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这学期在合同法这门课上通过对合同法的一些学习,让我对合同法的理论有了一定的了解,对一些合同签订后产生的纠纷有了形象的认识.所谓合同,又叫契约,是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议.我们要知道民法中的“人”分为自然人、法人、非法人组织.,法人即一些公司、组织、企业,而非法人组织指合伙企业、分公司.法人与非法人组织的区别在于：1、法人拥有独立财产.2、法人能独立对外承担法律责任.在学习合同法之前先要知道合同法的基本原则：第一,契约神圣即如果契约是根据双方当事人的自由意志而订立的,则由其所产生的权利义务应当是神圣的,法院保证其履行且当事人不得违反之.第二,契约自由（合同法的灵魂）可以理解为合同订立的自由,指当事人可以根据自主意志决定是否订立合同、选择与谁订立合同、如何订立合同以及如何解决合同纠纷等等问题.从社会的角度来看,我认为契约自由是凌驾在法律之外的,是社会中每个拥有自主能动性的平等公民所应得的对公平、平等、尊重的渴求的满足,也反应社会环境对人权的重视.合同自由是为了排除第三人对合同的非法干预.倘若没有“合同自由”,那么合同法的其他原则如法律地位平等原则、公平原则,都没有意义.所以契约自由也是合同法的灵魂之所在.第三,契约正义是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约,合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求,合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益.第四,契约相对性是指其效力的相对性,即只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束,契约的效力不及于未加入契约关系的第三人.合同的分类有许多,由于自身水平有限,我想简单说一些对于我来说比较“常见”的：1、按双方当事人是否互负给付义务分为单务合同和双务合同.2、以合同的成立是否需要交付标的物为标准,合同可分为诺成合同和要物合同.（除“使用借贷、消费借贷、保管”为要物合同外其他为诺成合同）3、以成立是否符合法律或者当事人要求的形式要件为标准分为要式合同和不要式合同（对于租赁合同来说,6个月以上为要式合同）4、有名合同和无名合同5、以合同的履行是否涉及第三人为标准分为束己合同和涉他合同.从整个顺序来看,学习的内容包括：合同的成立、生效、合同效力的介绍、合同的履行、合同的变更转让和保全、违约责任.合同的成立：包含“要约和承诺”两个阶段.要约:希望和他人订立合同的意思表示.构成要件：必须由特定人做出,向相对人做出,具有明确缔约目的,内容具体明确（此要件作为要约和要约邀请的区别）承诺：受要约人按照要约指定的方式,对要约内容表示同意的意思表示.构成要件：必须由受要约人向要约人作出,且承诺必须在有效期内作出,以通知的方式作出或者行为方式.合同生效的一般要件：1、当事人具有相应的缔约能力（自然人的缔约能力有年龄标准和精神标准）2、意思表示真实3.不违反强制性法律规定及公序良俗合同效力的四种状态：有效合同、无效合同、可变更可撤销合同、效力待定合同合同履行的保障分为：抗辩权、保全、担保、违约责任.抗辩权：双务合同中当事人在符合法定条件时,暂时拒绝履行其债务的权利.分为先履行抗辩权（同时履行抗辩权）、后履行抗辩权、不安抗辩权.合同的保全：指防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度.债权人享有代位权和撤销权.代位权的法律要件：1、债权人对债务人的债权合法2、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害3、债务人的债权已到期4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权（专属债权包括基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等）撤销权和代位权的区别：代位权是对债务人消极不行使权利而使财产减少而危及债权人的行为的救济,而撤销权是对于因债务人的积极行为而使财产减少而危及债权人的行为所作的救济（如债务人将自己的财产以完全不合理的低价赠与别人以逃避还债）.