贪污罪的犯罪主体的认定

摘 要目前，刑法学界对贪污罪主体的认定仍存在着争议。1989年最高人民法院和最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答》①颁布之前，分歧之前，分歧主要集中在对承包租赁企业及三资企业中贪污罪主体的认定。随着《解答》的颁布，各方意见渐趋统一，但分歧仍然存在。对贪污罪主体是否变成非特殊主体主要鉴于对全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》②中的“其他经手、管理公共财务的人员”的不同认识，特别是三资企业中主体的认定仍然意见不一。关键词：国家工作人员、委托、委派根据《刑法》第三百八十二条规定：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，也以贪污罪论处。与前述两类人员勾结，伙同贪污的以共犯论处。根据《刑法》第九十三条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国家机关是指国家的立法机关、政府机关、司法机关、军事机关及中国共产党、民主党派中从事公务的人员。此外，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，也以国家工作人员论。一、贪污罪主体的立法演变1952年4月颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》③是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法。该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”，从当时的立法解释和司法实践情况看，国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，都是国家工作人员。另外，根据1957年8月的最高人民法院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权违法取利，也应以国家工作人员贪污罪论。1979年7月7日颁布，1980年1月1日开始实施的新中国第一部刑法典——《中华人民共和国刑法》④规定的贪污罪主体是“国家工作人员”受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。关于国家工作人员，该刑法典第八十三条规定为“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”由于当时仍处于社会主义计划经济阶段，所以国家工作人员的范围仍然很宽，特别是立法规定的“受委托从事公务的人员”和“其他依照法律从事公务的人员”，几乎包括所有在国家机关、国营企业、事业单位和人民团体中从业的人员，例如公共汽车的售票员，运输的押运员等，1985年最高人民法院、最高人民检察院联合作出司法解释，明确了贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是集体经济组织的工作人员或其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第一条将贪污罪主体修改为：“国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员”。这一修改，使贪污罪的主体概念更为简洁明确，“其他经手、管理公共财产的人员”的内涵完全可以包容“受委托从事公务的人员”，函盖面宽。[!--empirenews.page--]由此也可以看出，我国立法和司法解释关于贪污罪主体的内涵的变化，是与我国的政治、经济体制密切联系的。1997年3月修订完成的我国新刑法，适应这一变化，对于贪污罪主体又作了相应的调整。二、我国现行刑法关于贪污罪主体的立法规定1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》即现行刑法，修订后的刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来。1、国家工作人员。根据新刑法第九十三条的规定和我国的现行司法解释，国家工作人员包括以下几种类型。（1）国家机关中从事公务的人员，指在国家机关中行使国家赋予该国家机关工作职权的人员，以及在这些国家机关中履行管理职责的人员。至于在国家机关中从事服务工作的工人、部队的一般战士，如果没有受委托行使国家机关的工作职权或管理职责，不应成为贪污罪的主体。国家机关包括：①国家权力机关；②国家行政机关；③国家的审判机关；④国家的检察机关；⑤军队；⑥中共各级机关及派出机构；⑦中国人民政协会议的各级机关及派出机构；⑧直接属于国家机关、行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如各级人民银行、律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。（2）国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业仅指国家用所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是刑法意义上的国有。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或履行经管单位财务职责的人员。例如公司、企业中的董事长、厂长、经理、会计、出纳、保管员、收款员、售票员、购销员等。（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合营企业、股份制企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。委派人员不一定必须具备国家机关工作人员的身份，只要在受上述单位委派，代表上述单位的行使经营、督导等职权者即可。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。（4）其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举，被任命从事公务的人员。这些人员包括：①各民主党派的专职工作人员，②人民陪审员，③农村的村民委员会、城镇的居民委员会等基层群众的自治组织中的工作人员，④由法律、法规授权行使行政管理职能的组织工作人员，如市场管理委员会的工作人员等，⑤受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员、城市物业管理机构的工作人员等。[!