从刑民角度探析交付行为的法律性质

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 从刑民角度探析交付行为的法律性质 作者：刘晓惠 来源：《知与行》2016年第07期

[摘要]交付作为动产所有权转移的标志，是动产物权发生变动的公示手段。除了简易交付、指示交付、占有改定交付之外，动产的物权变动均需要现实交付。交付行为到底是事实行为，还是法律行为，一直存在争论。对于交付行为的定性，与各个国家所采取的物权变动模式、是否承认物权行为有关。其实，对于未承认物权行为的国家，交付行为并不一定意味着就是事实行为，可以将交付行为定性为法律行为，适用法律行为的有关规定，要求交付人在交付的时候要有交付的意思表示。若是交付行为违背了权利人真实、自由的意思表示，权利人可以依据《合同法》第54条第2款的规定，向人民法院或者仲裁机构请求撤销或者变更交付行为，但这里所撤销或者变更的是交付行为，而非合同，双方原先订立的合同仍然是成立且生效的。一方当事人因为自己的欺诈胁迫行为，交付行为被撤销或者变更；而被欺诈、胁迫的交付人因为自己的违约行为，需要依照原先合同承担违约责任，这样更有利于使双方当事人的利益达到平衡，以实现法律的公平公正。

[关键词]交付行为；事实行为；法律行为 [中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2016）07-0049-05 一、问题的由来 随着债权的不断发展，作为交易手段的债权，在民法体系的地位越发的重要。以动产的交易为例，除了例外情形之下，基于非法律行为发生动产物权变动之外，譬如添附、无主动产的先占取得，等等，绝大多数动产都是基于法律行为发生物权的变动。以买卖合同为例，不管是买卖标的物，或者是价款，都涉及交付的问题。由于金钱的特殊性质——转移占有即转移所有，一旦转移占有，则金钱的所有权人发生变更。就算是盗窃，当盗窃者取得对金钱的占有那一刻起，金钱就归其所有，除非将金钱特定化，将其密封，否则转移占有即转移所有。因此，本文对于交付行为的讨论，不包括交付金钱，金钱的交付适用金钱转移占有的特殊规则。

对于交付金钱以外的标的物，在“一手交钱，一手交货”的年代，即合同的订立与合同的履行之间的时间间隔很短，往往是在合同签订后即刻起，卖方就将标的物交付给买方，因此交付行为的性质就显得没那么重要。但随着交易的不断发展，合同的订立与合同履行的时间间隔在不断地变大，在合同中会约定履行期限，在合同履行期限未届满时，买方不得要求卖方交付标的物，卖方也不得要求买方支付价款。合同订立与履行出现时间差之后，出现了一系列的问题。例如：卖方在订立买卖合同之后，但未至履行期限，若这时买方想暂时先占有使用该标的物，因此向卖方借用，双方成立使用借贷合同，在该合同中也存在标的物的转移占有，由出借方即卖方，将标的物交付给借用方使用。这里的交付如何与买卖合同的交付区分开来，是否意味着只要客观上存在交付行为，不需要考虑当事人是基于何种目的转移占有，是基于借用合同龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 还是基于买卖合同？这引发了争议，交付行为到底是事实行为，抑或者是法律行为，在交付的时候，是否要考虑交付人的意思表示以及该意思表示是否真实、自由。若是在买卖合同订立之后，合同履行期限未届满之前，卖方不想履行该合同，在合同期限届至之时，未转移占有，而买方特别想得到该标的物的所有权，因此以胁迫的手段强制卖方交付标的物，卖方迫于暴力，在意思不自由的情况之下，交付了买卖合同的标的物。这时标的物的所有权是否发生转移，被胁迫的卖方是否可以依据《合同法》第54条第2款的规定，请求撤销或者变更该交付行为或者请求撤销或者变更的对象不是交付行为，而是原来的买卖合同。合同的履行行为，即交付行为是否是合同的内容之一，因此在交付行为是被胁迫的时候，只要撤销或者变更原合同就行；还是该交付行为本身就是法律行为之一种，在其被胁迫交付的时候，只要撤销或者变更该交付行为即可，不需要将原来的买卖合同撤销或者变更，原来的合同还是合法有效的，合同的权利人仍然可以要求义务人按照合同的约定履行相关的义务。这存在很大的争议，下面笔者将进行详细分析。

