商法总论

1 目 录 第一编 商法总论 第一章 商法概述 第一节 商法的概念、特征和基本原则 第二节 商法调整的对象 第三节 商法的体系和渊源 第四节 商法与其他法律部门的关系 第五节 商法的独立性 第二章 商主体 第一节 商主体概述 第二节 商法人 第三节 商个人 第四节 商合伙 第五节 商中间人 第六节 商辅助人 第三章 商行为 第一节 商行为概述 第二节 一般商行为 第三节 特殊商行为 第四章 商事登记 第一节 商事登记概述 第二节 商事登记的对象与登记管理机关 第三节 商事登记的种类 第四节 商事登记的程序 第五节 商事登记的效力与监督管理 第五章 商号 第一节 商号的概念和特征 第二节 商号的种类 第三节 商号的取得 第四节 商号的登记 第五节 商号的废止 第六节 商号权 第七节 商号的转让与出借 第六章 商事帐簿 第一节 商事帐簿概述 第二节 商事账簿的分类 第三节 商事账簿法律关系及其效力与保管 第四节 违反商事账簿制作义务的法律后果 2

第一章 商法概述 第一节 商法的概念、特征和基本原则 一、什么是商 1．相互交换、互通有无（非营利性或营利性） 2．商即商人 3．商为营利性活动 4．商为沟通生产和消费的中间环节（经济学上） 5．法学意义上的商  第一种商：固有商（买卖商）  第二种商：间接以媒介货物交易为目的的行为（运输、保管、包装等）  第三种商：与商品交易有关的资金融通（银行、信托）  第四种商：提供服务的行为（广告、旅馆、保险、咨询）

二、商法的概念 商法是指调整商事关系的法律规范的总称。 （1）狭义上仅指商法典及其附属法规 （2）广义上指所有商事法律部门，包括商法典及与商事活动密切相关的各种法律。 不同观点：广义上的商法包括国内商法规范、国际商法规范、商公法规范和商私法规范，狭义上的商法仅指国内商法中的商私法规范。

三、商法的特征 1．所调整行为的营利性 2．适用对象特定：商人或商行为 3．商法规范的技术性和易变性 4．商法的私法性 5．商法的国际性

四、商法的原则 1．商主体法定原则 （1）商主体类型法定：可以进行经营活动的商主体的组织形式由法律明确设定 （2）商主体内容法定：商主体的财产关系和组织关系由法律明确规定 （3）商主体公示法定：商主体成立必须按照法定程序予以公示，否则不能对抗善意第三人 2．公平交易原则 （1）商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利、履行义务；在交易中兼顾他人利益和社会公共利益 （2）商主体地位平等 （3）诚实信用 3．交易简便、迅捷原则 3

（1）交易简便：商行为一般采取要式行为方式和文义行为方式，预先确定行为内容 （2）短期时效：各类商事请求权普遍采用不同于民法上时效期间的短期时效。 （3）定型化交易规则：交易行为标准化、定型化，广泛采用票据、提单、保险单等要式文件和文义文件。 4．鼓励交易原则 （1）最大限度地尊重当事人的交易意愿 （2）最大可能地维护交易的有效性 （3）最大可能地为交易行为人提供补救机会 5．交易明确、安全原则 （1）规定交易当事人告知及通知义务 （2）禁止欺诈和不正当竞争行为 （3）通过强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等规则，保障交易安全

第二节 商法调整的对象 一、关于商法调整对象的不同观点 1．共识：商法具有相对独立的调整对象 2．分歧：调整对象具体所指 （1）商人中心主义立法原则下：商人或企业 （2）商行为中心主义立法原则下：商行为 3．商事法律关系的内涵 （1）营利主体：各种企业组织，平等主体 （2）营利主体的营利行为，持续营业行为 （3）营利活动中形成的关系

二、商事法律关系与民事法律关系的区别 1．主体和所调整行为不同 （1）民事法律关系是各类民事主体基于民事行为（经营活动和非经营活动）而形成的社会关系 （2）商事法律关系是商主体实现商行为（经营活动）而形成的社会关系 2．法律关系的内涵不同 （1）民事法律关系：包括财产关系和人身关系 （2）商事法律关系：财产关系 3．所调整财产关系的重点不同 （1）民事法律关系：侧重于财产的支配权 （2）商事法律关系：侧重于财产的管理权和经营权 4．民事法律关系强调私法上的平等权利；商事法律关系不仅强调私法上的平等权利，也强调公法上国家对商主体的管理权。 4

