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也论契约自由和格式条款

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也论契约自由和格式条款

也论契约自由和格式条款

契约自由与格式条款是传统民商法上的两个概念。在法学界,多数学者都把二者对立起来研究,认为市场经济条件下经济生活中出现的大量格式条款是对契约自由这一法律原则的极大冲击,如果允许格式条款的存在,法律就必须对其进行规制。以格式条款订立合同“虽然表面上符合契约自由原则(缔约与否、选择相对人、决定合同内容和方式都已经由消费者作出了选择),但在实质上却违背了契约自由的要求。”表面上的契约自由掩盖着实际上的被动屈从,垄断的契约自由掩盖了消费者的不自由,用格式条款订立合同符合契约自由形式上的要求,而与契约自由的实质要求严重地冲突。认为格式条款违背了契约自由原则,有挑战法律上的公平正义之嫌,由此把它当作现代法律对格式条款进行规制最核心、最根本的法理基础。

当然,对格式条款的法律规制在一定层面上能够保证市场参与者的契约自由、促进市场公平与正义。但是,如果过分地强调这一点,不但那些固执坚持这一主张的人所希求的愿望会泡汤——推崇契约自由原则用以促进经济发展的最终目标受到遏制,反而会限制格式条款的积极价值的发挥,从而降低整个市场和社会的效率与效益,造成更多的不公平。

一、契约自由原则阐释

契约自由原则是传统合同法中最重要的原则,并与权利能力平等原则、私有财产神圣原则共同构成资本主义私法三大基本原则。契约自由亦称合同自由,基本含义是指:契约是双方当事人合意的产物,依合意而订立的契约具有法律效力,非经双方当事人的合意不得随意变更和解除。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。契约自由原则表明合同双方的一切权利义务关系必须基于当事人的合意产生,“它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置相互之间的法律关系”,“亦即当事人有权自行创设其权利义务”,表明个人意思行动应绝对自由,缔结契约时,就其内容、方式以及相对人之选择,皆属当事人之自由,国家不能加以干涉,即“依法成立的契约,在缔约当事人之间有相当于法律的效力。”

概而述之,契约自由应包括以下具体涵义:

1.契约自由作为平等的市民社会最重要的法律原则,须以平等自愿

为前提。就平等而言,意味着双方当事人在地位、人格和表达意思方法处于无差别状态,他排除了任何一方的任性和专横,也排除了一方对另一方的屈从和迁就,从而保证合同的公平和利益的平衡。

2.缔结契约之自由。即一个人有权根据自己的意志决定是否与他人缔结契约,他没有法定的义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来是天经地义的。“如果说,人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话,那么,人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。”一方面,缔约自由是缔结契约的权利,当事人愿不愿意缔结契约完全是其个人的事情,由其自行决定。另一方面,缔约自由是排除外力干预的权利,当事人缔结契约应当不受任何外界他人的干预。缔约自由是决定合同内容等自由的前提,因为如果当事人不享有缔约自由,也就根本谈不上决定合同内容的问题。

3.选择相对人的自由。即当事人有权决定与谁缔结契约,选择相对人缔结契约、进行交易,完全是其个人权利范围之内的事情,任何人都不能强行要求与他人缔约。

4.决定契约内容的自由。决定契约内容的自由是契约当事人接受何种约束的选择权,这无疑应当由当事人自主决定。据此,缔约者可以自由选择契约的标的、价款、交付方式、履行时间、地点、违约责任等各方面内容,只要不违背法

律的强制性规定、社会公共利益及诚实信用原则,它就是合法有效的,甚至即使当事人之间订立的契约存在不公平,只要当事人是自愿接受而不是出于胁迫或欺诈,他人都不能改变。

5.缔约方式之自由。即当事人有选择缔结契约具体形式的自由,也就是可以选择其意思表示的自由。当事人对其所订立的契约采取何种形式,同样应当由当事人自由协商决定,法律不应强行规定当事人之间缔约采取何种形式。“任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意思,而社会通过某种神圣的形式,就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人”。

6.变更和解除契约的自由。也就是说当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。既然当事人有缔结契约的自由和决定契约内容的自由,当然也可以通过协商一致任意地变更合同内容或解除合同,这同样是契约自由的应有之义。

7.契约神圣和契约的相对性。如果契约是根据双方当事人的自由意志而订立的,那么由此而产生的契约权利义务应当是神圣的,当事人不得违反,法

院应当保证其得到履行。这种神圣性来源于契约自由原则的逆推导。契约的神圣性要求法院不得直接或间接地改变当事人之间的契约内容,甚至契约可以违背“新颁布的法律而即刻生效”,因为如果将契约置于新的法律支配之下,且让契约按照新的法律发生效力,无异于对合同进行了间接修改。另一方面,既然契约的权利义务是由当事人双方完全依照自己的个人意志通过协商而自由创设,那么这些创设的契约权利义务当然只对当事人有效力,当事人之外的任何第三人都不受该契约权利义务的约束。

毫无疑问,市场经济是以每个市场主体的自私自利为前提假设的。在契约自由这一法律原则下,任何参与市场活动的契约订立者都是出于对自身利益的考虑,充分发挥各自的优势,挖掘自己的潜能,最大程度的维护和实现自己的利益。当整个市场之中每个人都在为着各自的利益而忙碌奔波,而劳动创造,这就实现了契约自由所追求的经济发展与市场繁荣。综观西方经济发展史,这已是无可辩驳的明证。