--empirenews.page--]2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。这类人员本身不是国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托而管理、经营国有财产。受委托的方式可能很多，如承包、租赁、雇用等。3、国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。4、国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。三、贪污罪主体的具体认定目前，刑法学界对贪污罪主体的认定仍存在着争议。1989年最高人民法院和最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题解答》①颁布之前，分歧主要集中在对承包、租赁企业及三资企业中贪污罪主体的认定。随着《解答》的颁布，各方意见渐趋统一，但分歧仍然存在。对贪污罪主体是否变成非特殊主体主要鉴于对全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》②中的“其他经手、管理公共财物的人员”的不同认识，特别是三资企业中主[1][2][3]下一页 体的认定仍然意见不一。（一）贪污罪主体是否还是特殊主体第一种意见认为，贪污罪主体正变成非特殊主体。他们提出，我国法律对于贪污罪主体的规定是在不断变化的，1980年《刑法》对贪污罪主体的规定是：“国家工作人员”，“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”，1985年两高《解答》对贪污罪主体的规定是：“国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”1988年《补充规定》对贪污罪主体的规定是：“国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。1、刑法和《解答》中受委托从事公务人员中的“委托”，是指“受国家机关、企业、事业单位、人民团体的委托”，而《补充规定》的“其他经手管理公共财物的人员”，“其经手、管理”的依据则没有规定上述机关、单位或团体之限制，这样，《补充规定》对贪污罪主体的范围明显扩大了。比如：三资企业中、外资方（个人）委任、雇用或聘用国内、境外的中国籍或外国籍管理、经手公共财物的人员，对这些人员利用职务之便，侵吞、盗窃公共财物的行为是否可定为贪污罪，依《刑法》和《解答》显然相当为难，而依照《补充规定》则是理所当然的。2、《刑法》与《解答》中的“委托”是国家机关、事业单位、人民团体对某个人的委托，即组织上对个人的委托关系，必须有行政上或法律上的正式的组织程序，甚至要有严格的文字规定，而《补充规定》的“其他经手、管理公共财物的人员”就没有这样的限制，因而可以理解为，除了正式的委托外，个人的，非正式的，程序不完备的委托，只要不是非法的，只要行为人实际上是经手、管理公共财物的人员，都可以成为贪污罪的主体。比如，某单位领导人临时委托该单位某人看管一座仓库，此人在看管期间，利用便利，盗窃了数额足够定罪的公共财物，如果按《刑法》和《解答》只能定为盗窃罪，但依照《补充规定》就可定为贪污罪。[!--empirenews.page--]所以，这种观点认为，“经手、管理公共财物”是贪污罪主体的实质。有了这一实质，任何人只要其他要件具备，都可以成为贪污罪的主体，相反，没有这一实质，任何人的行为都不可能构成贪污罪的主体，包括国家工作人员和集体经济组织的工作人员在内。第二种意见认为，贪污罪主体是特殊主体。他们指出，《刑法》颁布以来，贪污罪主体的变化并不能就此说明“贪污罪主体已变成不是特殊主体”，而是更加完善。集体经济是我国公有制经济的一个组成部分，工作人员从事经济、行政管理活动属于公务活动。从司法实践看，集体经济组织中的贪污罪严重存在，对此《补充规定》已正式肯定了集体经济组织的工作人员属于贪污罪主体资格人员范畴，从而解决了刑法理论和司法实践上的分歧。《补充规定》中把“受委托从事公务的人员”修改为“其他经手、管理公共财手的人员”体现了立法技术上的科学性，“其他”二字明确地表明了贪污罪主体资格人员除国家工作人员、集体经济组织工作人员、还有其他人员，同时把这三类人员都限制在从事“经手、管理公共财物”的公务活动范围以内，强调三者客观方面都必须是“利用职务上的便利”，这说明贪污罪主体的“经手、管理公共财物”的活动是一种公务活动。这种观点认为“其他经手、管理公共财物的人员”与“受委托从事公务的人员”是既有区别又有联系的。两高“解答”对“其他经手、管理公共财物的人员”的解释表明，一是没有把“其他经手、管理公共财物的人员”解释为“任何经手、管理公共财物的人员”，而是将其限制在一定范围之内，并以公务为内容；二是解释的具体内容分别属于“公有制企业”和“人民团体”范畴。中外合资、合作企业是对外开外过程中出现的一种新型的、带有公有制性质的“公有制企业”的特殊表现形式，而基层群众性自治组织应属于“人民团体”；三是这些人员实质上仍是“受委托从事公务”，如以经营权有权相分离为特点的公有制承包企业、承包人具有双重身份，他既是合同双方平等民事主体的一方；又是实际上受发包方单位委托从事管理企业的公务人员，因此公有制企业的承包人可以成为贪污罪主体，关键是他对公共财产拥有管理职权，而这种职权是来自发包方单位的授权委托。《补充规定》所规定的贪污罪表现为“主体”和“职务上的便利”相互制约、限制的立法意图，体现了职务型犯罪的实质特征，即“其他经手、管理公共财物的人员”只有“利用职务上的便利”侵犯公共财物才能构成贪污罪主体。这种观点还认为，那种认为“其他经手、管理公共财物的范围比“受委托从事公务的人员”范围更为扩大，进而提出贪污罪主体已不是特殊主体的观点，是基于对“经手、管理公共财物“这个词的误解，似乎不管无论何种委托，只要不是非法的，都可以产生“职务”。职务是从事公务员的义务要件，并以执行相应的公务为内容，在刑事法律上是专指从事公务活动人员之身份，以及相应之职权和职责。它不仅具有确切的内涵和外延，也有其产生的特殊方式，或是根据法律、行政习惯以及合同而产生，即受法定单位或组织之委托从事公务而产生。除此之外，是不能产生具备刑事法律规范所指的“职务”的法律意义。《解答》在“其他”二字后面以“受委托”作限制，除前面上述原因外，还有两层意思：一是平等主体之间的委托不能产生带有“经手、管理公共财物”性质的“职务”：二是不经法定单位或组织的委托不可能产生与“经手、管理公共财物”相适应的“职务”。由于缺乏贪污罪的客观必备要件，即使具备主体资格，也不可能成为贪污罪主体；因而不能把“受委托”从事“经手、管理公共财物”的公务活动等同于“从事劳务、履行义务和公众服务”。[!--empirenews.page--]看案例《韩