论家庭性暴力的性质及法律责任

２００６年ｌ２月　第１４卷第４期　山西警官高等专科学校学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎ　Ｘｉ　Ｐｏｌｉｃｅ　Ａｃａｄｅｍｙ　Ｄｅｃ．，２００６　ＶｏＩ．１４　Ｎｏ．４　

【法学研究】　

论家庭性暴力的性质及法律责任　

口李成　

（南开大学法学院，天津３０００７１）　

摘要：对在婚姻关系处于非正常状态时发生的性暴力行为，当其情节恶劣、损害后果严重时，应＂－３认　定为强奸罪，被告人应承担刑事责任；而对于夫妻关系处于正常状态，妻子基于正当理由拒绝支夫的性要　求，文夫违背妻子的意愿强行发生性行为的性暴力，给妻子造成了身体上的伤害时，应＇－：３定性为民事侵权行　

为，无论＂－３事人是否提起离婚诉讼，过错方配偶应当承担侵权责任。　

关键词：家庭性暴力；性质；法律责任　

中图分类号：Ｄ９２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１—６８５Ｘ（２００６）０４—００４１—０５　

家庭性暴力作为家庭暴力中的一种主要类型，　

目前在我国较为严重和普遍地存在，已经成为引起　

社会各界关注的热点问题。由于学界对家庭性暴力　的认识还存在误区，在家庭性暴力的性质方面存在　

理论分歧，对家庭性暴力的法律责任缺乏明确的立　

法，因此，对家庭性暴力及其性质进行深入的思考具　有重要的理论价值和实践意义，对家庭性暴力的民　

事责任的探讨，有利于预防和惩治家庭性暴力。　

一、家庭性暴力的界定　

（一）家庭性暴力的含义　广义的家庭性暴力是指发生在家庭成员之间的　

与性有关的暴力行为。家庭性暴力行为多数是家庭　中的男性对女性实施的性暴力，包括丈夫对妻子、其　

他家庭成员中男性对女性实施的强迫性性行为和残　

害性器官的暴力行为。对于家庭的范围能否作扩大　

解释，存在不同观点。有人认为，广义的家庭包括婚　

姻家庭、离婚家庭、未婚同居家庭和同性恋家庭，在　这些家庭中共同生活的人可以被称为广义的家庭成　

员，因此，他们之间发生的性暴力行为也被称为家庭　性暴力。持否定观点的人认为，离婚当事人组成的　

家庭、未婚同居家庭和同性恋家庭在我国都不属于　

法律上的家庭，当事人不属于法律上的家庭成员，其　

组成人员之间不具有法律上家庭成员之间的权利义　务关系，对他们之间的权利义务关系只能以一般公　

民之间的权利义务关系来规范。因此，对于家庭性　

暴力的发生场合的界定不应当做扩大的解释，而应　当仅仅限定在现存的婚姻家庭中。　

狭义的家庭性暴力主要是指丈夫对妻子实施的　强迫性性行为。即丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁　