二、格式条款阐释

自19世纪末20世纪初以来,随着资本主义市场经济从自由竞争向垄断的转变,以及作为现代工业文明成果的城市公用事业的广泛发展,出现了大量的格式条款(格式合同),并且发展成为社会经济生活中一项至为重要的交易制度。格式条款自其产生之日起,凭借其自身的特点在社会经济生活中迅速普及开来,特别是在商品经济高度发达的今天,交易的便捷性与安全性已成为商事交往所追求的重要价值目标,使得格式条款作用于经济生活的各个方面,以至于西方学者古斯特(G. Guest)论述到:“在目前普通人订立的合同总数中,格式合同的数量大约占99%,很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是,除了格式合同,他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说,他们每天可能要签订几份格式合同。”

那么,什么是格式条款呢?

综观世界各地法例,对格式条款的称谓有多种多样,举其要者,大致有以下几种:(1)标准合同,此概念为英国法所采。在英国,标准合同分为两种类型:一是示范合同,即根据法律和惯例而确定的具有标准化格式和条款的各类合同,其形式本身不具有强制力;二是附意合同,是指经济实力较强的当事人预先拟定一定格式和内容的合同文件,并凭借自己经济实力强加于对方的合同。此类合同实际上已经不存在协商订约的问题,对方当事人只须对已订合同条款表示接受或拒绝,即可以决定合同存在。(2)附合合同,此概念为法国法所采,是指一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同,而所谓“不订立合

同的选择”客观上又根本不存在。(3)一般契约条款,此概念为德国法所采,是指契约当事人一方为不特定多数相对人所制定,而于缔约时提出之契约条款,不论其条款系独立于契约之外、为契约之一部分,抑或载于契约书面之上,亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。(4)定型化契约,此称谓为我国台湾法所采,以台湾《消费者保护法》第二条之定义,其含义是指:经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。

从以上的各种称谓及界定来看,各法律对格式条款的

规范的侧重点各有不同,调整范围也有大有小。德国和我国台湾地区所指范围较为宽泛,而法国则把格式条款限定在一定的严格范围之内。我国目前的立法存在两种情况:一是《消费者权益保护法》将其称为格式合同,但并未给其下定义;二是《合同法》将其称为格式条款,其条规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的条款。

综合以上各种法例观点,虽然对格式条款的界定、称谓有一些差异,但我们仍可以从它们当中发现其共有的、本质的东西。由此,对格式条款可作如下界定:格式条款是指合同一方当事人为了重复使用而预先拟定的,不允许相对人对其内容进行修改,相对方在订立合同时只能概括地表示同意或不接受的条款。

三、对“格式条款对契约自由原则产生冲击”这一传统观点的再认识

按照传统契约法理论,合同是双方当事人意思表示一致的行为,而当事人意思一致则包括两个基本点:一是当事人用明示或默示的方法表现其意志并确定双方权利义务的具体细节内容,也就是说,当事人可以完全独立地使双方意志达成一致。除了必须满足合同性质本身提出的要求之外,当事人对其他许多问题都享有决定权。二是当事人之间存在协商或至少可以进行协商……在传统理论中,建议和反建议构成了订立合同的协商过程,而协商则是意思表示达成一致的基础。但是,他们认为,格式条款的出现却使上述两个基本点与现实的距离拉得很远。总结起来,他们有四个理由:

1.经济地位的悬殊造成了当事人“自愿”的虚假性。格式条款在订入合同时相对人享有订或不订的权利,表面上看来相对人与格式条款提供者是平等的,但在现实中,相对人大多是消费者,消费者往往为了生活而不得不接受他人提供的格式条款,特别是在某些具有垄断地位的生产经营者面前,消费者往往是没有其他选择而被迫接受,这种“无奈的自愿”是相对人在无形压力下不得已而

作出的。

2.格式条款相对人的意思表示不是完全自由的。其依据是“任何人不得被未经其同意的义务所约束”这一传统契约理论原则。认为,格式条款往往是由其使用的预先拟定,这些借助其强大的经济实力拒绝任何人对其事先拟定好的格式条款进行任何改变,相对人只能“要么接受,要么走开”(take it or leave it),实际上剥夺了相对人与之进行协商的权利。因此,对契约制定一方是自由的,而对相对人来说则不是完全自由的。

3.制定格式条款的一方可能利用其经济优势拟定诸多不公平条款。波斯纳指出:“在独占情形下,买受人无法与出卖人讨价还价,而出卖人则能有限度地去强迫买受人接受其条款。”格式条款有时“具有印好的条款来规束粗心大意的购买者的目的,此极可能有欺诈的成分。”在相对人被迫接受不公平条款的条件下,契约自由原则已难以体现。

4.格式条款的制定者在条款中常常排除法律规范的适用。台湾学者黄越钦先生认为:“所有人利用形式上之契约自由原则,将条款片面置入契约之内,确保其利益,排除法律规定,相对人自始对之不能置一词,嗣后亦无主张契约自由之可能。”

