试论司法权的能动性

试论司法权的能动性 试论司法权的能动性 ——金融危机中的司法权论辩 秦前红* 黄明涛**

内容摘要：金融危机背景下，我国法院系统所主张的“司法能动性”引起了有关“司法能动主义”的探讨和担忧。由于“司法能动主义”是一个不合中国司法语境的、含义混乱的标签，因此不足以正确反映我国司法权所面临的现实问题。本文试图通过对于司法权的属性、界限及其宪法定位等方面的论证，提出一个用于审视“司法能动性”之正当性的标准。

关键词： 司法能动主义 司法权的能动性 司法能动性的界限

自2008年底次贷危机爆发引发全球金融海啸以来，世界经济面临巨大困境。我国作为经济全球化进程中的重要成员，也承受着相当严峻的考验，而法院系统的工作同样面临许多前所未有的问题与挑战[1]。在这种形势下，我国的法院系统以积极的姿态，主动介入社会经济生活力求以司法方法达到有效化解和预防纠纷，促进经济平稳较快增长的目的。法院在实际工作中采取了一系列具体措施，如向党政决策机关提出司法建议、在具体案件中创造性的解释适用法律法规、对于可能出现的法律纠纷进行预防[2]等等，都收到了不错的效果。然而这样的做法也引起不少争议与担忧，即这样“主动”的行使司法权是否有悖于司法权的消极属性？在其他国家引发巨大争议的“司法能动主义”（judicial activism）是不是也成为了我国司法工作的圭臬？在金融危机的背景下，发挥司法能动性的主张究竟多少合理性和必要性呢？ 笔者认为，所谓违背司法权根本价值的“司法能动主义”本身是一个被误用和滥用的概念，并不适合用于评价当下中国司法系统的状况，而司法权的消极属性也应当放在具体的历史时空中来讨论其真正的价值指向。适逢金融危机对于社会经济各个方面造成巨大的冲击，适当的发挥司法权的能动性，创造性的解决法律纠纷，在一定的条件下也是具有合理性和可行性的主张。

