不动产登记制度的价值分析和路径选择中

不动产登记制度的价值分析和路径选择中其次，我们再回过头来看看登记，从登记的审查文件也可看出美国法登记制度的自由主义倾向。

过去的图书馆型登记制度不用多说，仅仅备案而已。

即使托伦斯登记制度，要求进行实质审查。

登记申请人也不需要登记作为物权变动原因的债权契约。

而只是登记转让书。

美国法严格区别了交易和转让。

交易(sale， transaction)是一个买卖行为，通常是通过合同(contract)来实现的，合同是双方意思表示一致的结果。

转让是土地所有权人或土地权益人将土地所有权移转的行为，通常是通过转让证书(deed)来进行，转让是单方面的法律行为。

尽管在有偿转让中，转让是合同的产物，但转让书却只需要转让人签字，转让书只代表转让人放弃所有权的意图。

尽管在具体的登记模式上，有通知型(notice)、竞赛型(race)、竞赛——通知型(race——notice)之分，现在各州都有法律要求对转让书进行登记，但是，无论如何，合同书是不需要登记的，只要双方签字即生效。

这种转让书的典型形式是：以——约因，我在此将下列所说明的不动产转让给乙。

尽管这里“以——约因”是不可缺少的文字，但是，现实中常代表性的写上一美元或很小的一笔数目，来表示该转让属于谈判和出售型(bargain and sale)的转让，以区别于赠予转让(grant)。

作为转让(交付)，美国法律仍然认为它是一种法律行为，即以当事人的意思表示为要素。

“交付的实质性问题是转让人的意愿”因此，deed要想生效，必须具备合格的主体签名，表明转让某件所有权的意思，以及将deed 交给受让人。

当然，在这里，将deed 本身交给受让人，只是交付行为的证据。

法官在一个案例中写道，在所有的案子中，决定交付问题的关键因素是转让人的意愿。

同样，如果该转让书已经登记，那么，即使没有将deed交给受让人，也意味着已经进行了交付。

因为登记申请本身就表明了交付从而使物权变动的意愿。

另外，需要注意的是，如果当事人之间并没有deed的转让，而仅仅是签订了买卖合同(contract)。

根据普通法，单单这种合同显然无法产生物权的变动，但是，在不存在和第三人的权利冲突的情况下，买受人却可以拥有衡平法上的所有权。

也就是说，通过对买卖合同的强制履行，买受人最终会成为土地的财产权人。

由此可见，在美国法上很难说没有登记，在直接的当事人之间也不会发生物权变动。

尽管一旦选择了托伦斯登记系统，登记就具有绝对的效力即公信力。

登记使登记名义人拥有了无可争议的物权。

但反过来，却不能说没有登记就没有物权，此处理由已如上述。

至于一般登记，更是从否定的角度立论，仅仅是承认未登记者不得对抗善意第三人。

接着我们再回过头来看一看意思主义模式。

在意思主义模式下，当事人的意思表示一致即发生物权变动的效果，登记只是对抗第三人的要件，国家机关的登记实际上只是作为一种使第三人知晓权利存在的公示手段，并不能决定物权的变动与否。

这种模式显然坚持了当事人的意思自治，排除了国家的干预。

此处不赘。

登记制度的安全价值现代公示制度的发展主要就是为了保护物权的交易安全而发展起来的，一个人订立不动产的买卖契约，基于对对方享有物权的信赖，从而支付了对价，但是，该物却可能属于别人所有，或者该物被原所有人又卖给了别人，在这种情况下，谁能拥有该物的所有权，如果法律没有明确的规定，就会使善意的交易主体的信赖利益受到损害，从而影响交易的积极性。