迫或者其他手段强行与之发生性关系的行为…。　

在家庭性暴力中，强迫性的性交行为占绝大部分，而　对妻子性器官的破坏行为在性质认定和责任追究上　

都较为明确，因此，本文仅就狭义的家庭性暴力行为　

作为研究对象进行探讨。　

（二）家庭性暴力的表现形式　丈夫对妻子的强迫性性行为的表现形式具体表　

现为以下方面：　１．在妻子有正当理由拒绝丈夫的性行为的情形　

下的强迫性性行为　

（１）妻子在经期拒绝丈夫的性要求，丈夫违背妻　子的意愿，强行与妻子发生Ｊｌ生行为；　

（２）妻子在患病期间拒绝丈夫的性要求，丈夫不　顾妻子反对，强行发生性行为；　

（３）妻子因身心极度劳累、疲倦而拒绝丈夫的性　

要求，丈夫强行与妻子发生性行为。这类性暴力行　为较为多见。　

２．在婚姻关系的非正常状态下发生的丈夫对妻　

收稿日期：２００６—０９—０５　作者简介：李成（１９６６一），士，湖南祁东人，天津南开大学法学院副教授，主要从事婚姻法的教学与研究。

　维普资讯 http://www.cqvip.com 一４２一　山西警官高等专科学校学报　２００６年第４期　

子的强迫性性行为　

（１）夫妻因感情不合而分居，在分居期问，丈夫　强行与妻子发生性关系的行为。分居后夫妻权利义　

务关系客观上已经中止，虽然在名义上仍然是夫妻　

关系，但实质上已经发生了改变。因而，此时的妻子　

基于分居的事实而拒绝丈夫的性要求就变得符合情　

理。否则，丈夫的强迫性性行为就成为家庭性暴力。　

（２）在离婚诉讼过程中，丈夫违背妻子的意愿，　强行与之发生性关系的行为。　

（３）在一审法院的离婚判决书生效前，丈夫强行　

与妻子发生性关系的行为。在一审法院的判决生效　

之前，婚姻关系尚未解除，此时，丈夫与妻子之间的　

夫妻关系处于不确定状态，权利义务关系也变得不　

确定，如果丈夫强行与妻子发生性行为，则缺乏合法　

性，属于家庭性暴力行为。　

二、家庭性暴力的性质剖析　

对家庭性暴力的性质的认识，无论在理论上还　是实践上都存在争议。有些学者将家庭性暴力等同　

于婚内强奸，把这个问题定性为强奸罪；有些学者则　

认为家庭性暴力构成民事上的侵权行为；还有一些　

人认为这纯粹是夫妻家庭内部的问题，不应当将其　列入违法犯罪的行列，不受法律调整。对家庭性暴　

力的性质的正确认定，是追究行为人的法律责任，防　

治家庭性暴力的前提和基础，下面对家庭性暴力的　

性质进行较深入的探讨。　（一）关于婚内强奸罪的探讨　

１．婚内强奸罪肯定说　

在我国，有部分研究者认为，婚内强迫性性行为　应认定为强奸罪，即对婚内强奸罪持肯定态度，其主　

要理由是：　（１）我国《刑法》明确规定了强奸罪的犯罪主体　

是一般主体，其中第２３６条规定：“以暴力、胁迫或其　他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒　