单单在法学领域从契约自由与格式条款本身的关系上研究,以上主张和理由无疑是正确的、成立的。但是,从维护和促进市场经济快速健康发展的系统的全局的角度分析,这种主张又有“头痛医头、脚痛医脚”之嫌,可以说是治标非治本之策。从西方一百多年的市场经济发展史我们可以看出,契约自由原则是资本主义上升时期经济快速发展的法律制度保障;大量格式条款的运用毫无疑问又提高了市场经济发展的效率,同时在很大程度上促进了经济的发展。二者并存并不矛盾,甚至可以说是相辅相成相得益彰。至于从法学上说,格式条款对契约自由原则产生冲击问题,就连那些对格式条款持赞成观点的学者也承认可以通过法律对其进行规制来解决。更重要的,虽说是“格式条款对契约自由原则产生冲击”,但那仅仅是表象的、浅层的、片面的认识,谁不曾知资本主义市场经济从自由时期发展到垄断时期,经济危机频频出现,社会动荡,人人自危,其真正的罪魁祸首乃是经济中出现的“垄断”。与其说是“格式条款对契约自由原则产生冲击”,倒不如说垄断是对契约自由原则的绝对的真正的挑战。因为之所以会出现契约当事人“自愿”的虚假性、相对人意思表示的不完全自由、以及不公平格式条款等问题,在很大程度上是当事人地位不平等造成的。法律将现实中千差万别的人处理成一个抽象的“人格”,人格

是完全平等的,却没有考虑基于现实权利的各种条件如经济地位、实力、天赋、能力、机遇、环境、时间等的差异,即不关心事实上是否平等。如果片面地强调契约自由原则,用表面上的平等掩盖实质上的不平等,又一再强调法律上所谓的平等是毫无意义的。

为此,我们不但要强调契约自由,要对格式条款进行一定程度的法律规制,更重要的是要完善反垄断法规,坚决反对市场经济中出现的垄断现象,这才是我们法学工作者推崇的法律上的公平。

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展 在资本主义自由经济快速发展、代议制民主政体建立、人本主义学说成为主流思想、契约神圣和契约的相对论逐渐成熟的推动下,西方国家逐渐认识到法律主体应具有平等的地位和人格,而且在缔约过程中享有自由,并在《法国民法典》《德国民法典》以及英美法系国家法律立法中明确阐述和贯彻了契约自由原则。我国《大清民律草案》结合西方国家立法中的契约自由原则,将其最早明确提出,为我国民商法中契约自由原则的发展奠定了基础。 一、民商法中契约自由原则的确立 (一)契约自由原则在我国民法典中的确立我国法学典籍中,最早系统阐述契约理论的是 1905 年由湖北法政编辑社出版的《民法》,其不仅对广义和狭义的契约进行了界定,而且整理了西方发达国家对契约进行立法的相关主张,对民国初年的立法产生重大影响。1911 年,处于资本主义萌芽出现和发展阶段且认识到列强图以自强重要性的清政府,在清政府组织修订法律馆探索制定引进西方立法原则的民商法制的不懈努力下,我国近代第一步真正意义上的民法草案形成,即《大清民律草案》。在《大清民律草案》第一编总则中的第五章第一节和第二节、第二编债权中的第二章等具体条文中均对契约进行了说明,结合正文第 211 条契约之要素已为合意者的条文规定以及第330 条和第 331 条对无限制主义利息的条文规定等,可以发现此部民商法典草案中已淡化了形式要件在契约关系建立中的地位,这在该法典

立法理由的第 395 条、540 条等条文屡次出现契约自由相关表述的现象中也可以得到体现。可见,虽然在该部法典正文中并未明确提及契约自由,但《大清民律草案》中确立了契约自由原则的客观事实不容否认,可惜该部民法草案最终并未得到正式颁布。需要注意的是,在《大清民律草案》中,虽然引进并阐述了近代契约自由原则,但并未盲目推崇,而对其进行了适当限制,如第 175条、第 176 条等,这一方面体现出当时的清政府仍受到我国封建契约制度的影响,另一方面也说明,清政府在一定程度上认识到契约自由原则在某些特殊情况下会产生消极影响,这对我国民商法中契约自由原则的后续发展具有积极作用。 (二)契约自由原则在我国商法典中得到确立 在师夷长技以制夷思想潮流、洋务运动等因素的推动下,清政府先后进行了戊戌变法和清末新政,其都坚持向西方学习、自上而下改革、以制度改革为侧重点,推动了契约自由原则在我国商法典中引入和确立。在光绪二十九年,我国第一部商法正式颁布,即日本式体制、德国式内容的《钦定大清商律》,此部商法虽然并未明确提出契约自由,而且与中国当时的国情并不相符,但在对商业活动、商业主体进行法律规定中已经体现了对法律主体自由且平等地位的肯定,例如第 13 条和第 17 条等。由于《钦定大清商律》在制定的过程中,忽视了中国半殖民地半封建社会的性质,所以在实施后,并未得到清政府的预期成效,这直接导致晚期清政府在商法典方面不断进行调整,例如1908 年颁布了《大清商律草案》、1911 年形成《大清现行商律草案》

