律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
第一章总则
1. 制订目的
本指引由上海市律师协会项目建设与项目融资法律研究委员会以及建筑与房地产法律研究委员会共同起草，系本市律师提供市政公用事业特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。
2. 指引定义
2.1市政公用事业特许经营（下称特许经营），是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。（建设部令第126号《市政公用事业特许经营治理方法》第二条，2004年2月24日第29次常务会议讨论通过，自2004年5月1日起施行。）
2.2特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予投资者或经营者，在特许经营区域范围内运营、维护等并依法收取
费用的权利。
2.3项目：为生产某项市政公用事业产品或者提供某项市政公共服务的特定项目。
2.4政府：是指设立特许经营权、审批BOT项目及行使与项目相关行政治理职能的政府部门或政府机构。
2.5项目发起人：通常为项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权的直接组织实施特许经营权转让的行业主管部门。
2.6项目同意人：特许经营权协议终止时同意项目的公司、企业或政府部门，它也能够是项目发起人。
2.7项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的主体。
2.8项目主办人：取得特许经营权之后的项目投资人，通常是项目公司的直接股东。
2.9项目公司：是指依照特许经营协议，由项目投资人/项目主办人设立的专门直接经营项目的公司。
2.10运营维护商：对项目进行运营和维护的主体，该主体能够是项目投资人、项目公司或被聘请的专业运营公司。
2.11专业运营公司：受聘对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目主办人、项目公司的其他公司、企
业等。
2.12BOT（Build -Operate -Transfer）：即建设—经营—转让方式，又称“特许权融资方式”，是指政府通过特许经营协议，在特许经营期限内，将项目授予为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护，特许经营期届满，由项目公司将特许权项目的设施无偿或者有偿移交给政府部门。
2.13TOT（Transfer -Operate -Transfer）：即转让－经营－移交。投资者购买国家所有的基础设施的所有权，并由政府授予投资者特许经营权，投资者在约定的时刻内拥有该基础设施的所有权和经营权，通过经营活动收回全部投资及相应的利润，约定的期限届满后，投资者将该基础设施的所有权和经营权无偿移交给政府。与BOT方式相比，后二个时期一致，但BOT以建设为起点，而TOT以转让为起点，TOT是购买差不多建成的基础设施项目，不涉及建设时期的任何风险，且一旦获得转让，立即能够开展经营活动。
3. 本指引的业务适用范围
本指引要紧适用于律师以BOT方式或者TOT方式特许经营的提供都市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业的诉讼法律服务。
律师代理政府或投资者参与市政公用事业特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序审查、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。
4. 本指引的依据
本指引依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国环境爱护法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《市政公用事业特许经营治理方法》、《境内机构借用国际商业贷款治理方法》、《关于以BOT方式汲取外商投资有关问题的通知》、《关于试办外商投资特许权项目审批治理有关问题的通知》、《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》等相关法律法规的规定制订。鉴于上述法律法规的部分或者全部在今后可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特不关注法律法规适用性的变化。
第二章市政公用事业特许经营项目立项及项目发起人资格审查
第一节项目立项
1.1前期可行性研究
1.1.1前期可行性研究要紧是项目发起人对拟实施项目采纳某种方式融资建设的必要性研究。
1.1.2进行前期可行性研究时，律师应当提示项目发起人除市场可行性、技术可行性、建设生产可行性、经济可行性、环境可行性研究以外，还要考虑风险可行性、法律可行性、融资可行性三方面的研究。
1.1.3法律可行性研究的要紧内容包括：项目实施条件和供应保证、外汇兑换及汇出保证、投资回报保证、不予国有化保证、经营期保证、提供优惠保证等。
1.2编撰项目建议书
在编撰项目建议书时，律师应特不提示项目发起人：