刑。”由此可见，我国法律并没有把丈夫排除在强奸　

罪的犯罪主体之外。　

（２）婚内强迫性的性行为在客观上确实对妻子　的性权利造成了损害。丈夫在违背妻子意志的前提　下，强行与妻子发生性关系，确实对妻子的身体及心　

理造成了严重的伤害，这种伤害与其他强奸犯罪中　

被害人所遭受的伤害从性质上说是相同的。　２．婚内强奸罪否定说　

在我国，部分学者认为不应将婚内强迫性性行　

为列入犯罪范畴，即对婚内强奸罪持否定观点，其主　要理由是：　（１）男女双方在确立了婚姻关系以后，就要求双　

方要履行同居义务和忠实义务，丈夫也就享有了与　妻子性交的终身许可，有时丈夫采取暴力手段强行　

与妻子发生性行为，只应认定为是方法上的不得当，　

而不能将其列入犯罪范畴。　

（２）我国历史上长期以来存在着男尊女卑的思　想，认为妻子是丈夫的附属物。丈夫不顾妻子的意　

愿而强行与妻子发生性行为的情况还较多，那么在　

此种情况下，如将丈夫的强制性的性行为视为犯罪，　

则不利于家庭的团结及社会的稳定。　

（３）从司法实践方面讲，对婚内强奸罪的认定缺　乏可操作性。由于夫妻双方的性行为发生在私人领　

域，比较隐蔽，而且基于婚姻关系该行为又被赋予了　

合法性，因此，即使出现了使用暴力手段强奸妻子的　

行为，事后也很难收取证据予以证明。　

３．对婚内强奸罪的思考　关于家庭性暴力的性质问题，不能简单地说应　

当定为强奸罪或不归属于强奸罪，而应当针对其所　

表现出的不同情况对其性质进行认定。笔者认为，　

对于婚姻关系尚未解除，但婚姻关系已经处于非正　

常状态时发生的性暴力行为，当其情节恶劣、损害后　

果严重时，应当认定为强奸罪；而对于夫妻关系处于　正常状态，但妻子基于正当理由拒绝丈夫的性要求，　

丈夫违背妻子的意愿强行发生性行为，给妻子造成　了身体上的伤害时，可以将这种家庭性暴力定性为　

民事侵权行为；对于夫妻关系正常，妻子没有正当理　

由而拒绝丈夫的性要求，丈夫一般性地违反妻子的　

愿望进行性行为，妻子也没有强烈反对，情节不严重　的，应当视为道德问题，加以教育感化，而不应当作　

为法律问题来解决。　

应当认定为强奸罪的家庭性暴力只有在婚姻关　

系的非正常状态下发生的丈夫对妻子的强迫性性行　

为。包括：（１）夫妻因感情不合而分居，在分居期间，　

丈夫强行与妻子发生性关系的行为；（２）在离婚诉讼　

过程中，丈夫违背妻子的意愿，强行与之发生性关系　的行为；（３）在一审法院的离婚判决书生效前，丈夫　强行与妻子发生性关系的行为。而且在上述情形　

中，属于情节恶劣，后果严重的才构成强奸罪。理由　如下：　第一，家庭性暴力侵害了特殊妇女即妻子的性　

权利，妻子的性同样具有不可侵犯性。当夫妻关系　处于非正常状态时，夫妻感情和夫妻共同生活的状　

况发生了变化，相应地，

夫妻之间的权利义务关系也　维普资讯 http://www.cqvip.com ２００６年第４期　李成：论家庭性暴力的性质及法律责任　一４３一　

就产生了变化。正常状态之下的妻子对丈夫性要求　

的满足义务在此时变得不确定，妻子有了较为独立　

的性决定权，而不是一定要义务性地满足丈夫的性　

要求，妻子可以对丈夫的性要求做选择性的回应，丈　

夫应尊重妻子的性权利。如果妻子拒绝丈夫的毫无　爱情的性要求，那么这种拒绝实质上与其他强奸行　

为中的受害者的拒绝性质是一样的，因而强行与妻　

子发生性关系，应属强奸性质。在妻子强烈反对的　情形下，丈夫强行与妻子发生性关系，造成严重损害　

后果，此时丈夫的行为就侵犯了妻子的性权利，构成　

了对妻子的强奸行为。　

第二，传统刑法理论认为强奸行为的主观要件　是直接故意，即明知自己的行为是违背妇女的意志，　

而希望与其发生性行为，并追求妇女被奸淫的结果。　

在上述家庭性暴力中，实施强迫性性行为的丈夫都　是明知妻子不愿意与其发生性行为，却不顾妻子的　

反对而强行与其性交，并追求妻子被奸淫的结果。　

因此，其主观方面是直接故意。在认定违背妻子的　意志方面，应以妻子明确表示强烈的反对和拒绝为　

依据。而妻子的较为含混的不同意和妻子处于熟睡　

等状态下不能表态的情形都不应视为拒绝的表　示［１］（Ｐ２１１。　

第三，在客观方面，丈夫为了达到性交的目的，　

采取了暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子发生性　

关系。暴力通常是指采用殴打、捆绑、卡脖子、束缚　

手脚等手段，以至于妻子无力和无法反抗；胁迫是指　对妻子进行威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。　

如以扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，　

使之不敢反抗，而强行与之性交；其他手段包括趁妻　

子重病不能反抗时实施强迫性性行为和在妻子明确　拒绝丈夫性要求后，丈夫以药物麻醉或酒精等将妻　

子麻醉后实施性行为等。婚内强奸行为通常给妻子　

的身心造成严重的伤害后果。　

第四，丈夫对妻子实施婚内强奸行为，符合强奸　

罪的一般主体的要件。在法律上，丈夫并没有被排　

除在强奸罪的主体之外。　综上，上述三种家庭性暴力符合强奸罪的责任　

构成要件，应当定性为刑事犯罪。构成婚内强奸罪　

应当符合刑法规定的条件，不应简单地把任何家庭　

性暴力都当成是强奸罪行为，否则就会出现过多和　

过滥的犯罪认定，影响正常社会生活的开展，进而影　响社会稳定。　（二）构成民事侵权行为的家庭性暴力　

夫妻关系正常存续期间，当妻子有正当理由拒　绝丈夫的性要求，而丈夫违背妻子的意愿实施性暴　

力行为，明显侵害了妻子的合法民事权利，造成妻子　

的身体、精神损害的，应当构成侵权行为。如在妻子　月经期间、患病期间和因工作、家庭生活或者其他方　

面的原因，导致身心极度疲倦、劳累的情况下，丈夫　不顾妻子的反对，强行与妻子性交。这些行为都发　

生在夫妻关系正常存续期间，与夫妻关系处于非正　

常状态的性暴力行为有较明显的区别。而这几种情　形都会对妻子的身体、精神健康造成危害，具有违法　

性，行为人主观上有过错，符合一般侵权责任的构成　

要件。　１．丈夫的性暴力产生了损害后果　

在妻子经期、患病期间及身心极度疲倦、劳累的　

情况下，丈夫对妻子实施的强迫性性行为给妻子造　

成了损害后果。在经期性交的患病率是很高的，丈