合同自由原则的表现及限制

合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。

其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法

过失责任原则与契约自由原则

过失责任原则与契约自由原则 过失责任原则 每个遭受损失的人,都要自己来应对这些损失,这些损失被视为不幸。但如果损失是由他人行为造成的,上述观点所主导的秩序是无法令人满意的。具有法律约束力的方式就要是他人对损失进行补偿。在什么条件下应该由他人承担责任,就是将损失归责与他人和原因的中心问题。 归责原则是民事法律中他人承担责任的基础,它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则,行为人仅在有过错的情况下,才承担民事责任。没有过错,就不承担民事责任。过错责任原则是在否定古代法中的结果责任原则的基础上逐渐形成的,1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则,我国《民法通则》将过错责任原则规定为侵权法的归责原则。 过错责任原则包含以下含义:第一,它以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。第二,它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。在过错责任原则中,不仅要考虑行为人的过错,往往也会考虑受害人的过错或者第三人的过错。如果是混合过错、受害人的过错,或是共同侵权行为,则要根据过错程度来分担损失,因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。 另外,在某些过失案件中,应区分重大过失和一般过失;在涉及间接利益赔偿时,应考虑故意和过时的问题,行为人故意致他人损害,赔偿间接利益损害是完全合理的。 过失原则确立的意义 1、为民事主体的行为确立了标准(要求行为人善尽对他人的谨慎和注意,尽量避免损害后果,也要求每个人充分尊重他人的权益,从而为行为人确立了自由行为的范围,体现了对人的尊重) 2、有利于预防和减少损害的发生(通过赋予过错行为以侵权责任,使行为人行为时谨慎、小心,尽到注意义务,努力避免损害发生) 3、充分协调了个人自由和社会安全两种利益的关系,保护了社会主义公共财产和公民的合法权益 4、确定归责原则,促进社会公平公正,维护社会稳定 民事过错的举证,通常由受害人承担,因为受害人既然提出要求赔偿的主张,就应该提出证据以证明其主张的成立。但在一些情况下,受害人难以举出过错的证明,如果使用过错举证,会造成因受害人不能举证而使加害人免除责任的状况,所以应该采取过错推定的原则,即从事实本身中推定行为人的过错。推定过错的原则在违反合同的损害中具有重大意义。债务人不履行或不适当履行合同,如果不能证明损害由不可抗力、债权人和第三人过失造成,则违反合同的事实便足已推定债务人有过错。但适用过错推定的案件应该满足:损害事实已表明行为人违反了法律对其特殊的注意要求或对一般人的注意要求;考虑环境与案件相关的因素;考虑加害人的辩护理由。过错推定责任不能任意运用,只有在法律进行明确规定的情况下才可适用,不能随意强加给加害人过错责任。

合同自由原则(1)

合同自由原则⑴ 论文关键词:合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要:合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容,以及对合同自由原则予以限制的必要性,结合中国国情,以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了,经历了漫长的历史过程,合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想,反映在诺成契约形式中,但对后世法律的影响仍是不可抹杀的;虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则,但“罗马法的契约自由思想,为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始,商品经济在西欧及地中海地区的发展,为合同自由的确立提供了社会实践经验;在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生,并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认,成为近代合同法的基本原

则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要,且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤,合同自由原则才得到了飞速的发展,显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期,合同自由原则得到了空前的发展,以至被看作是一种基本的自然权利,推动社会发展的一种主要工具,甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此,在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则,具有至高无上的地位,“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓,且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来,长期处于计划经济体制下,国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理,在合同中强调以计划为主,且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则,合同当事人间是独立、平等、自由的,所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言,更不可能存在合同自由。进入八十年代后,随着改革开放的不断深入和发展,国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术

合同法原则——合同自由原则

合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 (一)合同自由的含义 所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。 (二)合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由,指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴,决定与何人缔结合同,任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法,是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系,当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国

