论行政补偿制度的法理基础

☆☆第七章 法律责任

第一节 法律责任的概念

一、含义

1、处罚论

2、后果论

3、义务论

第二性义务论{新义务论}突出优点1、它可以把法律责任置于法的逻辑联系之中2、它既说明了法律责任的必为性，也说明了法律责任的当为性

☆简答二、构成要件

（一）责任主体是指违反法定或约定的义务，并具有责任能力因而必须承担法律责任的人，包括自然人、法人和国家

（二）违法或违约行为是法律责任的核心要素，包括作为和不作为两类

（三）主观过错是指行为人实施违法或违法行为时的主观心理状态

按照客观原则进行归责，因而主观过错对法律责任的构成没有什么意义，仅与法律责任的大小有一定的关系

主观过错包括1、故意是指明知自己的行为会发生危害社会、损害他人的结果，希望或放任这种结果发生的心理状态2、过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会、损害他人的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态{故意比过失的主观恶性更大}

（四）损害结果是指违法行为或违约行为对他人合法权益或社会利益所造成的损失和伤害，包括既得利益的损害和预期利益的损害

（五）因果关系

法律责任的构成，不仅要求具备上述四个方面构成要素，面且要求这些构成要素之间具有因果关系，主要包括两类1、行为人的行为与损害结果之间的因果关系2、行为人的心理活动和外在行为之间的因果联系

三、分类

（一）自然人责任、法人责任与国家责任

☆（二）过错责任是以当事人有过错为前提条件的法律责任{强调当事人自身的过错}

无过错责任是不以当事人有过错为前提条件的法律责任{有没有错都要承担法律责任}

（三）独立责任是指行为人本人承担其行为引起的法律责任

２００６年第５期　（第８卷第５期）　辽宁行政学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｌｉａｏｎｉｎｇ　Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　Ｎｏ．５．２ｏｏ６　（Ｖｏ１．８．Ｎｏ．５）　

’　‘一’　，　＿１　一　，　・’－’　‘　，　≥蒜盎鲁法莉　’：　：　：　：ｒ　：‘：’：　：ｒ：，：　ｒ　：　：・　

试论劳动合同违约金存在的法理基础及法律性质　

罗财喜　（湖南财经高等专科学校，湖南长沙４１０２０５）　●　［煎．要］．．　堕善劳　金固枣约拿每款的普遍　用，因违约金条款所带来的法律问题也越来越多。社会对劳动合同违约金　在舍墨性及法律性质颇有争议，本文就此问题作一粗浅探讨，以期更好完善劳动合同违约金制度。　。　。。一　［关键词］　劳动合同；违约金条款；法律性质　［中图分类号］１）９２２．５２　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００８＂－－－４０５３（２００６）ｏ５—０ｏ３ｌ－－０２　