所以，保障物权交易的安全，确定物权的归属，应该是登记制度的首要功能。

在德国模式下，保护交易安全首先依靠物权行为无因性原则。

所谓物权行为无因性原则，是指物权行为在其效力上和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。

凡物权之得丧变更——不当然受原因关系之影响者，为之无因主义。

无因性原则使影响物权变动效力的原因方面的瑕疵被切断，买受人不必去探究出让人和其前手的交易行为是否存在瑕疵，物权因此透明化，减少了交易成本。

无论债权行为存在何种瑕疵，只要物权行为符合法律行为的有效条件，物权行为就生效，受让人就能够确定的取得物权。

而且，由于物权行为是一个道德中立的概念，一般不存在违反善良风俗无效的问题，其违法性的判断也要看法律规定的目的到底是要禁止负担行为还是处分行为。

再者，在从债权契约的成立生效到履行的物权行为成立生效这段时间内，随着时间的推移，当事人可能长大，原先不具备的行为能力现在已经具备。

所以，物权行为无效的情形大为减少，从而受让人在大多情况下摆脱了原因关系不利的影响。

所以，物权行为的无因性理论，使物权行为的生效情形大为增加。

这样，就使对交易安全的保护，从仅仅保护物权的受让人扩展到保护交易中的债权人。

使债权人仅仅基于对登记的信赖，就可以确定自己交易的风险，从而减少了交易的防险成本。

其次是公示公信原则。

在德国法之下，公信原则与无因主义相结合。

登记具有公信力，所谓不动产物权等记的公信力，指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众相信其正确的法的效力。

基于物权登记的公信力，即使登记记载错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，包括自登记名义人处取得物权的人和向登记名义人履行给付义务的人，其所得利益仍然受到法律的保护。

自登记名义人处取得所有权的人，登记名义人纵然不是真正的所有权人，取得人仍然确定的取得其名下登记的权利，真正所有人人因此丧失所有权。

自处分权受限制的登记名义人处受让物权的人，如果所受的限制并没有记载于登记簿，则受让人受让的物权即不受登记名义人所受的限制的影响，从而受让人仍能确定的取得所有权。

向登记名义人履行给付义务时，如登记名义人并非真正的权利人，但第三人基于登记相信其享有权利而履行义务，第三人所做的履行有效。

我们回过头来再看看法国、日本的登记制度。

法、日采登记对抗主义，通说、判例的观点是不采取公信原则，而只是把它作为对抗要件。

至于公信力和对抗力的区别，倪江表先生认为在于登记对于当事人效力的不同：在公示公信主义，因登记可约束当事人，相对人依登记表征进行交易，即使与真实情况不符，物权人亦不得请求返还，惟得请求有关官署为国家赔偿。

而在公示对抗主义，因不动产变动登记只产生对抗第三人的效力，若不动产物权转让中存在登记错误之瑕疵，则真权利人得追回其物，此时受让人即使善意信赖登记亦不得保有该物。

学者因此认为其与德国存在较大的区别。

例如，甲将房屋出卖给乙并且进行了产权登记，而乙又将房屋转卖给丙，且也做了产权登记。

以后因甲主张甲与乙之间的房屋买卖有重大误解而予以撤销，乙不能取得房屋的所有权。

但对于丙来讲，他可否取得房屋的所有权呢?在承认公信力的前提下，因登记的所有权人是乙，丙也相信房屋是乙的所有物——则丙取得其所有权。

如果不承认公信力——即使登记的所有人是乙，丙也相信房屋是乙的所有物，即使其相信并无过失——丙也不能取得房屋的所有权。

在这点上，也就是说，法日主要是针对一物数卖的情况，对由于前一个环节的契约无效或被撤销的情况则付之阙如。

所谓公信力，主要针对真正权利人，登记名义人和受让人的关系而言，解决的是登记与事实权利不符时权利的归属问题。

而对抗力主要针对不同的受让人之间的关系而言，解决的是一物数卖时物权的归属问题。

但实际上，日本对契约无效或撤销的情况自有另外的救济方式。

在这里，假设A把不动产出售于B，B后来又出售于C.首先，如果第三人善意，并且登记的话，尽管由于欺诈、胁迫等，AB之间的合同被撤销或无效，因此，A有物的返还请求权。