3000字经济法论文:契约自由_3000字经济法论文:契约自由

论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考,详细内容请看下文3000字经济法论文。契约自由与格式条款是传统民商法上的两个概念。在法学界,多数学者都把二者对立起来研究,认为市场经济条件下经济生活中出现的大量格式条款是对契约自由这一法律原则的极大冲击,如果允许格式条款的存在,法律就必须对其进行规制。以格式条款订立合同虽然表面上符合契约自由原则(缔约与否、选择相对人、决定合同内容和方式都已经由消费者作出了选择),但在实质上却违背了契约自由的要求。表面上的契约自由掩盖着实际上的被动屈从,垄断企业的契约自由掩盖了消费者的不自由,用格式条款订立合同符合契约自由形式上的要求,而与契约自由的实质要求严重地冲突。认为格式条款违背了契约自由原则,有挑战法律上的公平正义之嫌,由此把它当作现代法律对格式条款进行规制最核心、最根本的法理基础。当然,对格式条款的法律规制在一定层面上能够保证市场参与者的契约自由、促进市场公平与正义。但是,如果过分地强调这一点,不但那些固执坚持这一主张的人所希求的愿望会泡汤推崇契约自由原则用以促进经济发展的最终目标受到遏制,反而会限制格式条款的积极价值的发挥,从而降低整个市场和社会的效率与效益,造成更多的不公平。一、契约自由原则阐释契约自由原则是传统合同法中最重要的原则,并与权利能力平等原则、私有财产神圣原则共同构成资本主义私法三大基本原则。契约自由亦称合同自由,基本含义是指:契约是双方当事人合意的产物,依合意而订立的契约具有法律效力,非经双方当事人的合意不得随意变更和解除。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。契约自由原则表明合同双方的一切权利义务关系必须基于当事人的合意产生,它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置相互之间的法律关系,亦即当事人有权自行创设其权利义务,表明个人意思行动应绝对自由,缔结契约时,就其内容、方式以及相对人之选择,皆属当事人之自由,国家不能加以干涉,即依法成立的契约,在缔约当事人之间有相当于法律的效力。概而述之,契约自由应包括以下具体涵义: 1.契约自由作为平等的市民社会最重要的法律原则,须以平等自愿为前提。就平等而言,意味着双方当事人在地位、人格和表达意思方法处于无差别状态,他排除了任何一方的任性和专横,也排除了一方对另一方的屈从和迁就,从而保证合同的公平和利益的平衡。 2.缔结契约之自由。即一个人有权根据自己的意志决定是否与他人缔结契约,他没有法定的义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来是天经地义的。如果说,人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话,那么,人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。一方面,缔约自由是缔结契约的权利,当事人愿不愿意缔结契约完全是其个人的事情,由其自行决定。另一方面,缔约自由是排除外力干预的权利,当事人缔结契约应当不受任何外界他人的干预。缔约自由是决定合同内容等自由的前提,因为如果当事人不享有缔约自由,也就根本谈不上决定合同内容的问题。 3.选择相对人的自由。即当事人有权决定与谁缔结契约,选择相对人缔结契约、进行交易,完全是其个人权利范围之内的事情,任何人都不能强行要求与他人缔约。 4.决定契约内容的自由。决定契约内容的自由是契约当事人接受何种约束的选择权,这无疑应当由当事人自主决定。据此,缔约者可以自由选择契约的标的、价款、交付方式、履行时间、地点、违约责任等各方面内容,只要不违背法律的强制性规定、社会公共利益及诚实信用原则,它就是合法有效的,甚至即使当事人之间订立的契约存在不公平,只要当事人是自愿接受而不是出于胁迫或欺诈,他人都不能改变。 5.缔约方式之自由。即当事人有选择缔结契约具体形式的自由,也就是可以选择其意思表示的自由。当事人对其所订立的契约采取何种形式,同样应当由当事人自由协商决定,法律不应强行规定当事人之间缔约采取何种形式。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意思,而社会通过某种神圣的形式,就等于

论合同自由原则的限制

华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级: 班别: 专业: 姓名: 学号: 论文题目:论合同自由原则的限制 指导老师:

论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一,对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末,资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以个人本位思想为基础的合同自由原则,由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展,因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分,是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后,出现的各种严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,国家对社会经济生活的干预逐步加强,其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利,并对三大原则有所修正,而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同,也不可能逃避这种变化,合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。

摘要I 一.合同自由的含义.4 二.限制合同自由的必要性.5 (一)从经济视角分析.5 (二)从政治角度分析.6 三.对合同自由限制的途径.6 (一)民法自身的制约.6 (二)其他法律的限制.7 四.对合同自由限制的具体制度 .8 (一)强制性缔约.8 (二)格式合同制度.8 (三)附随义务.9 五.外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结:合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13

浅析契约自由原则

目录 浅析契约自由原则 抵押权物上代位性之分析 论民法中的无权处分 浅析契约自由原则 周建 一、契约自由原则的含义 契约自由作为近代私法三大基本原则之一,是私法自治(意思自治)的必然结果,又是其核心部分,正如我国台湾民法学者陈自强指出的:“契约自由原则,虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要的内涵。”[1]按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[2]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解,契约即当事人意思表示一致,依此,债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约,均属契约之列,契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看,契约均归属于债权部分,或者将契约法单独立法以规范债之发生(如我国《合同法》之单独立法,合同与契约只是对英文词contract的不同译文,含义相同)。“因此之故,学说上称债权契约为狭义契约,任何当事人互相意思表示一致的合意,称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约,毫无疑问,都是债权契约。”[3]亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。 关于契约自由的含义,依笔者所览之范围,有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面,[4]有的从契约本质出发,将契约自由归结为缔约不受强制,约定应当遵守,违约应负责任三个方面,[5]有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由,[6]有的学者概括为六方面自由,即在四方面自由上再加了两个自由:变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则:

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。 2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由,完备的解释是:当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,得由客观的条件辅助,即客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法真正存在。 3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定,法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之,法律上要实现这一目的,得规定两方面的内容:契约以不要式为原则,当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于,既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心,契约自合意达成即成立,故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制,本无契约法上的原因,而多出自诉讼法上的考虑。 4、决定契约内容的自由。“契约内容自由,为契约自由的灵魂”[7],即使契约有严重的不公平,如果是当事人的真实意思表示,就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型,同时还可以创设法律上没有规定的契约类型,其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范,任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺,但其无强制变更当事人意思表示之功能,故当事人得约定排除适用。 5、变更自由。在契约履行过程中,当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整,此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变,因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。 6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行,对于即时清洁的契约,无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由,是指在契约关系存续中,当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约,双方当事人可合意提前终止租赁契约,因为随着情势的改变,契约的继续履行不再给当事人带来利益,甚至给当事人带来不利益,故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。 二、契约自由原则的形成 一般认为,契约自由的思想最早起源于罗马法,在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想,《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则,也成了契约自由的出发点。但应当看到,古代私法中主体的不自由性是显而易见的,宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用,自然经济排斥了生产活动的社会化,契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要,所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。 一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。 (一)契约自由原则形成的经济基础 契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场,在资本主义以前,完备的自由市场是不可能存在的,就是在资本主义的15世纪到18世纪,也不存在这样一个市场,那时的资本主义生产关系还很脆弱,经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展,这种要求的体现是经济

