国际私法

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2012~2013下 国际私法作业 1 (第1页,共5页) 国际私法

专业:法学 学号:201112501207 姓名:蒋鹭江 一、识别 (一)识别指依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定法律范畴,并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释,从而确定适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 (二)我国现行国际私法采用分散立法的方式,主要规定于《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”。此外,《合同法》、《海商法》、《民用航空法》和《票据法》对各自领域内涉外法律关系的法律适用都有规定。最高人民法院的司法解释,主要是《关于贯彻执行若干问题的意见》对这些法律中有关冲突的规定作了补充。对于识别问题,只有《民法通则》第146条对侵权行为的识别作了规定。 (三)如何完善 总的来说,我国原有国际私法对于识别问题是很不重视的。这很容易在实践中造成识别的困难及其解决方法的不合理。为此,我国国际私法学界在致力于国际私法立法的法典化过程中,应更重视完善与识别有关的规定。 1.在制定一国的国际私法之前要广泛借鉴国内外学者从事比较法研究的成果,分析各国法律制度之间的差异,设想可能会发生识别冲突的情形,合理地制定冲突规范。 2.在国际私法中就识别的总原则加以规定,以指导法官根据具体情形行使自由裁量权,公平合理地处理个别案件中的识别冲突问题。 3.对于某些具体问题,也可以对其准据法的适用范围作具体的规定,以避免在这些问题上发生额外的,不必要的识别。 二、反致 (一)反致,亦称为系数的消极冲突,指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法,而根据该外国的冲突法,应适用法院地法或者其他第三国法律。 (二)对于反致,作为我国国际私法基本法的《民法通则》第八章和其他特别制定法并没有作出明确的规定,这与当今世界上多数国家的国际私法立法趋势不相符,留下了一个需要填补的立法缺漏。在司法解释方面,最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》曾涉及反致,该意见第178条第二款规定:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定 2012~2013下 国际私法作业 2 (第2页,共5页) 应适用的实体法。”除此之外,2007年6月11日由最高人民法院审判委员会规定:“涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。”这意味着,在涉外合同领域,我国是排除反致的,这与之前的司法解释《关于适用经济合同法>若干问题的解答》采取的是相同的做法,也符合国际债权合同法的趋势。《中华人民共和国合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国国际死的学会集体起草的中国第一部有关国际私法的民间立法——《中国国际私法示范法》对反致制度作出了规定。该法第8条规定:“本法规定应适用的法律。是指现行有效的民商事实体法律,不包括冲突规范,但本法另有规定的除外。在民事身份领域,外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受” (三)如何完善 1.基于保护我国根本利益和我国国民合法权益的考虑,应当引入反致制度,随着我国改革开放的进一步深入,必将产生更多的涉外民商事案件,而我国国民在涉外经济往来中往往处于弱势地位,这使得我们有必要运用反致制度来扩大本国法的适用范围,从而保护我国的经济利益和国民的合法权益。 2.我国应制定出具有中国特色的反致制度来,建议我国的国际私法立法中可以考虑作如下规定:“依本法(中华人民共和国国际私法)规定,该涉外民事关系应适用外国法时,而该外国的国际私法却规定应适用中华人民共和国法律或其他国家的法律时,只要这种规定对该涉外民事关系是公正和合理的,我国法院也可以考虑采用反致或转致,但是法律另有规定的除外。”这样规定,对保护当事人的正当权益有利,也便于法官选择法律适用时实际操作,这样的规定公正、合理,只会带来好处,不会产生不利的影响和后果。 3.原则上承认反致,并且规定具体适用反致的领域,如与属人法有关的个人身份、婚姻、家庭及财产继承等民事法律关系中承认反致。其次,规定反致适用的例外,如在合同和侵权领域排斥反致的适用,这是对根据当事人意思自治原则和最密切联系原则所选择的法律的尊重。同时规定若出现两国冲突规范相互指定的情况,法院地国可以直接适用本国的法律作为审理案件的准据法。另外,由于广义的反致包括反致、转致和间接反致,他们之间是相互联系的,没有必要在立法中对反致的种类加以人为的限制。 三、法律规避 (一)法律规避,又称“欺诈规避”或称“欺诈设立连结点”,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连结因素,以避开本应适用的准据法,使对 2012~2013下 国际私法作业 3 (第3页,共5页) 其有利的另一国法律得以适用的行为。 (二)到目前为止,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第194条,是我国处理法律规避问题的重要依据,该条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”这是一项总的规定,可以适用于所有涉外民商事法律关系的领域,因而可以认为,最高人民法院的司法解释主张将法律规避作为一般制度予以规定。《中华人民共和国民法(草案)》第九编第61条规定:“(1)结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。”这是我国首次以国家正式立法的形式明确确立法律规避制度,它明确反映了法律规避的构成要件、对象以及效力等内容,不仅为司法实践的可操作性提供了指导标志着国内法律规避立法空白状态的结束,也顺应了国际立法和司法实践对公共秩序保留加以限制运用的趋势。除此之外,《中华人民共和国国际私法示范法(第六稿)》滴13条也对法律规避作了规定:当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得使用当事人企图使用的法律。”这种在总则中进行规定的模式,使之具有了法律适用的一般条款的性质。 (三)如何完善 1.我国立法应当将“禁止法律规避”作为一项独立的制度加以规定,并作为我国国际私法中关于法律适用的一项基本制度。具体措施可以在民法典草案第九编涉外民事关系的法律适用法一编中,对禁止法律规避做出总则性的规定。 2.完善禁止法律规避的对象,增加禁止规避外国强行法的内容。只要当事人规避其本应适用的强行性或禁止性法律,无论是我国法律还是外国法律,都构成法律规避,都应当予以禁止。各国法律的地方应当是平等的,既然依法律规定要求当事人适用我国法律或者某外国法律,必然符合一定的立法精神与立法目的,不论规避我国法还是外国法,都比较违背这种精神,甚至影响正常的国际民商事交往。 四、外国法内容的查明 (一)外国法内容的确定,又称外国法的查明,是指在一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。 (二)我国关于外国法查明制度的法律规范主要包括:1987年最高人民法院《关于适用若干问题的解答》第二条第11款;1988年最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第193条规定:①由当事人提供;②由于我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由 2012~2013下 国际私法作业 4 (第4页,共5页) 该国驻我国使领馆提供;⑤由中外法律专家提供。1988年的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事、司法协助的协定》第28条规定:有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明,可以由本国的外交代表或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证书的方式提交给缔约另一方法院。2005年最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第52至53条以及2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常委委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条。 (三)如何完善 1.加强立法 (1)明确外国法性质。外国法不当然为内国适用,应由哪方查明,是对外国法查明程序其中一个环节的具体规范。对外国法性质界定则涉及到位国冲突法规范、法律适用及法律体系等根本理念,不是为定性而定性,而是为实现更高层次的正义和效率。 (2)明确专家意见的效力。这是我国法律查明中被利用最多的方式。但立法未明文规定具有法律效力,专家范围如何确定、是否采纳当事人提供的专家意见取决于法官的自由裁量权。 (3)明确法律查明的责任关系。我国立法条文涉及缺乏实用性,针对这一情况,可根据法律关系的性质对外国法查明的责任分摊。在涉外民商事案件中以外国法为依据提出请求或抗辩的一方当事人应当承担查明外国法的责任;法院也有权以外交渠道、司法协助等方法查明外国法。双方当事人对所提供的外国法内容无异议的,人民法院可以经审查后接受,双方当事人对所提供的外国法内容有异议的,法院依法应依职查明。 2.合理司法 (1)重视外国法的适用。法院应增强国际私法意识,在涉外案件审理过程中,必须正视案件的法律适用问题,根据冲突规范的指引应适用外国法,则应引导当事人采取必要的方法查明,或依职权进行查明。不能因对外国法律不熟悉而将之视为一个可有可无的过程,草率的做出判决,甚至滥用“最密切联系原则”径直适用中国法律。 (2)法院依职权查明,当事人对所查明的外国法没有异议时,只要该外国法未违背本国的公共秩序,就应当成为手里法院所适用的准据法;当双方出现异议时,法院应依职权通过必要的途径进行查明。 (3)拓宽查明途径。司法解释规定的五种查明途径限制过多,而查明外国法与适用外国法是两个层面的问题,应全方位展开,只要在最终适用时,经过一个严格的认证、质