合同的终止的几种情况：1、债务已经按照约定履行（清偿）2、合同解除3、债务相互抵消4、债务人依法将标的物提存5、债权人免除债务6、债务债权同归一个人合同的终止不影响当事人请求赔偿损失的权利违约责任的归责原则有过错责任原则和严格责任原则我国以严格责任原则为一般原则,过错责任原则为例外（几种采用过错责任原则的合同：旅客随身携带品运输合同、货物运输合同、多式运输合同、有偿的委托合同）有偿的保管合同为过错责任原则,无偿的保管合同为推定过错原则.违约责任的构成要件主要包括两个：违约行为、不存在法定或约定的免责事由（免责事由：法定抗辩事由（不可抗力和债权人过错）、约定抗辩事由（免责条款））违约责任的承担方式分为：1、继续履行2、采取补救措施3、赔偿损失（条件是必须证明有损失）损失分为直接损失（既得利益的减少）和间接损失（可得利益的减少）赔偿的规则：a合理预见规则（损失应该是一个理性人能够预见的）b减轻损害规则（受害方有义务防止损失扩大）c责任相抵规则d损益同销规则f双倍赔偿规则（消费者权益保护法）4、违约金（以赔偿性违约金为原则,惩罚性违约金为例外）违约金与赔偿损失不能同时适用5、定金（注意与订金的区别,后者只能作为预付款,定金超过20%的也作为预付款）定金数额由当事人约定,但是不得超过主合同标的物的20%（这断了一些不法分子希望用定金来谋求不当之财的念头）定金与违约金不能并用学习了这期的合同法案例,我对签订合同有了明确的法律意识,作为公民,我们应该自觉维护自身利益,比如对于一些格式条款我们应该更加谨慎小心对待.通过对侵权责任和违约责任的竞合的学习,我知道怎么选择对自己最有利的,而且,由于诉讼费的收取,在写诉状的时候一定要具体,尽量把情况都写上去,但是不能夸大损失,因为万一败诉,夸大部分原告要承担一部分诉讼费.总之,学完了这门课,对于合同法的一些常识性问题有了一些了解.对于课程报告的一点说明：文章的格式可能是有点散乱,由于自身能力有限,没能把他们串起来,只是按照书上的顺序,把一些要点和笔记列出来,但绝对是原创.参加“合同法实务培训”心得体会2015年4月8日,供应部全体员工参加了由公司组织的“合同法实务培训”.此次培训由内蒙古鹿城律师事务所的老师主讲,主要讲解了一些合同法的基本知识及实务问题.作为一名供应部业务人员,通过这次培训让我从合同签订及合同的履行控制方面并结合相应事例系统地学习了一遍,令我深刻理解到合同在企业中所处的重要位置,要增强企业的合同风险防范意识,把可能发生的合同纠纷中的风险降到最低.结合培训的内容,我认为在以后的合同签订工作方面应特别注意以下几点：一、合同审查方面1、认真审查签约对象的主体资格和资信能力.为防范欺诈行为,减少交易风险,签约前必须认真审查对方的主体资格、履约能力、信用情况等.2、认真审查合同是否有效,履行是否存在法律障碍.合同交易事项本身是否合法有效、具体条款是否合法有效、是否存在法律障碍、文件签署是否有效.二、合同签订方面1、争取合同起草权.合同由谁起草,谁就掌握主动权.起草方可根据双方协商的内容,考虑合同中的每一条款,选用对己方有利的措词,更好地保护自己的利益.2、用词要严谨.签订合同对合同条款要认真推敲,防止发生歧义和误解,要做到字斟句酌、反复推敲,而且要注意合同的条款有无重复,或前后是否自相矛盾,以免使对方钻了空子.3、尽可能的维护自身的正当权益.交易内容应尽可能具体、明确、可操作；实现我方合同目的的核心条款是否明确、可控；合同履行的流程、期限是否清晰,能否保障交易内容的实现,是否存在由对方单方控制的风险；履行相应义务后,确认是否能取得相应证据；是否需要增加相应的一般条款.三、合同履行控制方面1、严格依合同约定履行,并注意主体的一致性.2、对方的履行及时检验.3、我方的履行保留证据,要求对方及时确认.4、根据履行需要及时的通知、告知、协助.5、合同如有变更应及时办理确认.6、对方发生违约时应及时主张权利、催告履行,行使抗辩权.7、遇有特别事件或重要事实协商解决之同时,保存证据.8、必要时解除合同.四、充分重视法律专业人员的利用,运用法律武器进行自我保护订立合同是一件技术要求高、风险也很大的经营行为,无论对于合同的效力,还是履约能力或陷阱条款,因缺乏经验而难以准确进行把握.只有充分借助专业人员,才能更好地预防合同纠纷.五、增强合同管理意识1、风险意识：认识到合同事务中存在风险,保持警惕,不可疏忽.2、法律意识：依据法律处理合同事务,保护自身合同权益.3、合同意识：重视合同的签定,并依据合同约定执行合同事务,保障合同权益.4、证据意识：在处理合同事务的过程中,注意收集、保存相应证据,防止发生争议时,有关重要事实无法证明.5、时效意识：及时、尽快的行使合同权利.这次培训虽然时间有限,但是让我受益匪浅,让我在今后的工作中时刻提醒自己注意合同的风险防范,提高法律意识,降低风险,把所学的知识运用到日常工作中,更好的服务公司.。