论法律对契约自由原则干预的适当性(下)

【摘要】本文以“开瓶费”纠纷及争议入手,介绍了相关方面的争议焦点,并通过剖析贵州省人大常委会立法叫停“开瓶费”,初步阐释了契约自由原则的源起和内涵以及其与法律干预的辩证关系,进而对法律干预契约自由的适当性进行了探究,以期找寻一条实现契约自由与适度干预相结合的现实路径。解决法律干预与契约自由之间的矛盾,关键在于把握法律干预的“度”,具体来讲,就是要从三个方面去掌控。即合理评估法律干预的事由,确认法律干预的必要性;谨慎控制法律干预的力度,注意法律干预的合理性;正确估量法律干预的条件,把握法律干预的适时性。 【正文】 第三章法律干预契约自由原则的法理分析 自由总是有限度的。西方学者从倡导契约自由之日起,从未承认自由是绝对的,不受任何限制。卢梭宣称:“人是生而自由的,但无往不在枷锁之中”。[32]根据自由与正义的关系,自由是个体权利,代表个人利益,反映的是个人正义。同时,每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提,个体自由应服从于社会正义。自由若违背了“社会正义”这一枷锁,将受到限制。在法治化国家,限制的手段是法律。对此,西方学者有过精辟的论述,他们认为,现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞,在某些情况下,为了公共利益而限制自由,对法律来说是必要的。[33]自由社会的经验是,一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用,因而它们必须受到某些约束。[34]如果没有约束,所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。 第一节法律干预契约自由原则的法理基础 进人20世纪,随之资本主义进人垄断阶段,当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强,普通个体的力量相对弱化;同时,市场上不是总有足够的主体可供选择,普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约,别无选择,契约自由失去了赖以存在的前提性条件,于是,国家(往往通过法律)对契约的合理干预具有了正当性基础。 一、法律干预契约自由原则的现实基础 契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中,交易主体能力相当、完全自由,可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下,国家放任其活动,仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念,即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等,消解了现实存在的强弱主体关系,如依据劳动契约形成的身份隶属关系,表面上看来,劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系,雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权,从而占有明显的优势,劳动者的劳动力能否出卖,能否换得相应的维持生活的报酬,完全依赖雇主。又如在消费关系中,消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者有强大的经济实力,在商品、服务信息的提供上占据主导地位,消费者的力量无法与之抗衡。 二、法律干预契约自由原则的经济理论 从上文所述来看,契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设,即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。同时经济人还必须有完全的理性,能寻求自身利益最大化。可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。如赫伯特.西蒙认为,全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵,在现实社会中无从寻找。真实的人是理性有限的人,他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力,加上信息获取不平等的现实环境,社会强势主体比社会弱势主体更为有利。这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。为了挽救市场机制的缺陷,国家有必要直接干预经济的运行,以实现效率、稳定和公平三个基本目标。所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的,它主张合同自

浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波

2011年2月(总第267期) 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2,2011 (Cumulatively,NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则,在社会经济急剧变化的今天,合同自由受到了极大的限制,于是出现了“契约死亡”的论断。然而,目前合同自由虽受到一定的限制,但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由;原则;限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则,所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定,不受他人的干涉。私法领域的民事活动,在法律强制性规定之外,应由当事人自由约定,他人不得随意干涉。因此,私法自治体现了民事活动的基本特征,而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现,“契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利,在市场经济中,个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则,其意志是自由的,这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中,就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定,首见于法国《民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国,《民法通则》第4条规定: “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 (二)对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由,在任何国家的法律中,这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为,契约即公正,换句话说,合同自由可以自然导向合同正义,当人们按照自己的意愿自主地交换时,这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义,并没有完全实现社会正义。梁慧星指出: “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义,只是形式正义。”[3]例如,按照合同自由原则,自由订立的合同就等于法律,当事人必须严格按照合同的约定履行义务,正是体现了这种形式自由;法官在裁判案件时也必须按照契约的规定,严格依据合同条款裁判,而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等,均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天,完全的合同自由不能有效保护消费者的利益,甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此,有必要对合同自由进行一定的限制。 (二)现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象,无法再用传统的原则去说明,贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果,合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制,其表现主要有如下方面: 第一,格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式,而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具,如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二,强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中,受要约人负有强制缔约的义务,必须作出承诺,如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺,从而使其丧失了决定是否订立合同的自由,即缔约自由。 第三,强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定,禁止当事人排斥其适用,使得当事人丧失了决定合同内容等自由,如合同法规定了免责条款,当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突,立法者日益注重道德规范的调整作用,将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中,使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神,对合同当事人的自由进行了必要的限制,例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定,对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的;合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制,例如第298条规定: “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的,事实上,绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过,对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是,合同法始终是私法范畴,合同自由原则是私法最根本的原则,在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 (西南政法大学法硕学院,重庆400031) 12