1.2.1法律制度方面的提示：
（1）目前涉及到特许经营的只有国务院有关部委的五个行政规
章，且部分内容还有相互矛盾之处；
（2）我国原则上不同意政府保证，但实际上能够通过特许经营协议、地点政府的行政规章、地点性法规等方式，为项目投资人变相提供保证；
（3）明确争议的解决机制。可采纳的解决机制要紧有：
1）国内诉讼或仲裁；
2）国际投资争议仲裁，如MIGA或ICSID等国际仲裁机制予以解决；3）国际商事仲裁等。
1.2.2在项目建议书中，对政府相关职权及行为的提示：（1）在订立特许权转让协议中应当确立情势变更原则；
（2）政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同权利等；
1.2.3政府在该项目实施中能够采取的一般行政治理措施：（1）征税：通过关于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可同意的程度；
（2）市场准入：确定投资者的资格，并依照投资者资格的不同设置或消除投资壁垒；
（3）价格确定与调整：垄断行业价格的操纵以及发生重大变化时，价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；
（4）产品的质量以及安全建设的监管：市政公用事业基础设施提供的产品质量涉及到消费者的消费权，因此，应特不规定产品的质量要求及安全，而上述要求与投资及运营成本紧密相关；
（5）环境质量及监管：鉴于市政公用事业基础设施的环保要求与该项目能否成功紧密相关，因此该项目对环境的阻碍，也是涉及项目投资及营运成本的关键所在；
（6）外汇管制：要紧涉及外汇的汇兑风险，以及因汇兑风险引发的政府保证问题。
1.2.4项目投资人合理盈利提示
律师应提示项目发起人，项目投资人在项目实施中是否能够获得合理盈利；假如项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。
1.3项目的立项审批
律师应当提示项目发起人：
1.3.1BOT项目必须报有审批权限的政府部门审批。
1.3.2BOT项目可行性研究报告一般要上报所属的直辖市、市、县人民政府审批。
1.3.3报批中不要遗漏项目将会涉及到的各政府部门及环节：
如环保评估（环保）、建设用地（房地产及建委）、产品或服务定价（物价）、外汇兑换（外管局）、外商投资（外资委）等各个相关政府部门。
1.3.4涉及到跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报其所属的直辖市、市、县人民政府审批。
1.3.5建设项目的规模以及投资方式的审批超过该直属行政区域地点政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。
1.4项目立项通过及项目组织筹备
律师在该时期，应向项目发起人提示：
1.4.1应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC），具体负责涉及到本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署以及对该项目今后的治理、监督、指定、配合等工作。
1.4.2 鉴于项目所涉政策及行政治理单位较多，项目发起人宜尽可能汲取发改委（项目审批）、物价局（垄断行业的定价）、房屋土地局（项目用地及建设）、规划局（项目设计）、建委（项目建设治理）、财政局（价格补贴）、税务局（税收优惠）、外管局（外汇治理）、人民银行（融资治理）等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC），确保项目能顺利进行。
1.4.3 鉴于市政公用事业特许经营所涉及到的问题比较复杂，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容要紧包括技术服务、财务服务、法律服务等。
第二节项目发起人的主体资格审查
2.1 项目发起人、签约人的主体资格
2.1.1律师应提示托付人，合格的项目发起人必须是：
（1）该项目所涉及的市政公用事业的行业主管部门；
（2）已获得该项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府的授权，有权代表政府实施市政公用事业特许经营的招标、签约、以及监督治理工作；
（3）跨区域的市政公用事业项目应同时获得上述区域内的直辖市、市、县人民政府批准，并授权各自区域内的市政公用事业主管部门共同作为项目发起人。
2.1.2 律师应特不提示托付人，只有该项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人。任何企业法人即使凭该行政区域内的人民政府或该行业主管行政部门的授权，也不具备项目发起人的主体资格构成要件。
2.1.3律师应提示托付人，部分地点政府通过颁布地点行政规章的方式，明确了涉及建设市政公用事业特许经营项目的主管部门，部分行业主管部门若以事业单位名义出现的，应审核其是否具备了《市政公用事业特许经营治理方法》所规定的项目发起人的资质。同时应提示托付人，明确行业“监管部门”与市政公用事业特许经营建设主管部门的关系及职权。
2.2 项目的合法性
