重的社会危害性。这点在刑法总则中已有所体现。在第13条但书中规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，第20条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”凡此种种，都是结合了行为的社会危害性来衡量的，都是在判断有无严重社会危害性基础上产生的。而这些条文是为了使某些符合犯罪构成但并不具有严重的社会危害性的行为免受不应有的与之不相称的刑罚惩罚而作出的规定，因此，诸如此类的规定则主要成了为这些行为出罪的出口。
需要明确的是，在司法实践中，给一行为定性的步骤不能颠倒，必须首先按照罪刑法定原则判断是否符合犯罪构成，再对符合犯罪构成的行为进行社会危害性判断，如果不具有严重的社会危害性，即使其符合犯罪构成也不能视为犯罪。如果司法实践中严格按照先罪刑法定后社会危害性判断的顺序，笔者认为能使刑法得以更好执行的。
综上所述，行为的严重社会危害性是行为能否最终被司法机关定罪的落脚
点。
二、笔者针对“将刑事违法性作为犯罪的本质特征”这一观点提出自己的看法
首先，从语义上理解，本质特征应是较为深层次的特征，而刑事违法性则能很容易地由直觉把握，从表面形式上判断。如果作深入的分析，则可以发现在刑事违法性背后影响其的是行为的严重社会危害性。
其次，这种观点犯了循环定义的错误。犯罪是刑法予以禁止或加以制裁的行为，而刑法又是规定了犯罪、刑事责任和刑罚的法律。这样一来岂不是用刑法定义了犯罪，又用犯罪定义了刑法，最终无法把握其本质所在。
最后，如果把刑事违法性作为犯罪的本质特征则容易陷入形式主义的泥潭，使得对定罪的判断过于简单与形式化。有人认为社会危害性的评价没有客观标准，容易被加入司法人员个人情感，导致不公。可是犯罪本身就是社会科学领域所要关注的，它必定会涉及价值评价，涉及针对形形色色的案情的定性、判断。对此，为了避免因“意气用事”而引发的显著差异，我们更应该从提高司法人员的法律素质着手。
[注释]
①见马克昌《犯罪通论》第20页。
[参考文献]
[1]高铭暄,马克昌.刑法学（上编）[M].中国法制出版社.
[2]赵秉志.新刑法教程[M].中国人民大学出版社.
[3]马克昌.刑法通论[M].武汉大学出版社.
[4]陈兴良.刑法通论[M].人民法院出版社.