契约自由原则之我见

契约自由原则之我见 [内容提要]:契约自由是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现,它是指在私法领域中个人可以完全按照自己的意志参与行动。自主地扮演市民社会中的主体角色,自由地与他人建立社会生活中的各种关系。契约自由原则是契约法的核心和灵魂,它是近代私法三大基本原则之一。契约自由最早起源于罗马法。但真正形成契约理论是在18、19世纪,契约自由原则是市场经济发展到一定阶段上的民法上的产物,并和市场经济同始终,西方各国通过工业革命建立起来的市场经济体制为其提供了经济基础,特别是资本主义自由竞争时期,它得到了空间的发展,资本主义制度的建立为其提供了政治上的保障,人文主义的哲学思想,自由经济的理论等为其提供了理论基石,随着社会的进步,经济发展到一定阶段,契约自由原则受到了前所未有的冲击和挑战,随着社会公用事业的发展,私法公法化的扩大。出现了反垄断法,限制性贸易活动法等,还有强制性合同的出现,格式合同的广泛运用,契约自由遭到了质疑,西方许多学者常论及契约的“衰落”和危机。但事实并非如此,契约自由并不等于交易无序;不等于随心所欲,滥用契约自由不仅会破坏已形成的交易秩序,为法律所不允许,还会使依据该契约所产生的权利义务得不到法律的确认和保护,契约自由并非是完全不要限制,而是尽量少干预,所以说:契约自由并未衰落,正如市场经济未衰落一样,它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。 [关键词]契约自由、原则、私法、意思自治、合同

一、契约自由原则的内涵 契约自由是近代私法三大基本原则之一,它是意思自治的必然结果,又是其核心部分。按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[1]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则,它包含了由个人主义所派生的两层紧密联系却互有区别的意思,首先这一原则表明合同以当事人相互之间“同意”为基础;其次,它又强调合同是当事人在不受外力包括政府和立法机构的规范和干预下自由选择的结果。它的主要理论是:第一,人人都有为自己缔结合同的不可剥夺的权利,每人对自己所参与的法律关系都有充分的选择自由,法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利,或在缔结合同的双方当事人之间进行干预,第二,对于每个人的自由意思,任何人包括国家在内都必须尊重,国家应予以保护和执行,第三,合同必须严守,合同利益不可侵犯,当事人应信守自己的诺言,法律的职责就是尽可能地提供各种强制手段以保护这种诺言的实现。一般来说,契约自由原则的内容主要包括以下几个方面 1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。它是契约自由原则的基本内涵,是其它自由的前提。 2、选择相对人的自由,当事人有权自主决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,自主决定与何人订立契约,须客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法存在。

合同自由原则(1)

合同自由原则(1) 论文关键词:合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要:合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容,以及对合同自由原则予以限制的必要性,结合中国国情,以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了,经历了漫长的历史过程,合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律——罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想,反映在诺成契约形式中,但对后世法律的影响仍是不可抹杀的;虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则,但“罗马法的契约自由思想,为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1] 从十九世纪开始,商品经济在西欧及地中海地区的发展,为合同自由的确立提供了社会实践经验;在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,合同自由

原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生,并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认,成为近代合同法的基本原则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要,且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤,合同自由原则才得到了飞速的发展,显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期,合同自由原则得到了空前的发展,以至被看作是一种基本的自然权利,推动社会发展的一种主要工具,甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此,在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则,具有至高无上的地位,“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓,且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来,长期处于计划经济体制下,国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理,在合同中强调以计划为主,且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则,合同当事人间是独立、平等、自由的,所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言,更不可能存在合同自由。进入八十年代后,随着改革开放的不断深入和发展,国家先后颁布了《民法通则》及——《经济合同法》、《技术

诚实信用原则对契约自由原则的限制

诚实信用原则对契约自由原则的限制 张素华 第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行、通知、协助、保密等义务”。这表明诚实信用原则在合同法中至关重要的地位。相形之下,契约自由原则则不完全地规定了自愿原则,即“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,反映了立法者对契约自由加以限制的心态,以及对诚信原则的重视。 诚实信用原则被奉为“现代民法的最高指导原则”,法院甚至“能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系”。国外有的学者也指出:应当将合同制度建立在诚实信用原则等一般原则所昭示的社会利益和公正之上,以“公平”而不是“合意”来平衡合同当事人的权利。这是否意味着诚实信用原则即将代替契约自由原则呢?笔者不敢苟同,至少在目前阶段。基于现时个人利益的目的而签定合同,与基于社会公共利益而高尚奉献毕竟是有区别的。正值《合同法》颁布施行之际,有必要澄清两者之间的关系, 正确认识诚实信用原则的作用的同时,还应充分意识到契约自由原则仍是合同法的一项基本原则。 一、契约自由仍是合同法的一项基本原则 1.契约自由原则与诚实信用原则相伴而生。《法国民法典》被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法典,奠定了自由主义的近代契约法的基础。法国的注释法学派从个人主义的理想出发,对《法国民法典》作了断章取义的评释,将其简单化为契约自由。法典第1134条被注释学派作为法典确认契约自由的无可辩驳的证据。该条规定:“依法成立的契约,在缔约的当事人之间有相当于法律的效力;前项契约,仅得依当事人的相互同意和法律规定的原因取消之;前项契约,应以善意履行之。”从条文看,立法者把契约自由与诚实信用原则是视为一体的,对契约的概念是合意与正义并重的。我们再来看一下将意思自治原则和契约自由原则吸收进去的《德国民法典》,其中也有许多限制契约自由的规定。如第138条规定,如果契约有悖善良风俗,或契约一方当事人利用了另一方当事人的困境、没有经验