“作为这一点的理论结构，可以考虑在AB间的合同撤销前，该土地所有权归属于B，所有权因撤销的追及性由B复归于A，这被称为复原性物权变动，这种物权复原的法律性质与通常的物权变动一样。

”因此可以根据日本民法177条的规定，尽管AB之间的合同无效或被撤销，登记的善意第三人仍然可以取得所有权。

第二，对于错误而言，在我国，错误主要体现为重大误解，尽管在我国重大误解构成撤销的法定原因，但是，日本民法典对因错误而撤销是有限制的。

日本民法典的95条规定：意思表示，与法律行为的要素有错误时为无效，但是表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。

对于不动产来讲，出卖人自应慎重，认定其重大过失并不太难。

所以，因错误而撤销的情形因此极少。

第三，在欺诈的情况下，根据日本民法典96条第三款的规定，因欺诈而进行的意思表示的撤销，不得以之对抗善意第三人。

所以，善意的第三人仍然能取得所有权。

第四，在AB双方虚伪表示的情况下，则根据日本民法典94条的规定，与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示为无效。

前款意思表示的无效，不得对抗善意第三人。

第三人可以取得所有权。

第五，在胁迫的情况下，日本学者倾向于区分两种情况：第一种情况是，A以被胁迫为理由而撤销合同后，出现了第三人。

根据追及性无效说，“A 撤销后应去除B名义的登记，却殆于这样做。

由于C是出于对登记的信任才从B手中买下这一土地的。

应该类推适用民法第94条第2款，从而认可C的权利取得。

第二种情况，在A以被胁迫为理由撤销合同前，出现了第三人。

日本有的学者根据前述的复原性物权变动理论，认为善意的第三人只要已经登记，就可以对抗A.而笔者则认为，在这种情况下，即使C不能取得所有权，也是合乎公平正义原则的。

因为A受胁迫，其受侵犯的是自由权;C无法取得所有权，只是财产权的问题。

自由权应该优于财产权。

如果允许C取得所有权的话，A只能向B追究不当得利的责任，债的无法清偿的风险就有不法行为的受害人A承担，这样，A先是自由受侵犯，继而又承担风险，对A来讲，是非常不幸的，也背离了基本道德的要求，可能助长B通过这种方式来达到剥夺他人财产的目的。

而如果C不能获得所有权，则由C向B追偿，并且承担债的无法清偿的风险。

综上所述，即使在对抗主义模式下，登记的善意第三人绝大多数情况下，是可以获得所有权的，尽管登记没有公信力，但是通过其他法律制度的协调和解释的扩张，达到了与公信力异曲同工的地步。

在托伦斯登记模式下，由于其登记具有公信力，效果与权利登记制相同，故此处不赘。

至于英美等未采用托伦斯登记制的地区，英美法采取了一种完全和大陆法系不同的路径，而主要是通过产权保险制度来保障不动产的交易安全的。

产权保险公司是私营的保险公司，此种公司保障被保险人避免由于第三者的权利影响其它产权从而使产权人蒙受财产上的损害。

这种公司只要审查他们自己的资料证据，并且确认未预料到突然冒头的第三权利人的危险是微小的，然后它就会订立保险契约。

在那里，产权保险公司通常在一定的地区拥有垄断权，并且往往自本世纪以来就经营此项业务。

因此，显而易见，这种公司几乎毫无遗漏的占有所有证件资料，执行着与德国土地登记簿的功能想类似的任务。

登记制度的公平价值公平问题主要包括体现在以下几个方面的内容：首先，如果没有第三人，在直接当事人之间，相对人尽管没有登记，但往往对债权契约寄予信赖，并且已经支付了对价，此时，债权人一般都能够取得物权。