由于就业岗位的供不应求，市场当中的经济强苦利用绝　对优势地位常常迫使为生计而奔波的劳动者签定含有不公　正违约金条款的劳动合同　契约自由在劳动合同违约金条　款的签定上已失去了它原有的意义，因为处在弱势地位的劳　动者面对当前就业市场的困境，没有选择的自由，只有无奈　的接受　但我们也不能因此就否定劳动违约金条款的积极　作用，只要立法加以正确的规范，它将会极大的保证劳动关　系的稳定，从而全面促进社会的发展。因此如何正确认识并　适用劳动合同违约金条款，维护劳动关系的稳定，是当今社　会急需解决的重大课题。　一、劳动合同违约金存在的法理基础　有学者认为应禁止在劳动合同中约定违约金条款，因为　劳动法具有公法性质，同时约定违约金条款会限制劳动者的　人身自由　笔者认为，劳动合同违约金条款是以合同自由为　理论基础而产生和发展，其本身具有一定的积极意义。但劳　动合同违约金条款并没有消失，反而越来越多的普遍运用，　这充分说明违约金条款并不是非常令人讨厌，有其存在的客　观必然性。具体说来：　（一）劳动合同违约金条款是促使当事人履行劳动合同　义务的一种法律措施。从劳动合同制度实践的情况看，用人　单位违反劳动合同约定，延长劳动者劳动时间，不向劳动者　提供劳动保障，拖延支付劳动报酬等损害劳动者权益的行为　屡见不鲜；另一方面劳动者的无政府主义意识极其严重，在　劳动合同履行期问擅自单方终止合同的现象十分普遍。劳　动合同当事人不履行劳动合同的行为，最终受到损害的是资　本的所有者和劳动者的整体利益和整个经济的可持续发展。　如果劳动合同当事人在合同中订立违约金条款，约束彼此行　为，这种现象将会得到根本遏制，从而最终促进社会和谐发　展。　（二）允许当事人在劳动合同中订立违约金条款，是客观　现实的要求　在现实中，违约金条款在劳动合同中的运用非　常普遍。因而，法律应当积极的承认现实，而不应消极的回　避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的　的基础上，对现实中的劳动合同订立违约金条款的现象，抽　象出对未来劳动合同违约金条款的订立具有指导意义的东　西，将会更由于利于社会的发展。我们的立法应坚持从实际　出发的原则，实际存在了，不能臆想它不存在或臆想它的存　在是不合理的，这种思想是不符合立法规律的　（三）允许当事人在劳动合同中协议违约金条款的法理　基础，还在于劳动合同订立的“私人性”。有学者认为劳动合　同重在公法性质，因而缺乏私人性质。这里有必要澄清合同　的定义，一个到今天仍准确适用的观点认为：“合同是由双方　当事人互相承诺或由双方之一的一方当事人自行允诺给予　对方某物品或允诺做或不做某事的一种契约。”劳动合同从　本质上讲是一种服务给付合同，虽然其服务的给付是在高度　服从的情况之下进行，但这种履行合同的从属性质与法律主　体缔约之间的平等并不冲突。法律在这方面对合同自由进　行了干预，即法律对强制性缔约作出规定，其目的在于提高　市场弱者地位，使得劳动者有平等机会自主地考虑合同的订　立。合同成立后，劳动者服从雇佣者的劳动指挥权只是劳动　合同得以履行的保证，劳动者付出劳动，用人单位支付劳动　报酬，双方仍需遵循平等自愿等民法原则，国家强制的最低　劳动工资、劳动条件、劳动保障等规定只是保证劳动者能自　由形成其意志。因而在劳动合同中协议违约金条款，只要是　当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，　国家就应当允许和保护，这将更会有利于劳动合同的履行和　社会经济的发展。　．　二、劳动合同违约金的概念与性质　（一）劳动合同违约金的概念　在揭示劳动合同违约金的涵义之前，首先应当知道违约　金的概念。违约金最早起源于罗马法。在罗马法中的违约　金契约是一种债的保全方法，它是指当事人约定债务人不履　行或不适当履行债务时向债权人支付一定金额，作为对债务　人的制裁和对债权人的赔偿，该契约为从契约，以主债务的　存在为前提。　（０８１０）　罗马法的违约金概念为大陆法所继受。大陆法系国家　大都认为违约金是契约的条款或从契约，并认为违约金是担　保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式。英美法从　对债权人的救济的观念出发，比较积极地支持损害赔偿的运　用。在英美国家看来，违约金就是当事人预先达成协议，一　旦一方当事人违反了合同，应向对方支付一定数额的赔偿款　项，。但对于这种协议的有效性，还有一个很重要的限制，即　它必须是合同中具体写明的一个数目，并且必须纯粹是“事　先估算的损失”，而不是一笔罚金或惩罚条款。如果约定的　数额不合理，与可能预见到的损失不相称，那么它成了合同　中的罚金条款，在法律上应被确认为无效，其理论上的依据　是：合同法上的救济是为了补偿，而不是为了惩罚。　我国劳动法并未规定违约金，因而也就谈不上对违约金　涵义的立法规定。其他配套法规虽然规定了违约金，比如原　劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发　［１９９６］３５５号，以下简称《通知》）第３条规定，用人单位与劳　动者可以在劳动合同中约定违约金，但未对违约金的定义作　一说明；２００４年最高人民法院对劳动法补充司法解释＜征求　意见槁》中，同样规定了违约金，但对违约金也未做解释。笔　者根据世界各国对违约金含义的规定。结合劳动合同的法律　特征，做如下定义：所谓劳动合同违约金指的是用人单位与　劳动者在劳动合同中约定一方当事人不履行或不适当履行　劳动合同时向另一方支付一定金额，作为对违约方的制裁和　对守约方的赔偿。　（二）劳动合同违约金的性质　对违约金的性质各国的态度是不一致的。英美法系国　家从保护人身自由出发，认为违反合同可以赔偿，但不能予　以惩罚。因此合同约定的违约金应当是赔偿性质的。大陆　法系国家，比如法、德两国，均认为违约金既有惩罚性又有赔　偿性。正如史尚宽先生所言，违约金，依各国之立法有两种　性质：其一以违约金为债务不履行之制裁，称固有意义之违　约金；其他以之为损害赔偿额之预定。有制裁性质之违约　金，为对于债务不履行之私的惩罚，以确保债权之效力为目　的。故债权人得于本来之给付外，并得请求违约金，反之有　损害赔偿性质之违约金，以确定赔偿额为目的，债权人惟得　