经济学视角论合同的契约自由

经济学视角论合同的契约自由 在一个政治修明的社会里,造成普及到最下层人民的那种普遍富裕情况的,是各行各业的产量由于分工而大增。各劳动者,除自身所需数的以外,还有大量产物可以出卖;同时,因为一切其他劳动者的处境相同,各个人都能以自身生产的大量产物,换得其他劳动着生产的大量产物,换言之,都能换得其他劳动者大量产物的价格。别人所需的物品,他能与以充分供给;他自身所需的,别人亦能与以充分供给。于是,社会各阶级普遍富裕。 ——亚当斯密 一交易的发生和契约自由 亚当斯密在国富论中论述到普遍富裕源于分工而分工源于交易,交易是文明社会中取得他人帮助的主要方式,只要有交易合同就会发生,因此合同存在于社会生活的层层面面。 交易源于交易者的利己心,“我们每天所需要的食物和饮料,不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠,而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利。”亚当斯密这段著名的言论已被无数经济学家阐释引用。交易增加了交易双方的效用,没有欺诈和强迫的交易,就是一种帕雷托改进。也就是说在订立有效的合同或契约的前提下,交易的发生是会增加双方整体福利水平的。布坎南在《权利、效率,与交易成本无关》就有经典的论述“之所以有交易,就是因为现

实的或潜在的交易者对某事物的估价不同,交易发生了,说明买者的估价高于卖者的估价,交易没发生,说明卖者的估价高于买者的估价……交易发生证明交易后的状态比交易前的状态有效率,交易没发生证明现状就是最有效率的”诚如布坎南所说,既然交易会使得至少有一方改善,那么阻碍效率的不是交易费用,而是对当事人交易自由契约自由意志的限制。契约自由是我们经常讲的契约精神的最有力的表现。 契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易,各方并因此而建立起一种权利义务关系。按照民法的理论,契约或合同的原则大致有以下几个特点: 第一,契约是建立在相互意见一致的合意基础之上的,是当事人真实意思表示的一致,契约对象、形式、履行、权利处分等的选择是当事人享有的自由权利。没有契约当事人的意志自由,就谈不上当事人的平等,没有当事人之间的平等,就谈不上当事人的权利保障,没有平等和权利保障,契约就无从谈起,没有契约的经济就不是市场经济。因此,自由意志观念是合同自治原则的主核每个人只对自己的行为负责。只有在这样的基础上建立起来的关系才对所有当事人都有约束力。 第二,契约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果,它包括缔约与否的自由、选择缔约方的自由、决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。任何第三者,包括作为立法者和司法者的国家,均应尊重当事人的自由合意。

合同自由原则

浅论合同自由原则 浅论合同自由原则一、合同自由原则概述(一)合同自由原则的起源合同自由的最早原始于罗马法,在查士丁尼《民法人权》有关合同的规定中基本包含了现代合同自由的思想,《法学阶梯》中的自然法及其倡导的自由平等权利的自然法规则,也成了合同自由的出发点。但应当看到,古代私法中主体的不自由性是显而易见的,宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用,自然经济排斥了生产活动的社会化,合同以及自由并未成为社会的强烈要求,所以罗马法也并未形成真正的合同自由原则。一般学者认为,古典合同理论是在18世纪19世纪发展和完善起来的合同理论。正是在这个时候才具备了合同自由原则所需要的经济、政治和理论基础。(二)合同自由的含义什么是合同自由,就是指合同的一种主体,在进行合同活动时的行为自由和行为自主,合同的主体就是在合同活动时。以自己真实身份来表达自己的想法,根据自己的想法来更换和终止民事权利义务关系,合同是由两个以上当事人来表示的合意。合意完成之后,合同就宣布成立了,当事人就会受到合同的拘束,本质上就是当事人通过自由协商决定相互之间的权利义务,并且根据他们自己的意志来调整相互之间的关系,所以我们必须知道讨合同自由的意义是什么;总体来说,合同

自由具包括五个方面的内容:1、缔结合同的自由:就是双方当事人都有权选择是否缔结合同的自由,这种自由就是来决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由:就是当事人有权利来决定和什么人来签订合同,这种自由普遍可以包括在缔结合同的自由之中,但是也可以相互分立。就比如说,现在有些社会公用事业性服务就不存在竞争,公用事业性的组织就是利用垄断这种方式来固定自己地位,以标准合同这种方式来从事交易,这样消费者就别无选择。就从这种意义上来说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有很大区别的,也正是有了这种区别,才会使我们看到真正实现这项自由。所以,这项自由能不能在市场交易中实现,关键就要有一个充分的竞争市场存在。 3、决定合同内容的自由:就是双方都有权利来决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由合同的原则上来说,当事人有权利通过他们来协商,也可以在法律规定的合同之外来签订无名合同或者是混合性的合同。但是,合同的内容不能违反法律、法规和社会公共利益的要求。 4、变更和解除合同的自由:当事人有权利通过协商在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。就如同之前讲的,当事人享有的合同自由包括缔结合同自由和决定合同自由,当事人可以自由缔结合同也可以通过协商来自由解除合同,当事人也可以决定合同里的内容,也可以通

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