试论《反不正当竞争法》中的“有一定影响”

２０１８—９　竞争执法　

试论《反不正当竞争法》中的“有一定影响’’　

董新中　

摘　要：新修订的《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）重点内容之一就是将原法条中擅自使用　

“知名商品”特有的商业标识的不正当竞争行为修改为对“有一定影响的”广义商业标识的擅自使用构　

成不正当竞争。新《反法》虽然删除了认定“混淆”型不正当竞争“知名商品”的前置条件，但是以“有一　

定影响”限定商品名称、包装、装潢等商业标识仍然存在着立法上的冲突，且会限制对不正当竞争行为　

的认定．使得立法目的无法全面实现，也与诚实信用基本原则不相符。因此，不应将商品名称、包装、装　

潢等商业标识的“有一定影响”作为认定“混淆”型不正当竞争行为最基本的要件，应当以经营者的行　

为是否达到“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”作为认定“混淆”型不正当竞争行　

为的最基本要件　

关键词：不正当竞争　商业标识　在先使用　“有一定影响”　混淆　

在司法实践中经常出现这样的案例：原告指控被　

告模仿其商品名称、包装、装潢，使用与其相同或近似　

的企业名称．但是仅仅由于原告证明不了自己在先使　

用的商品名称、包装、装潢、企业名称等商业标识所标　

示的商品为知名商品，故被人民法院驳回诉讼请求。　

这样的结果是造成我国目前市场中“混淆”这种不正　

当竞争行为泛滥的重要因素之一。２０１７年１１月４日　

新《中华人民共和国反不正当竞争法》修订的重点内　

容之一就是将原对“知名商品”特有的商业标识擅自　

使用改为对“有一定影响的”广义商业标记的擅自使　

用构成不正当竞争。这一修改能否有效遏制“混淆”型　

不正当竞争行为泛滥？笔者认为，这一问题仍然值得　

认真研究。　

一、商品混淆ｖｓ商业标识混淆　不正当竞争行为有广义、狭义之分。广义上的不　

正当竞争行为．泛指一切违反善良风俗和商业道德，　

以及有关法律规定而侵害诚实经营者和广大消费者　

权益的行为，包括以不正当手段从事竞争、限制竞争　

和垄断三大类行为。①在以不正当手段从事竞争的行　

为中，擅自使用与他人商业标识、混淆商品来源的行　为是一种典型的不正当竞争行为。　

１９９３年旧《反法》第五条规定，经营者不得采用　

下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……：　

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者　

使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人　

的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；　

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为　

是他人的商品……。２０１７年修订后的《反法》第六条　

规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是　

他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与　

他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者　

近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名　

称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、　

姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有　

一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。　

修改前和修改后《反法》的区别在于：一是将旧　

《反法》第五条第二款中的“知名商品”这一前置条件　

删除，并在“商品名称、包装、装潢”之前加上“有一定　

影响”前置条件。二是在旧《反法》第（三）款中的“企业　

名称或姓名”之前也加上“有一定影响”。三是增加了　

擅自使用他人“有一定影响”的域名主体部分、网站名　

作者：董新中，太原师范学院法律系副主任。本文系“第七届市场监管优秀论文评选”获奖作品。　①毛义涛、王青松：《反不正当竞争立法比较研究》，《华中师范大学学报哲社版））１９９５年第３期．第２６页。　