浅论罗马法契约自由精神的形成及影响摘要：罗马法中契约制度的发展经历过四个不同的阶段，最终以诺成合同为载体形成了契约自由精神，后世不同国家的契约立法在不同程度上都体现了对罗马契约立法的借鉴。
罗马法契约自由精神对民法法系和普通法系的契约法都产生了深远的影响，并在实体法上得到了继承和发展。
关键词：罗马法；契约自由；诺成契约所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而其中契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分，在整个私法领域具有重要的作用。
契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，是当代契约法的核心和灵魂。
这一原则在实体法上得以确认，最早于1804年的《法国民法典》，但其理论渊源却可以追溯到罗马法。
更确切地说，契约自由的思想早在罗马古典法时期，大约公元前3世纪至公元前2世纪就已经形成，并在东罗马皇帝编纂的《国法大全》中得到了进一步的阐释。
契约制度在罗马法的发展过程中，随着罗马社会政治、经济形态的发展而不断变化，随着诺成契约的出现而最终形成了契约自由的精神。
这一思想虽然在其后的数千年中随着历史进程而在各国的实体法上不断受到扩张、限制和修改，但其思想精髓并未发生实质性的变化。
罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。
一、罗马法契约制度的历史发展契约制度在罗马法中并不是一开始就有的，而是随着罗马社会发展、市场交换和商品贸易的不断发展而出现、变化并完善的。
罗马社会早期“契约”的概念表述是简单原始的，且没有“契约自由”的观念，在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词为“耐克逊（NEXUM）”。
它的本意是指有铜片和衡具的交易行为。
这种交易行为非常追求形式，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定好的套语，履行铜片的交付手续，而且还需要有五位证人和一位司秤到场作证，交易才能有效。
“耐克逊”的有效成立，只是从形式上需要交易当事人到场并彼此达成言辞上的一致，但这种形式下的一致是否就是当事人交易意思的一致，套语表达是否就是当事人交易的真实意思表示，则不是法律会加以过问的。
“霸王条款”及其法律规制刘春霖河北经贸大学法学院教授内容提要: 格式条款/霸王条款/原因/法律规制一、“霸王条款”的界定与表现准确地讲，“霸王条款”并非一个法律概念，而只是凝聚了强烈感情色彩的一种情绪化表达。
法学上与此相对应的概念是格式合同、格式条款、标准合同、附合合同、一般交易条件或条款，即为重复使用不经双方协商而预先拟订条款的合同。
格式条款早在19世纪就已经出现在西方的农业和手工业等领域。
它适应了社会化大生产和大批量交易活动的需要，简化了当事人订立合同的过程，提高了交易的效率。
霸王条款与格式条款是一对孪生兄弟，伴随着格式条款的出现与发展，霸王条款也就应运而生了。
霸王条款，即生产者或经营者利用自己在交易中的特殊地位，违反公平、诚信等民法基本原则且损害合同相对人利益的条款。
霸王条款的通常表现形式如通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域，充斥我们的经济生活。
实践中，格式条款中的“霸王条款”主要表现：一是直接限制格式条款提供方的责任，二是赋予供应商以任意解除合同的权利，三是限制对方权利，四是就与合同无关的事项限制一方权利，五是推定消费者放弃权利，六是限制消费者寻求法律救济，七是其他违背诚实信用原则的不公平条款。
中国消费者协会从2005年3月5日至2005年3月25日在中国消费者协会信息网()及搜狐网站财经频道公布，由消费者公开参与评选了“2004年度十大不平等格式条款”。
从评选的结果来看，典型的“霸王条款”主要存在于商品房与物业管理、电信服务、有线电视服务、商场(店)等几个领域。
二、“霸王条款”产生的原因关于格式条款理论基础的主流观点是交易成本节约论。
市场主体在进行交易时，不仅要为交易对象支付价金，而且还要为交易的达成付出一定的时间、精力和金钱，这在经济学上称之为交易成本。
如果交易双方每完成一次交易都要达成一个近乎完美的契约，那么交易成本是异常巨大的。