二、民法上交付行为性质分析 （一）交付的含义 首先对交付的含义进行介绍，我国大陆民法学者一般认为“交付即移转占有”[1]。王利明教授认为：“交付是指将自己有的物或所有权凭证移转其他人占有的行为。简言之， 交付意味着占有的移转。”[2]罗马法交付一词是多义的：有时，它仅指移转标的物占有， 甚至仅仅是“持有”的事实行为， 因此对于使用借贷物、保管物、出租物、出质物等， 亦有交付之存在[3]。在罗马法上，交付并不当然就是事实行为，或者并不当然就是法律行为。对于交付行为的定性，更多的是立法技术选择的结果，而不是某种法价值的必然结果。因此不管是将交付行为定性为事实行为或者法律行为，都不存在正确或者不正确，交付行为的定性是利益衡量的结果，此外，对交付行为的定性，还受各个国家所采取的物权变动模式的影响。以德国为例，德国承认物权行为，并且承认物权行为的无因性。所谓的物权行为是指：旨在发生物权变动的法律行为，包括物权的设立、变更以及消灭。在德国的模式之下，想要物权发生变动，仅仅依靠债权行为是不行的，必须在债权行为之外，另外成立一个物权行为，该物权行为成立且生效之后，物权变动作为该物权行为当然的法律效果，从而发生物权的转移。

（二）登记行为的讨论 对于登记行为的定性，其到底是法律行为或者事实行为，若在其是法律行为的前提之下，其到底是民事行为，抑或者是行政行为，再或者两者的性质兼具，存在争议。且对于不动产物权变动，依据《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。所谓的法律另有规定是指基于继承、法律文书、建造等所发生的不动产物权变动，这些规定对于动产物权变动也同样适用，因此不予讨论。除了基于非法律行为的物权变动外，还指地役权、农村土地承包经营权的物权变动，其是基于合同而发生变动的。之所以规定上述不动产物权的变动依债权意思表示，是因为这些物权的登记配套措施还不是很完备，而且这些物权大多发生在农村这样的熟人社会，对于龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 物权的归属，一般都比较明朗。此外在农村，人们的法律意识还是比较淡薄，若规定登记为不动产物权变动的生效要件，农民还是会忽视登记的重要性，这样就会存在事实上的地役权或者农村土地承包经营权，但这些事实上的物权并不具有法律上的效力，当出现纠纷的时候，只能借助债权手段来维护自己的权益，而不能依据物权来保障自己的权利，物权的救济措施明显要比债权保护得更为周全，因此立法从最大化保护农民利益的角度，规定上述两种物权登记为其对抗要件，而非生效要件。

在不动产的登记行为中，也会出现欺诈、胁迫等情形，这时能否适用《合同法》第54条第2款的规定，向人民法院申请撤销该登记具体行政行为？其实对于上述情形的救济，没有必要适用合同法的规定，只要依据《物权法》第19条的规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。不动产采用登记作为其公示的手段，其公信力是强于动产的占有的。究其原因，最主要的就在于公权力的介入，借助公权力的权威，使登记具有很强的公信力，因此就算不动产登记簿上的记载与真实权利不一致时，出于对善意第三人的保护，也视为一致。但同时对于真实权利人，也予以了相关的救济措施，例如，上述所说的异议登记、变更登记，等等，此外还有行政救济的存在，真实权利人可以通过行政诉讼的途径，以获得救济。因此，对于不动产就没有必要再去考虑登记行为的法律性质，因为现行的相关法律制度就能解决问题。

（三）所有权保留下的交付行为性质分析 依据《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。在“法律另有规定除外”之外， 尚允许“当事人另有约定的除外” ， 可见该项规则属于补充性的任意性规范， 留有当事人自由约定的充分空间[4]。但《物权法》第23条就动产标的物所有权的转让自“交付时发生效力”， 仅允许“法律另有规定的除外”， 法律另有规定的是指继承、法律文书等对于动产物权变动的特殊规定，该规定删去了“当事人另有约定的除外”，且属于强制性规范， 限制了当事人自由约定的空间[5]。问题是能否将《合同法》第133条、第134条包括在“法律另有规定”之中。

在笔者看来当然可以，《合同法》是1999年10月1日起施行，而《物权法》是2007年10月1日起施行。合同法的施行是在物权法颁布施行之前，因此《合同法》第133条、第134条可以被囊括在《物权法》第23条的规定中，合同法可以作为“法律另有规定”的例外，而合同法是允许当事人另行约定的，因此所有权保留在现行法律体制之下是有存在空间的。在此前提之下，继续讨论交付行为的法律性质。依据所有权保留的规定，可能会出现这样的情形，就是买卖标的物可能已经交付给买方，但买卖双方在合同中约定，标的物在买方付清全部价款的时候，才发生所有权的转移，在未付清全部价款之前，标的物的所有权由卖方保留。如何区分转移所有权的交付行为以及非转移所有权的交付行为——只是先将标的物交付买方使用，只有在买方付清全部价款之后所有权才能发生转移的交付行为。若是按照事实行为说，因为交付行