一、司法能动主义的原罪 对于法院系统很多具体做法的批评主要在于，认为能动性的司法就是司法能动主义，即司法机关超越其固有职能，侵犯其他国家机关的权力，这不合于司法权的本质，也是于法治社会有害的。然而，这种表述是对于司法能动主义的误用。 司法能动主义最早是作为批判法官及其判决意见的武器而出现的概念。尽管第一次从学术上析出这一词汇是1947年由美国学者阿瑟·M·施莱辛格（Arthur.M.Schlesinger Jr）发表于著名杂志《财富》上的一篇评论美国联邦最高法院的大法官的文章[3]。然而，基于法院在一个分权体制的政府中应当扮演何种角色的讨论很早就开始了。当评论家和政治家认为法院的某些判决不可接受、或者法院僭越了其应有的职权范围时，“司法能动主义”这面旗帜就被祭出，用于指责法官们不守本分、扩张司法权用以干涉其他政府部门的权力。 给司法能动主义下一个准确的定义很难，因为历史上有过很多政客和学者以各种理论、说辞来定义过这个概念，以至于其意涵非常混乱。然而可以肯定的是，司法能动主义常常作为一种制约和监督司法权的话语力量而存在。简单回顾二十世纪的美国最高法院的历史可以发现，曾经有三次大规模批判司法能动主义的浪潮，其间这个概念的内涵和外延的变化可以充分证明，司法能动主义至多是一个毁誉参半的司法风格，绝不能算作是对于司法权本身的背叛。 第一次对于司法能动主义的集中批判出现在“洛克纳时代”。以1905年的洛克纳诉纽约案[4]为起点，直到罗斯福新政时期，这段三十几年的时间在美国最高法院的历史上被称为洛克纳时代。洛克纳时代最高法院的诸多判决遭致社会舆论的强烈谴责，其中最核心的批评就是这些判决是“司法能动主义”的，以法官的信念和个人好恶替代了国会以及各州的民意机关的政策选择。当时的美国正经历着市场经济的高速发展，垄断资本借助自由放任的市场机制急速扩张，由此带来一系列社会问题，例如剥削工人、使用童工、遏制竞争、政府腐败、贫富差距等等。联邦政府和各州政府为应对社会危机，纷纷出台一系列旨在管控垄断资本，保障工人最低工资与基本福利的法律法规，然而这些法律无一例外的被最高法院宣布违宪。最高法院基本上遵循两种宪法逻辑来完成违宪审查[5]：对于国会通过的管理垄断企业的法律，法院通过论证所谓产品的生产阶段不属于宪法“商业条款[6]”所指涉的“州际商业”，因此不属于国会权力的范围之内，从而将国会立法宣布为超越权限而违宪；对于州政府通过的保证最低工资的法律，最高法院通过论证保证最低工资相当于强行剥夺企业主的财产和侵犯了劳资双方的合同自由，因此违反宪法“正当法律程序条款”，从而违宪。可见，最高法院在这里花招频出，但目的都是保护企业免受政府干预，从而支持市场经济的自由发展。但问题在于，垄断资本对于社会的危害在当时已经是社会共识，而政府出台的遏制垄断、保护弱势群体的法律也是深得民心。面对立法机关和行政机关明确的政策选择和其背后强大的民意支持，法院却仍旧僵化的抱持过时的绝对自由放任经济的观念，并“积极”运用违宪审查权阻拦“进步[7]”的法律，因此遭致社会各界的强烈批评。司法能动主义在这里也第一次有了极为丰富的注脚，即司法权没有尊重民意机关的政策选择，滥用了司法审查权，阻碍了社会对于新的经济秩序的追求，因此这种“积极主动”不符合法院在三权分立体制下的定位，是不可取、不合理的。 第二次关于司法能动主义的大讨论开始于六十年代的民权运动时期。此时的联邦最高法院的风格已经经历了转向，从洛克纳时代的严格审查经济领域立法转而严格审查社会领域立法。因此，最高法院的能动主义体现为以宽松的标准扩张解释宪法权利法案的条款，将二战后为各国普遍接受的人权观通过平等保护、正当程序等条款导入宪法诉讼中，实质上提升了对于少数族裔等弱势群体的保护。这其中的典型案例有1962年的安格尔诉维泰尔案[8]（禁止公立学校的祈祷），贝克诉卡尔[9]案（实现选举中的一人一票）以及1966年的米兰达诉亚利桑那[10]案（创立著名的米兰达警告）。可以想象，这个时候挥舞司法能动主义大棒的就是反对民权运动的保守派政治势力了。保守派认为最高法院不受约束的任意扩展权利法案的内涵，是代替了政治部门成为法律的创制者而非裁判者，判决的结果导致了激烈的社会变迁和广泛争议，这都不是作为法官应有的表现。司法能动主义作为一个批判性的武器，在洛克纳时代为左派[11]所运用，而到了沃伦法院时期则为右派所青睐，这个有趣的变化看似矛盾，实则凸显出司法能动主义这一概念本身意涵的不确定性，也就是说并不存在一成不变的司法能动主义，而民权时代的司法能动主义显然对社会进步是有利的。 第三次关于司法能动主义的争论比较晚近，主要是发生在伦奎斯特法院时期。在经历了沃伦时代在民权立场上的激进路线之后，八十年代到九十年代的联邦最高法院回归到一种偏保守的立场，很多判决出于保护州权的考虑而撤销了联邦法律，或者出于纠正“反向歧视（reverse discrimination）”的需要推翻某些支持“积极行动（affirmative action）”先例，或者在原有的自由派刑事程序的先例上有所倒退。这样的判决自然也遭致不少批评，其中尤其是大法官斯卡利亚和托马斯，常常被认为当今司法能动主义的代表人物。不过此时批评者的立场与前两次又分别不同，不变的依然是“司法能动主义”的语义混乱和万金油式的用法。 司法能动主义的原罪在于，它是一个负面的标签，被论证者用来批判那些他们不认同的判决意见和法官个人。这个词的英文原文的本意是过于积极的、不安于本职的，因此一开始就注定是贬义的色彩。谈论司法权的时候，谈论法官的角色和风格的时候，对这个概念也常常被意见相左的两方交替使用，但其实它从来就没有一个清晰的、统一的、确定的定义，也从来不是指导法官进行司法操作的明确标准。昨天的司法能动主义的批评者今天就可能成为它的鼓吹者，甚至昨天还被认为是司法能动主义的解释方法在今天就被认为完美的司法克制的体现[12]。所以，司法能动主义这样一个标签式的概念必须被抛弃。

二、司法权之消极性的重新认识 司法能动主义之所以背负着原罪式的负担，重要的背景就是对于司法权本体性价值的认识。司法权被认为是消极、被动的，因为消极立场的法官被认为将促进更加公正、更加理性的判决。普通法传统中，越是坚持司法权的消极性，越是将社会公平正义归因于法官的消极性，那么司法能动主义遭到的敌视也就越多，这一点在我们这个法治传统不深的话语环境中应当特别留意。 认可司法权的消极属性，是不是就必须否定当下我国法院系统所积极采取的那些应对业务量激增、新问题不断的情形的举措呢？消极的司法机关是不是完全不可以积极的行动呢？ 首先我们必须厘清“司法权的消极性”的真正内涵。在西方国家经典的分权制衡体制中，“消极的司法机关”是相对于“积极的政治机关”而言的，即民选的政治机关如立法机关和行政机关与人民保持着更直接的联系，因而适合于为推进国家战略、实现社会目标而设定计划性的、指导性的方针政策，这些工作不需要具体个案的存在为前提，不是依申请而启动的政府行为，因此相对于“不告不理”的法院而言是更加积极的。 也就是说，司法权的消极性这样的观念，在很大程度上是政府部门之间相对意义上的消极。然而政府部门之间的消极与积极，不能等同于作为整体的政府与社会之间的消极与积极。可以说，在自由放任市场经济时代，整个政府包括民选机关在内，都是消极的，因为相比于今天的行政权扩张、福利国彰显的时代，那个时代的政府实在是反应太慢、办法太少、编制太小了。也就是说，为了完成庞大、复杂、长期的社会治理任务，比如说应对金融危机这种市场失灵的局面，过于消极的政府治理本身就是行不通的。尽管相对于立法机关和行政机关而言，法院永远是比较消极的部门，但是在这个时代，在社会治理的意义上一个积极行动的司法权却是很可能