Ｉ峥

ｒ阖市绚盐管研究７７　竞争执法　２０１８—９　

称、网页等为不正当竞争行为。　

根据旧《反法》及法释［２００７］２号《最高人民法院　

关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的　

解释》第一条、第二条的规定，认定不正当竞争行为的　

前提条件是原告（即被侵权者）的商品必须是“知名商　

品”，否则即便被告（即被控侵权者）未经许可或没有　

任何法律依据使用了与原告相同或近似的商品的特　

有名称、包装、装潢均不构成不正当竞争。新《反法》将　

不正当竞争行为界定为擅自使用与他人有“一定影　

响”的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识、　

企业名称、社会组织名称、姓名、域名、网站名称、网页　

等广义的商业标识。换言之，旧《反法》规制的是对“知　

名商品”特有的商业标识的擅自使用，而新《反法》规　

制的是对“有一定影响的”广义商业标识的擅自使用。　

从《反法》立法本意讲，其所规制的不正当竞争行　

为本意不在于商业标识所附的商品知名与否，而是关　

心某商业标识是否被他人擅自作相同或近似使用，进　

而消解商业标识的识别商品来源功能。②因此，新　

《反法》第六条的规定回归了反法的立法本意，规制的　

是对“有一定影响的”广义商业标识的擅自使用，而非　

“知名商品”特有的商业标识的擅自使用。　

二、对“知名商品”与“有一定影响”的理解　

新《反法》颁布后，对于如何认定“有一定影响”，　

理论界和实务界有着不同的认识。有法官认为，新《反　法》中规定的“有一定影响”，与原来的“知名商品”并　

没有外延和内涵上的区别。“有一定的影响”等同于有　

较高的知名度。最高人民法院相关司法解释中“持续　

时间、销售地域、销售规模、销售数量和对象、宣传时　

间和影响力”等都是判断“有一定影响”的客观化标　

准。⑧有学者认为，“一定影响”在解释上应与此前的　

“知名商品”没有实质性区别。＠也有学者认为，《反法》　对特定名称、包装、装潢的保护本质上是对未注册商　

标的保护。因此，在制度设计上应与《商标法》对未注　

册商标的保护相一致。＠　上述关于新旧《反法》中的“知名商品”与“有一定　

影响”之间关系的观点，笔者认为，“知名商品”不能与　

“有一定影响”划等号，在实践中也存在着明显差异．．　

（一）新《反法》已经删除“知名商品特有”限定条件　按照旧《反法》第五条第（二）款及相关司法解释　

的规定．原告要证明被告构成不正当竞争首先需证明　

原告自己的商品属于“知名商品”．再证明其商品名　

称、包装、装潢为该知名商品特有，否则原告指控被告　

的不正当竞争就不能成立。新《反法》实施后，在司法　实践中原告是否还应首先证明其商品为“知名商品”，　

再证明其商品名称、包装、装潢为该知名商品特有？答　

案显然是否定的。　旧《反法》第五条第（二）款规定的是“擅自使用知　

名商品特有的名称、包装、装潢”；新《反法》第六条规　

定的是“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包　

装、装潢等相同或者近似的标识”。显然新《反法》中已　

经删除了“知名商品特有”这一条件，取而代之的是　

“有一定影响”的商品名称、包装、装潢等商业标识。依　

照新法上述规定．“有一定影响”修饰的是“商品名称、　

包装、装潢”等广义的商业标识，而非商品本身。申言　

之，新《反法》保护的是“有一定影响的”商业标识，而　

非“有一定影响的”商品。因此，新《反法》实施后，原告　

指控被告构成不正当竞争只需证明其“商品名称、包　

装、装潢等”是否有一定影响即可，而无需再证明其商　

品是否知名．更无需再证明其商品名称、包装、装潢是　

否为该知名商品特有。　

（二）商品本身不是《反法》保护的对象　

众所周知，商品本身，无论其是否知名，其本身不　

能受反法保护．甚至是全世界独一无二的商品可能会　

受到专利法保护，但也不能受反法保护。旧《反法》第　

五条第（二）款和新《反法》第六条其本质是规制市场　

交易中的混淆行为。但是，“混淆”这一概念针对的对　

象是商标等“商业标识”，而不是商品本身。商品本身　

如果除去了外在的识别性标识，根本不可能为消费者　

识别．即商品本身也无法成为识别性标识。只有商品　

②郑友德、王活涛：《新修订反法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》，《知识产权）２０１８年第ｌ期，第１３页。　③陶钧：《新（反法）对新型不正当竞争行为的规制与界定》，《中国工商报）２０１７年ｌ２月２７日。　④　Ｌ祥俊在原国家工商总局于２０１７年１２月２６、２７日广东珠海新《反法》学习贯彻培训班上的讲义。　⑤姚鹤徽：《知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善——兼评（反法（修订草案送审稿））》，法律科学（西北政法大学学报）２０１６年　第３期．第ｌ３１页。　

７８哮阖市场盐譬研宪　２Ｏ１８—９　竞争执法　

上附加有区分商品来源的名称、包装、装潢等商业标　

识。才可能为相关消费者所知悉，并使得消费者能够　区分商品来源。因此，即便是知名商品其脱离了商业　

标识．仅商品本身也不属于反法保护的对象。　（三）“知名商品”前置条件在司法实践中存在保护　

漏洞　如前所述，旧《反法》将知名商品特有名称保护的　

对象分为两项：即知名商品和特有名称、包装、装潢。　

在司法实践中存在这样的情形：只有那些知名商品才　

可能享受到《反法》的保护，而非知名的商品无论其名　

称、包装、装潢等商业标识广为消费者所熟知，也无法　

获得保护。例如，张三经过长期研究，研制出一款非常　

好吃的小吃．并在某小县城繁华地段租赁了店铺，进　

行了很有特色的装修，前店后厨，自产自销。刚开张，　

就顾客盈门，生意很火爆。李四看到这种情形后，很快　

也在离张三店铺不远处开设了销售同样小吃的店铺，　

且店面装修也与张三店铺装修基本相同，并在店面门　

口挂有“张三小吃分店”的宣传横幅。此种情形下，如　

果按照旧《反法》及相关司法解释规定，张三起诉李四　

不正当竞争基本上没有胜诉的可能性。　

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案　

件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境　

内具有一定的市场知名度．为相关公众所知悉的商　

品，应当认定为《反法》第五条第（二）项规定的‘知名　

商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销　

售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传　

的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护　

的情况等因素。进行综合判断。原告应当对其商品的　

市场知名度负举证责任。”即张三胜诉的前提是必须　

证明自己制作销售的小吃是知名商品。根据上述规　

定，要证明是知名商品。张三就必须证明自己小吃的　

销售时间、销售区域、销售额和销售对象，宣传的持续　

时间、程度和地域范围等。显然从事实看，张三销售该　

商品时间很短、区域很小、销售额有限，几乎没有宣　

传。因张三销售的商品达不到“知名商品”这一要件．　

故依照旧《反法》及司法解释规定，张三的诉讼请求根　

本不可能得到法院的支持。　

但是，从基本的感性认识角度看，李四的行为显　然是构成不正当竞争的。进一步从法理上分析，反法　

将禁止混淆作为其重要立法目的之一，李四模仿张三　

的店面装修。并宣传自己是“张三小吃分店”明显是将　

自己的商品与张三的商品进行了混淆，显然构成不正　

当竞争。　

之所以产生上述完全相反的认定。根本原因就在　

于对《反法》保护对象认识的不同，旧《反法》及司法解　

释是将“知名商品”不适当作为不正当竞争行为的前　

置条件所造成的。　

三、新《反法》保留“有一定影响”值得商榷　

（一）“知名商品”限定的由来　１３本１９９３年５月１９日颁布修订后的《反法》第　

二条将“不正当竞争”规定为，将他人广为需求者所知　

的对商品等的表示（指有关他人业务上的姓名、商号、　

商标、徽章，商品的容器或包装及其他对商品和经营　

的表示，以下同），作为相同或者类似的商品等的表示