在这种情况下，可以极大降低交易成本的格式合同应运而生，交易成本的节约和生产效率的提高，是定式合同的生命力所在，也是定式合同被普遍使用的根源所在。
法学论文篇一：法律毕业论文范文法律毕业论文范文【摘要】：格式合同的出现，是商品经济发展、合同理论与实践进步的必然结果，随着格式合同的广泛应用，它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色，与我们每一个人的利益密切相关。
格式合同极大的方便了我们的生活，它提高了订约效率、节省了时间、降低了成本，但是由于格式合同自身的一些特点，如事先拟订性等，对合同相对人的权益造成了侵害，并损害了社会的公平和正义，因此，我们必须要对格式合同进行法律上的规制。
【关键字】：格式合同格式现状法律规制一、格式合同的概念和特征（一）格式合同的概述格式合同最早产生于19世纪的保险业和铁路运输业，20世纪40年代后，被公共事业和商业领域广泛使用。
格式合同的产生和发展是与科技和经济发展水平相适应的。
随着科学技术水平和经济的发展以及生产的规模化、社会化和交易的批量化，格式合同也在不断地完善和发展，特别是在资本主义的垄断时期，格式合同找到了良好发展的经济环境。
一些大的公司或集团为了操控某些行业，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用为他们带来了丰厚的利润。
到社会契约化的今天，格式合同已经广泛的被运用到日用消费品买卖、煤电气供应、运输业、保险业等一系列的社会生活领域中。
据有关资料显示，对西方发达国家所产生的合同经统计分析发现有99%以上的交易行为是通过签订格式合同来完成的。
由此可见其在经济发展和社会生活中起到的作用可见一斑，格式合同成为20世纪合同法发展的重要标志之一。
格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是指合同当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示同意或不同意的合同。
因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。
由于各国立法和司法实践不同，对格式合同的称谓也不同。
德国民法称为一般契约条款，法国称为附和合同，葡萄牙法、澳门法称为加入合同，英美称为标准合同，中国台湾地区则称为定型化契约，在中国大陆有两种称谓：一是《中华人民共和国消费者权益保护法》称为格式合同，二是《中华人民共和国合同法》称为格式条款。
也论契约自由和格式条款契约自由与格式条款是传统民商法上的两个概念。
在法学界,多数学者都把二者对立起来研究,认为市场经济条件下经济生活中出现的大量格式条款是对契约自由这一法律原则的极大冲击,如果允许格式条款的存在,法律就必须对其进行规制。
以格式条款订立合同“虽然表面上符合契约自由原则(缔约与否、选择相对人、决定合同内容和方式都已经由消费者作出了选择),但在实质上却违背了契约自由的要求。
”表面上的契约自由掩盖着实际上的被动屈从,垄断的契约自由掩盖了消费者的不自由,用格式条款订立合同符合契约自由形式上的要求,而与契约自由的实质要求严重地冲突。
认为格式条款违背了契约自由原则,有挑战法律上的公平正义之嫌,由此把它当作现代法律对格式条款进行规制最核心、最根本的法理基础。
当然,对格式条款的法律规制在一定层面上能够保证市场参与者的契约自由、促进市场公平与正义。
但是,如果过分地强调这一点,不但那些固执坚持这一主张的人所希求的愿望会泡汤——推崇契约自由原则用以促进经济发展的最终目标受到遏制,反而会限制格式条款的积极价值的发挥,从而降低整个市场和社会的效率与效益,造成更多的不公平。
一、契约自由原则阐释契约自由原则是传统合同法中最重要的原则,并与权利能力平等原则、私有财产神圣原则共同构成资本主义私法三大基本原则。
契约自由亦称合同自由,基本含义是指:契约是双方当事人合意的产物,依合意而订立的契约具有法律效力,非经双方当事人的合意不得随意变更和解除。
契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。
契约自由原则表明合同双方的一切权利义务关系必须基于当事人的合意产生,“它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置相互之间的法律关系”,“亦即当事人有权自行创设其权利义务”,表明个人意思行动应绝对自由,缔结契约时,就其内容、方式以及相对人之选择,皆属当事人之自由,国家不能加以干涉,即“依法成立的契约,在缔约当事人之间有相当于法律的效力。
