摘要：尽管冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，并且被选择的法律有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益。然而，无论从国际私法的历史发展、国际私法的主要目的和中心任务、各国学者关于国际私法范围的认识上来看，还是从冲突规范本身的特点和适用范围等方面来看，冲突规范无论在过去、现在或者将来，都是国际私法的最重要的规范。同时，对传统国际私法的冲突规范进行改良也是非常必要的。
所谓冲突规范，又称“法律选择规范”、“法律适用规范”，它应该是国际私法最基本、最重要的规范，在国际私法中曾经发挥了并且仍然发挥着重要的作用。然而近些年来，关于冲突规范在国际私法中的地位和作用问题引发了比较激烈的争论。由于冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，被选择的法律往往有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益，因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判，甚至出现了一种从根本上否定冲突规范在国际私法中的地位与作用的倾向。
一、国内外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判
1．国内国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判
以姚壮、任继圣二位教授为代表的国内批判者们或者认为，冲突规范本身存在着一些难以克服的固有缺陷，如它同实体法规范相比，过于简单、原则和概括，“不能构成当事人的行为准则”；不能据而预见行为的后果，“缺乏法律所应有的预见性和明确性”；再加上还有诸如反致、识别、外国法内容的查明、公共秩序保留和法律规避等一系列与冲突规范相联系的制度，从不同的角度限制了冲突规范的效力，因而极大地削弱了冲突规范的“稳定性”；或者认为，冲突规范所指的实体法大都是各有关国家根据国内政治、经济条件和法律传统制定的，不是专门适用于涉外民法关系的，因而这样制定的法律，往往“缺乏针对性”；在涉外民法关系随着国际交往的发展而日益趋于频繁与复杂的情况下，冲突规范已难以适应促进这种关系的发展了①。因此，一些学者甚至主张将我国国际私法的理论研究和立法工作的重点，转移到直接适用涉外民法关系的实体法上去。
2．国外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判
在国外，批判冲突规范的声音也不绝入耳，尤其是美国的国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判最为强烈。美国学者凯弗斯（Ｃａｖｅｒｓ）曾于1933年就在一篇名为《法律选择问题批判》的文章中，对冲突规范进行了全面的抨击。他认为，由于传统的冲突规范只作“管辖权选择”，只指定适用某一国家的法律来解决有关的争议，而不管该国法律对争议的法律关系作怎样具体的规定，因此，直到法律被选择出来之前，法院并不知道该外国法的具体内容，这样显然是不可能作出恰当的选择的，也不可能导致案件的公正解决。因此，他主张抛弃这种传统的只作“管辖权选择”的冲突法，而改用“规则选择”或“结果选择的方法”，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法院所追求的公正的结果。美国的另一位著名的法学家柯里（Ｃｕｒｒｉｅ）甚至持更为激烈的态度，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度。他认为冲突法这个领域是没有任何开垦价值的，所有的冲突规范全部都是一些“无内容的”、“不合逻辑的”、“神秘主义的”东西。他同时主张在涉及多州（或多国）的民事法律关系中，只要依据“政府利益的分析”便可以直接决定应该适用谁的法律。在他看来，不但冲突规范可以废除，而且与冲突规范相联的各种制度也成为不必要的东西②。
二、冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范
在笔者看来，上述对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判，过于片面和偏激。尽管各国学者对国际私法及其冲突规范的称谓不尽相同，学者们对国际私法的性质和范围等若
干问题的理解也不尽一致，但这些都不足以影响冲突规范在国际私法中的核心地位和重要作用。冲突规范无论在过去、现在或者在将来，都是国际私法最基本、最重要的规范。
1．从国际私法的产生和发展的历史来看，冲突规范是国际私法最基本的规范
一般认为，法则区别说于13世纪在意大利北部的出现，是国际私法理论诞生的标志。这种理论于16世纪传入法国，后来在荷兰得到新的发展，这一时期的国际私法理论均是建立在法则区别说的基础之上的，故称其为法则区别说时代。作为意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯基于前人研究的成果，主张从法则本身的性质入手，将所有的“法则”区分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。其中，“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应该适用；“混合法则”是涉及行为的规则，即既涉及人又涉及物，它适用于在法则制定者领土内订立的契约。虽然巴氏创立法则区别说的本意乃是为了解决当时意大利现实中各个城市国家法则之间的冲突和各个城市国家的法则与罗马法之间的冲突，但他却在法则区别说的理论基础上提出了诸如“关于权利能力和行为能力依属人法”、“关于法律行为的方式依行为地法”和“关于物权关系依物之所在地法”等一系列重要的冲突规则。
一、冲突规范与法律冲突
国际私法是在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法和商法关系,解决应当适用哪国法律的法律。涉外因素又称国际因素,民法和商法在西方传统上称为私法,国际私法因而得名。冲突规范是在涉外的民事法律关系中,解决不同的法律体系的冲突,决定适用法律的一般规则或准则。对一个涉外民事案件来说,冲突规范就是在几个相互冲突的法律体系中以何国法律做为本案的准据法。冲突规范是国际私法独有的规范,它有自己显著的特点:
1.冲突规范本身并不规定当事人实体法上的
权利义务关系,而是通过指定使用某一国家的实体法,借以调整涉外民事法律关系。
2.由冲突规范指定适用于某涉外民事法律关
系的法律是不确定的,它可能适用内国法,也可能
适用外国法,适用内国法还是适用外国法,不是由法院主观决定的,而是根据该法律关系的性质及其相关国家的不同关系决定的。19世纪末的德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”、当代的“最密切联系因素说”,都是决定法律适用规律的有影响的权威理论。应当特别指出,根据冲突规范指示适用的法律,一般来说是不受国家及其社会制度限制的。
3.国际私法的法律适用规范同国内其他法律
适用规范是有根本区别的。首先,一般国内的法律适用仅规定某项法律适用程序,而国际私法是规定在一个含有涉外因素的法律关系中,当涉及到几个互相冲突的法律体制时,从中选择一个最适合的国家的法律作为该法律关系的准据法。其次,国际私法所适用的有关国家的实体法,一般并不指定某项具体法律,而是一个广义的法律范畴。
必须看到,虽然冲突规范为解决涉外民事法律关系中不同法律体系的冲突提供了一般的方法,但是冲突规范的基础是涉外民事法律体系的
冲突,没有法律冲突就不会有冲突规范。因此,认识法律冲突发生的原因,对于认识冲突规范是十分重要的。这些原因包括:各国民商事法律制度不同是产生法律冲突的根本原因;根据本国的冲突规范,内外国法律有平等被适用机会是产生法律冲突的基本条件;法律域内效力和域外效力的双重职能是产生法律冲突的内在动因。二、冲突规范的结构
冲突规范究竟应该采取何种结构是一个颇有争议的问题。概括而言,国内外对此大致有两种不同观点,即两部式结构和三部式结构。对此基本结构持同一态度的学者,在具体划分标