核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志，并非地点政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，应特不核对招标的相关内容和要求，推断该批准文件的有效性。
律师应提示托付人；
2.2.1利用外资的项目，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批复；
2.2.2纯内资的项目依照投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。因此核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志。
第三章招标程序审查
第一节招标方式选择、项目投资人的程序审查
1.1依据
（1）2004年7月19日国务院颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》；
（2）2004年9月13日国务院颁布的《收费公路治理条例》。
1.2招标预备
作为政府招标的律师应提示托付人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得人民政府的招标授权。被授权招标事宜的政府部门一般为招标项目所属行业的行业主管部门，招标工作小组成员包括建设、打算、财政、税务、土地、物价、质量监督等相关职能部门。
1.3招标公告
1.3.1 招标方式可分为公开招标和邀请招标；
1.3.2 项目发起人采纳公开招标方式的，应当公布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介公布；
1.3.3项目发起人采纳邀请招标方式的，应当向三个以上具备投资、建设及运营招标项目能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出招标邀请书；
1.3.4 招标公告或招标邀请书应当载明项目发起人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时刻以及猎取招标文件的方法等事项。公告期限应满足招标投标法规定的公告期限规定。
1.4资格预审
1.4.1 一般规定
1.4.1.1 律师应提示项目发起人设立投标资格预审委员会，专门负责和实施对项目投资人的资格预审；
1.4.1.2 律师应提示项目发起人制定预审程序和评审规则，并预备应当提供给项目投资人所需有关项目差不多情况的相关文件资料。
1.4.2 预审程序的要紧内容包括：
（1）项目发起人公布招标公告的时刻、方式；
（2）项目投资人应提交的文件资料的内容、形式、时刻期限；（3）答疑方式和时刻安排；
（4）资格预审的时刻期限；
（5）预审结果的公示和通知的时刻和方式；（6）资格预审过程中要紧时刻节点有：
1）资格预审工作的时刻安排；
2）发出资格预审邀请日期；
3）资格预审申请书递交日期；
4）通知资格预审评审结果；
5）出售招标文件；
6）投资建议书的递交；
7）通知评标结果；
8）特许权协议谈判；
9）开工等。
1.4.3 评审规则的要紧内容包括：
（1）拟确定通过资格预审的投标总人数；（2）资格评审的方法和标准；
（3）资格预审中争议的解决；
（4）预审失败的处理。
1.4.4 应向潜在投资者提供的资料内容要紧包括：
（1）项目公告或邀请招标的函；
（2）项目的差不多情况，如项目的历史背景、项目的差不多描述、项目的范围、项目建设的条件、项目所在地的社会和经济进展状况、项目所在地的进展规划以及有关图纸等；
（3）政府对项目的各种审批、支持等文件；
（4）项目投资人应当提交的文件资料的内容、方式、时刻期限；（5）资格预审的程序和预审规则；
（6）相关附表。
1.4.5 律师应当提醒项目发起人在招标文件中应有下列条款：（1）资格预审邀请书的澄清、申请书的预备费用由申请人承担；（2）申请书的递交地点以及可在何处进一步查阅和取得有关文件或资料。
1.4.6 项目发起人要求项目投资人提供资格预审文件要紧有：（1）公司治理或组织机构；
（2）近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料；
（3）近几年的纳税资料；
（4）最近几年作为BOT项目发起人的经历、目前承担的或已签约将要进行的BOT项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要讲明；
（5）融资能力及银行对申请人出具的资信证明；
（6）为本项目提供的人员能力、设备能力和以后特许公司的组织结构；
（7）区不于其他申请人（项目投资人）具有竞争力的资料；（8）假如是联营体为申请人，除联营体内每个成员作为单个公司应独立提供其公司的资料外，还需提交一份联营体协议。
1.4.7 资格预审文件的备案
1.4.7.1 资格预审文件内容应当与资格预审公告或者招标邀请书中的要求相一致；
1.4.7.2 资格预审文件一经备案便不得随意修改，确需修改的必须提出书面修改意见及修改理由，并重新进行备案。
1.4.8 资格预审公告
1.4.8.1资格预审文件经政府审查和批准之后，即可在国内外发行量大且有较大阻碍的报刊上刊登项目资格预审公告，并通过传真或