”概而述之,契约自由应包括以下具体涵义:1.契约自由作为平等的市民社会最重要的法律原则,须以平等自愿为前提。
就平等而言,意味着双方当事人在地位、人格和表达意思方法处于无差别状态,他排除了任何一方的任性和专横,也排除了一方对另一方的屈从和迁就,从而保证合同的公平和利益的平衡。
2.缔结契约之自由。
即一个人有权根据自己的意志决定是否与他人缔结契约,他没有法定的义务。
这一点在倡导契约自由的自然法学者看来是天经地义的。
“如果说,人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话,那么,人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。
”一方面,缔约自由是缔结契约的权利,当事人愿不愿意缔结契约完全是其个人的事情,由其自行决定。
另一方面,缔约自由是排除外力干预的权利,当事人缔结契约应当不受任何外界他人的干预。
缔约自由是决定合同内容等自由的前提,因为如果当事人不享有缔约自由,也就根本谈不上决定合同内容的问题。
3.选择相对人的自由。
即当事人有权决定与谁缔结契约,选择相对人缔结契约、进行交易,完全是其个人权利范围之内的事情,任何人都不能强行要求与他人缔约。
4.决定契约内容的自由。
决定契约内容的自由是契约当事人接受何种约束的选择权,这无疑应当由当事人自主决定。
据此,缔约者可以自由选择契约的标的、价款、交付方式、履行时间、地点、违约责任等各方面内容,只要不违背法律的强制性规定、社会公共利益及诚实信用原则,它就是合法有效的,甚至即使当事人之间订立的契约存在不公平,只要当事人是自愿接受而不是出于胁迫或欺诈,他人都不能改变。
5.缔约方式之自由。
即当事人有选择缔结契约具体形式的自由,也就是可以选择其意思表示的自由。
当事人对其所订立的契约采取何种形式,同样应当由当事人自由协商决定,法律不应强行规定当事人之间缔约采取何种形式。
“任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意思,而社会通过某种神圣的形式,就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人”。
6.变更和解除契约的自由。
也就是说当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。
既然当事人有缔结契约的自由和决定契约内容的自由,当然也可以通过协商一致任意地变更合同内容或解除合同,这同样是契约自由的应有之义。
7.契约神圣和契约的相对性。
如果契约是根据双方当事人的自由意志而订立的,那么由此而产生的契约权利义务应当是神圣的,当事人不得违反,法院应当保证其得到履行。
这种神圣性来源于契约自由原则的逆推导。
契约的神圣性要求法院不得直接或间接地改变当事人之间的契约内容,甚至契约可以违背“新颁布的法律而即刻生效”,因为如果将契约置于新的法律支配之下,且让契约按照新的法律发生效力,无异于对合同进行了间接修改。
另一方面,既然契约的权利义务是由当事人双方完全依照自己的个人意志通过协商而自由创设,那么这些创设的契约权利义务当然只对当事人有效力,当事人之外的任何第三人都不受该契约权利义务的约束。
毫无疑问,市场经济是以每个市场主体的自私自利为前提假设的。
在契约自由这一法律原则下,任何参与市场活动的契约订立者都是出于对自身利益的考虑,充分发挥各自的优势,挖掘自己的潜能,最大程度的维护和实现自己的利益。
当整个市场之中每个人都在为着各自的利益而忙碌奔波,而劳动创造,这就实现了契约自由所追求的经济发展与市场繁荣。
综观西方经济发展史,这已是无可辩驳的明证。
二、格式条款阐释自19世纪末20世纪初以来,随着资本主义市场经济从自由竞争向垄断的转变,以及作为现代工业文明成果的城市公用事业的广泛发展,出现了大量的格式条款(格式合同),并且发展成为社会经济生活中一项至为重要的交易制度。
格式条款自其产生之日起,凭借其自身的特点在社会经济生活中迅速普及开来,特别是在商品经济高度发达的今天,交易的便捷性与安全性已成为商事交往所追求的重要价值目标,使得格式条款作用于经济生活的各个方面,以至于西方学者古斯特(G. Guest)论述到:“在目前普通人订立的合同总数中,格式合同的数量大约占99%,很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。
恐怕实际的情况是,除了格式合同,他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。