第三节 商法的体系和渊源 一、商法的体系 1．传统商法：商身份法和商行为法 2．现代商法：商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法和商事秩序法

二、我国商法的体系 观点一：商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、票据法、证券法、保险法、破产法、海商法 观点二：商主体法、商行为法、商事权利救济法

三、商法的渊源 法律、行政法规、地方性法规、国际条约及国际惯例、立法解释、司法解释、商事自治规则

第四节 商法与其他法律部门的关系 一、商法与民法的关系 1．联系： （1）民法是普通法，商法是特别法 （2）民法的所有权制度、主体制度、债权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，适用于商法 2．区别： （1）立法价值取向不同 （2）产生的经济基础不同 （3）适用主体不同 （4）法律规范的表现形式不同

二、商法与经济法的关系 1．联系：经济法是现代市场经济中对传统商法的补充 2．区别： （1）调整对象不同 （2）调整方法不同 （3）法律属性不同 （4）体系构成不同

三、商法与行政法的关系 1．联系：规范体系上有交叉，商法中的公法性规范主要是行政法律规范 2．区别： （1）调整对象不同 （2）法律主体构成不同 （3）法律关系的性质不同 5

（4）调整方式不同 第二章 商主体 第一节 商主体概述 一、商主体的概念与特征 1．概念 商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利、承担义务的人，包括个人和组织。 2．商主体的特征 （1）是一种法律拟制的主体：能力的形成须经特别授权程序；能力范围有限 （2）从事以营利为目的的经营性活动 （3）是商事法律关系的当事人（以自己的名义从事商行为）

二、商主体的分类 1．商个人、商合伙、商法人 2．法定商人、注册商人、任意商人 （1）法定商人：以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体 （2）注册商人：不以法律规定的特定商行为为营业内容，而经一般商事登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体 （3）任意商人：不以特定商行为和营业商行为为其行为内容，并且依法不要进行商事登记而存在的商主体 3．形式商人（固定商人）、拟制商人、表见商人（德国商法的分类） （1）形式商人：具有商人身份和性质的资合公司 （2）拟制商人：商号已经在商业登记簿上登记注册，并以此商号的名义从事经营活动的商主体 （3）表见商人：没有登记注册，也没有商人身份，但行为人以商人的表象从事了商行为，致使第三人根据表象认为其是商人。 4．大商人、小商人（以经营方式与规模、经营种类或纳税义务为标准进行的划分） 5．依照经营内容划分：制造商、销售商、供应商、保险商等等

三、我国现行法律关于商主体设立的一般规定 我国各类商主体的设立条件有较大差异 1．公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户 2．全民所有制、城镇集体所有制、乡村集体所有制企业 3．中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业

第二节 商法人 6

一、概念 指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系、依法独立享有权利和承担义务的组织。

二、特征 1．依法定程序，经商事登记取得主体资格，具有独立人格 2．拥有独立财产和财产权，在授权范围内占有、使用和处分其财产 3．具有统一的组织机构和意思机关 4．以全部财产对外独立承担法律责任 5．只能在法定授权范围内从事商行为

第三节 商个人 一、概念 指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享有法律上的权利和承担义务的个体，可以表现为个体经营户、自然人投资设立的个人独资企业。 商个人与自然人的区别： （1）享有权利范围不同，商个人不享有自然人与人身相关的的权利 （2）商个人从事商行为 （3）商个人的商事名称只对商行为有效

二、特征 1．商个人与自然人的个人属性密切相联 2．商个人的财产与自然人或户的财产密切相关 3．商个人承担无限财产责任

三、分类 1．个体工商户 2．个人独资企业 3．农村承包经营户 4．从事小商品买卖活动者

第四节 商合伙 一、合伙的概念、特征和分类 1．概念 指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织（普通合伙企业）。 2．特征 （1）必须由两个或两个以上的合伙人共同组建