法律责任的法理学阐释

法律责任是法理学的基本问题之一，是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制，在整个法律体系中占有十分重要的地位。深入研究法律责任问题是法学研究的重要组成部分，同时，也切实的关系到依法治国，建立社会主义法治国家目标的实现。本文从法律责任的概念谈起，按照从本质到形式，从一般到个别的整体脉络，对法律责任的相关问题进行探讨。

一、法律责任的概念

法律责任，有广、狭两义。广义指任何组织和个人均所负有的遵守法律，自觉地维护法律的尊严的义务。狭义指违法者对违法行为所应承担的具有强制性的法律上的责任。法律责任同违法行为紧密相连，只有实施某种违法行为的人（包括法人），才承担相应的法律责任。

在现代汉语中，“责任”一词有两个互相联系的基本词义：①分内应做的事，如“岗位责任”、“尽职尽责”等，这种责任实际上是一种角色义务；②因没有做好分内的事情（没有履行角色义务）或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务。我们一般从第二种意义上将法律责任定义为：因损害法律上的义务关系所产生的相关主体所应当承担的法定强制的不利后果，亦即由于违反第一性义务而应该承担的第二性义务。

引起法律责任产生的原因有三类，即：违法行为、违约行为和法律特别规定。在法律责任系统中，由违反义务（法定和约定义务）所引起的法律责任是具有典型意义的法律责任，居于主导地位；而基于法律特别规定形成的其他法律责任与义务之间的界限并不十分严格，居于从属地位。

二、法律责任的构成要件

法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。我们将法律责任的构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错等五个方面。

1.责任主体。责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织，责任主体是法律责任构成的必备条件。违法、违约首先是一种行为，没有行为就没有违法或违约，而行为是由人的意志支配的活动，因此，实施违法或违约必须有行为人。

流域生态补偿制度的反思与完善

[摘 要]文章认为，流域生态补偿制度是因保护公民生态环境权而限制或剥夺生态功能区公民的经济发展权而产生。其性质是国家以行政权力保护公共利益行为，应该由公法范畴的行政法律规范来调整。并在此基础上运用通货原理讨论了流域生态补偿指数化问题。

[关键词]流域生态；补偿制度；反思

保护流域生态免遭破坏的经济调控措施主要有流域生态补偿、生态税、环境污染税等。譬如，2007年国家环保总局提出在自然保护区、重要生态功能区、矿产资源开发、流域水环境保护等4个领域开展生态补偿试点。2009年，环境保护部确定河北省为全国省级全流域生态补偿的惟一试点。同年8月，西藏自治区启动部分县草原生态保护奖励机制。2002年国务院出台的《退耕还林条例》第6条和第7条规定了退耕还林的资金和粮食补助等。①2008年修订的《水污染防治法》第7条首次以法律形式明确规定了水环境生态保护补偿机制。②但其实效并不另人满意。这就提出了重新研究流域生态补偿的原因，并以此为理论基础构建流域生态补偿制度的要求。

农业生产方式下，人类对于流域生态系统破坏的主要原因是为求生存和发展对于自然资源实施开采和利用。这种在农业生产方式下、自给自足的经济生活中利用自然资源的行为，与工业生产方式下为追求财富运用机械化生产工具的大规模开发对于生态系统造成的破坏程度截然不同。后者的开发力度、开发范围均已达到或超过流域生态系统所能承受的极限。由于西部地区流域经济发展较慢，流域内农业生产方式、游牧文明和工业生产方式并存。在农业生产方式下，生态环境问题相对处于封闭状态，当然也并不排除因流域上游的森林生态系统、湿地生态系统以及草原生态系统破坏而引起干旱、洪涝等现象。工业生产方式以那无与伦比的开发利用自然的能力，引发了全面的、强烈的、深度切入每一个微观生态系统的危机。如此，我国相关立法设定了禁限制度保护生态系统免遭破坏。这在当前适用于我国西部地区流域生态环境保护的法律制度中并不缺乏。禁限制度的功能在于限制公民对自然资源的开发和利用程度，从而控制公民对生态系统的破坏。生产方式是人类赖以生存的自然条件、技术条件和社会条件之总和。一旦特定人群因禁限制度失去其所赖以生存自然条件，必将导致其生存权受到侵犯。如果立法不以另一种制度保障公民生存权的话，禁限制度将不会收到较好的实际效果，甚至可能成为一纸空文。冬虫夏草是国家二级保护野生植物，国家和地方两级立法都制定了保护虫草的法律性规范性文件，但仍然没有达到法律的预期效果。③