建筑施工企业违法转分包中工伤案件的处理正式样本
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文件编号:TP-AR-L5864
There Are Certain Management Mechanisms And Methods In The Management Of Organizations, And The
Provisions Are Binding On The Personnel Within The Jurisdiction, Which Should Be Observed By Each Party.
(示范文本)
编制:_______________
审核:_______________
单位:_______________
建筑施工企业违法转分
包中工伤案件的处理正式
样本
内部管理系列 | INTERNAL MANAGEMENT 编号:TP-AR-L5864
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编订人:某某某
审批人:某某某
建筑施工企业违法转分包中工伤案
件的处理正式样本
使用注意:该操作规程资料可用在组织/机构/单位管理上,形成一定的管理机制和管理原则、
管理方法以及管理机构设置的规范,条款对管辖范围内人员具有约束力需各自遵守。 材料内容
可根据实际情况作相应修改,请在使用时认真阅读。
当前,建设工程实务中存在这样一种不规范的施
工模式,即建筑施工企业将其承包的工程非法转包或
者分包给不具备用工主体资格的自然人(俗称的包工
头),包工头通过自行招用劳动者进行施工。因为包
工头通常资金实力较弱,一旦发生劳动者因工伤亡,
劳动者常常无法从包工头处获得救济。有劳动者即主
张与建筑施工企业之间存在劳动关系,以便享受工伤
保险待遇。对此类案件的处理,实务中认识不一,争
点主要是:建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间
是否存在劳动关系以及建筑施工企业对这些劳动者因
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工伤亡承担责任的性质。
有观点认为,原劳动和社会保障部《关于确立劳
动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12
号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位
将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格
的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,
由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项,而其中规
定非法转包、分包的建筑施工企业承担用工主体责
任,则当然双方之间成立劳动关系,且工伤保险待遇
是劳动法上的概念,如不确认双方之间存在劳动关
系,将导致劳动者无法享受工伤保险待遇。因此,经
法院确认劳动关系后,劳动者可据此申请工伤认定,
并享受工伤保险待遇。笔者对此不敢苟同。笔者认
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为,建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在
劳动关系,建筑施工企业对劳动者承担的是一种替代
责任。
一、建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不
存在劳动关系
首先,从法律解释的角度分析。按照文义解释,
该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单
位”,而“用工主体”并非劳动法上的概念;按照立
法解释,劳社部发〔2005〕12号共有五条,除第五
条系关于劳动争议管辖的规定外,第一、二、三条均
是明确指明双方之间存在劳动关系,唯有第四条不
同,仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。
这说明,在起草制定该通知时,原劳社部并不认为双
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方之间存在劳动关系。其次,从劳动关系的实质分
析。劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,
劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生
的权利义务关系。在上述情形下,包工头以自己的名
义招用劳动者,劳动者也明知其是为包工头打工,接
受包工头管理,并从包工头处领取报酬。建筑施工企
业与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意,也没有
劳动关系的实质和外观,并未建立劳动关系。
事实上,建筑施工企业、包工头以及劳动者三者
之间存在两种法律关系,即建筑施工企业与包工头之
间的建设工程承包(加工承揽)关系,包工头与劳动
者之间的雇佣关系。否则,由包工头自行招用的劳动
者均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系,并进
而要求双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金
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等,这显然是不合适的。如果仅将其限定在因工伤亡
的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系,则将会
导致一种逻辑上的矛盾:因工伤亡的劳动者与建筑施
工企业之间存在劳动关系,在同样场所工作、具备同
样情形的其他劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动
关系,难以自洽。
二、建筑施工企业对包工头招用的劳动者承担的
是替代责任
既然建筑施工企业与劳动者之间不存在劳动关
系,建筑施工企业的“用工主体责任”究竟是何种责
任?是否需要对包工头招用的劳动者承担工伤保险责
任?对此,有观点认为,建筑施工企业与劳动者之间
虽然不形成劳动关系,但双方之间形成一种“拟制劳
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动关系”,即建筑施工企业在工伤范围内(当然还包
括拖欠工资等问题)承担用人单位责任。
对此,笔者亦不能认同,因为所谓“拟制劳动关
系”,不过是一种学理上生造出来的概念,并无实定
法上的依据。较具说服力的解释是,建筑施工企业此
时承担的是一种替代责任,即建筑施工企业本应将工
程转包或者分包给具备用工主体资格的组织,但违法
将其分包给包工头,那么劳动者发生因工伤亡时,就
由其替代包工头承担工伤保险责任。这种解释既有逻
辑上的支撑,也有制度上的支持,还具备实定法依
据。从逻辑上而言,建筑施工企业将工程发包给包工
头本身是一种违法发包,主观上具有过错,一旦劳动
者因工伤亡,常面临包工头无力赔偿的问题,而劳动
者受伤后的治疗问题,直接涉及劳动者的生存权,故
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资金雄厚的建筑施工企业应对其违法发包、转包行为
负责,由其承担责任;从制度上而言,让建筑施工企
业承担用工主体责任并不会过分加重建筑施工企业的
负担,《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条
规定,建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单
位,按照项目工程总造价的一定比例,计算缴纳工伤
保险费;从法律依据上来看,人力资源社会保障部
《关于执行若干问题的意见》第七条已明确:“具备
用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定,将承
包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自
然人,该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时
因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担
用人单位依法应承担的工伤保险责任。”如此解释,
既可避免为保护劳动者而勉强认定建筑施工企业与之
形成劳动关系所带来理解上的混乱,而且不过分加重
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建筑施工企业的负担,利益更为均衡,也较符合当前
建筑施工行业的实际。
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