而对于那些较为活跃的人来说,他们每天可能要签订几份格式合同。
”那么,什么是格式条款呢?综观世界各地法例,对格式条款的称谓有多种多样,举其要者,大致有以下几种:(1)标准合同,此概念为英国法所采。
在英国,标准合同分为两种类型:一是示范合同,即根据法律和惯例而确定的具有标准化格式和条款的各类合同,其形式本身不具有强制力;二是附意合同,是指经济实力较强的当事人预先拟定一定格式和内容的合同文件,并凭借自己经济实力强加于对方的合同。
此类合同实际上已经不存在协商订约的问题,对方当事人只须对已订合同条款表示接受或拒绝,即可以决定合同存在。
(2)附合合同,此概念为法国法所采,是指一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同,而所谓“不订立合同的选择”客观上又根本不存在。
(3)一般契约条款,此概念为德国法所采,是指契约当事人一方为不特定多数相对人所制定,而于缔约时提出之契约条款,不论其条款系独立于契约之外、为契约之一部分,抑或载于契约书面之上,亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。
(4)定型化契约,此称谓为我国台湾法所采,以台湾《消费者保护法》第二条之定义,其含义是指:经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。
从以上的各种称谓及界定来看,各法律对格式条款的规范的侧重点各有不同,调整范围也有大有小。
德国和我国台湾地区所指范围较为宽泛,而法国则把格式条款限定在一定的严格范围之内。
我国目前的立法存在两种情况:一是《消费者权益保护法》将其称为格式合同,但并未给其下定义;二是《合同法》将其称为格式条款,其条规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的条款。
综合以上各种法例观点,虽然对格式条款的界定、称谓有一些差异,但我们仍可以从它们当中发现其共有的、本质的东西。
由此,对格式条款可作如下界定:格式条款是指合同一方当事人为了重复使用而预先拟定的,不允许相对人对其内容进行修改,相对方在订立合同时只能概括地表示同意或不接受的条款。
三、对“格式条款对契约自由原则产生冲击”这一传统观点的再认识按照传统契约法理论,合同是双方当事人意思表示一致的行为,而当事人意思一致则包括两个基本点:一是当事人用明示或默示的方法表现其意志并确定双方权利义务的具体细节内容,也就是说,当事人可以完全独立地使双方意志达成一致。
除了必须满足合同性质本身提出的要求之外,当事人对其他许多问题都享有决定权。
二是当事人之间存在协商或至少可以进行协商……在传统理论中,建议和反建议构成了订立合同的协商过程,而协商则是意思表示达成一致的基础。
但是,他们认为,格式条款的出现却使上述两个基本点与现实的距离拉得很远。
总结起来,他们有四个理由:1.经济地位的悬殊造成了当事人“自愿”的虚假性。
格式条款在订入合同时相对人享有订或不订的权利,表面上看来相对人与格式条款提供者是平等的,但在现实中,相对人大多是消费者,消费者往往为了生活而不得不接受他人提供的格式条款,特别是在某些具有垄断地位的生产经营者面前,消费者往往是没有其他选择而被迫接受,这种“无奈的自愿”是相对人在无形压力下不得已而作出的。
2.格式条款相对人的意思表示不是完全自由的。
其依据是“任何人不得被未经其同意的义务所约束”这一传统契约理论原则。
认为,格式条款往往是由其使用的预先拟定,这些借助其强大的经济实力拒绝任何人对其事先拟定好的格式条款进行任何改变,相对人只能“要么接受,要么走开”(take it or leave it),实际上剥夺了相对人与之进行协商的权利。
因此,对契约制定一方是自由的,而对相对人来说则不是完全自由的。
3.制定格式条款的一方可能利用其经济优势拟定诸多不公平条款。
波斯纳指出:“在独占情形下,买受人无法与出卖人讨价还价,而出卖人则能有限度地去强迫买受人接受其条款。
”格式条款有时“具有印好的条款来规束粗心大意的购买者的目的,此极可能有欺诈的成分。
”在相对人被迫接受不公平条款的条件下,契约自由原则已难以体现。
4.格式条款的制定者在条款中常常排除法律规范的适用。
台湾学者黄越钦先生认为:“所有人利用形式上之契约自由原则,将条款片面置入契约之内,确保其利益,排除法律规定,相对人自始对之不能置一词,嗣后亦无主张契约自由之可能。
”单单在法学领域从契约自由与格式条款本身的关系上研究,以上主张和理由无疑是正确的、成立的。
