什么叫做冲突规范,有什么样的结构和特点
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第三章冲突规范第一节冲突规范的概念与结构一、冲突规范的概念法律是由法律规范构成的,同样冲突法则是由冲突规范构成的,是冲突规范的总和。
冲突规范就是构成冲突法的法律规范。
功能上的特殊性:冲突规范具有不同于一般法律规范的特点。
一般法律规范是规定人们的行为的准则的,能直接确定某一法律关系当事人的权利义务,而冲突规范是指明某一涉外民事法律关系应适用何国实体法的规则。
因此它是一种特殊类型的法律规范;调整方法的间接性:冲突规范是调整涉外民事法律关系的,但它不能直接调整,它只能和它所援引出的准据法结合起来,才能确定涉外法律关系当事人之间的权利义务;结构的特殊性:冲突规范也具有不同于一般法律规范的特点。
一般法律规范由假定、处理、制裁三部分构成,而冲突规范则是由范围、系属、关联词三部分构成的。
《中华人民共和国民法通则》144条:不动产的所有权,适用不动产所在地的法律。
其中,“不动产的所有权”为范围,“不动产所在地的法律”为系属,“适用”为关联词。
二、冲突规范的结构不同于一般的法律规范,冲突规范由范围、系属、关联词三部分构成。
1、范围(category):指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系的类型、种类,即指受该条冲突规范调整的那些具体法律关系。
构成冲突规范范围的法律关系包括所有的涉外民事法律关系,最常见的有合同、所有权、侵权、亲权、继承关系等。
2、系属(Attribution):又称归属,指范围中指定的涉外民事法律关系应该适用的实体法。
连接点(point of contact, connecting factor, connecting ground):指借以确定涉外民事法律关系应适用何国法律的根据。
它像一个桥梁一样把范围中所界定的法律关系和用以调整这种法律关系的某一国家的实体法(准据法)联系起来。
连接点可作如下分类:1)客观的连接点和主观的连接点前者指除当事人的合意以外的连接点,如国籍、住所、物之所在地、行为地、法院地等;后者仅指当事人的合意,主要用于合同关系。
第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与性质冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整,指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。
冲突规范具有以下法律特征:1.冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务,只指出该民事关系应适用何国法。
2.冲突规范和准据法相结合,才能最终确定当事人的权利与义务。
二、冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。
“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系,“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规范中的连接点连接点(Connecting points),又称连接因素(Connecting factors),是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。
连接点在冲突规范中占有重要地位,冲突规范的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成。
在形式上,连接点表现为把特定的民事关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介,从实质上看,这种纽带或媒介反映了特定民事关系与一定地域法律之间的内在联系。
传统国际私法中的连接点多以国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等客观标志确立,进入20世纪以后,这种简单的、呆板的确定连接点的方法已不适应越来越复杂的涉外民事关系,欧美国家的国际私法学者率先对连接点进行“软化处理”。
四、冲突规范的类型在国际私法学中,依据不同的原则和标准可以对国际私法规范作出不同的分类。
根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同,可以把冲突规范划分为四种类型:单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范和重叠性冲突规范。
(一)单边冲突规范(Unilateral conflict rules)单边冲突规范指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法,或者只适用某一特定的外国法。
(二)双边冲突规范(Bilateral conflict rules)双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法,或者适用外国法,而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则,根据这一客观标志或法律适用原则,结合涉外民事关系的事实情况,确定涉外民事关系应该适用内国法,还是适用外国法。
第三章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和特点一、概念(考点)冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时,在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下,指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
二、结构(考点)1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。
2.范围:又称为“连结对象”或“起因事实”,它包括冲突规范所要适用的对象,或所要认定的事实,或所要解决的法律问题。
3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。
三、特点(考点)1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。
2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务,而冲突规范只是间接规定。
3.冲突规范不同于一般的程序法规范,它还涉及结果。
第二节连结点一、概念连结点,又称连结因素,是指冲突规范就范围中所要解决的问题,指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。
二、分类(一)客观连接点和主观连结点1.客观连结点是一种客观实在的标志,有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。
又可以分为属地连接点和熟人连结点。
2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。
(二)静态连结点和动态连结点1.静态连结点就是固定不免的连结点,它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。
2.动态连结点就是可变的连结点,如国籍、住所等。
立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。
(三)单纯的事实和法律概念1.单纯的事实:物之所在地、行为地、法院地2.法律概念:国籍、住所三、连结点的软化处理(考点)1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点;2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律;3.对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同连结点;4.对于一个法律关系的不同方面进行分割,分别采用不同的连结点。
第三章冲突规范学习目的与要求●通过本章学习,正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲突的途径和方法。
●重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类;连接点的含义、分类与发展方向;系属公式的基本概念及常见类型;准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题。
学习本章的意义●国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突,而利用冲突规范调整法律冲突是国际私法的特有方法。
●国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的,冲突法亦被视为国际私法的核心部分。
第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念与特点(一)冲突规范的概念●冲突规范,又称法律适用规范、法律选择规范,它是指出某种涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。
●它是国际私法最早的一种规范形式,也是核心规则,并曾一度是国际私法的唯一规范形式。
●例:《民法通则》第144条:不动产的所有权,适用不动产所在地法律。
(二)冲突规范的特点● 1.与一般实体规范不同,冲突规范是法律适用规范。
并不规定主体的实体权利义务。
● 2.与一般诉讼程序规范不同,冲突规范是法律选择规范。
它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。
● 3.冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
它只起“援引”实体法的作用。
●总之,它既非实体规范,亦非程序规范,是一类特殊的法律规范。
(三)冲突规范的性质●关于冲突规范的性质,存在于学界的争议点主要集中于两个问题。
● 1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。
结论:除了通过国际条约规定的统一冲突规范,一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。
● 2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。
结论:它非实体亦非程序规范,是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。
二、冲突规范的结构●冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构,冲突规范中,只有假定部分是明确的,行为模式与法律后果部分,待援引准据法之后才能知晓。
《国际私法》第三章冲突规范第三章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和特点一、概念(考点)冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时,在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下,指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
二、结构(考点)1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。
2.范围:又称为“连结对象”或“起因事实”,它包括冲突规范所要适用的对象,或所要认定的事实,或所要解决的法律问题。
3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。
三、特点(考点)1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。
2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务,而冲突规范只是间接规定。
3.冲突规范不同于一般的程序法规范,它还涉及结果。
第二节连结点一、概念连结点,又称连结因素,是指冲突规范就范围中所要解决的问题,指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。
二、分类(一)客观连接点和主观连结点1.客观连结点是一种客观实在的标志,有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。
又可以分为属地连接点和熟人连结点。
2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。
(二)静态连结点和动态连结点1.静态连结点就是固定不免的连结点,它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。
2.动态连结点就是可变的连结点,如国籍、住所等。
立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。
(三)单纯的事实和法律概念1.单纯的事实:物之所在地、行为地、法院地2.法律概念:国籍、住所三、连结点的软化处理(考点)1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点;2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律;3.对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同连结点;4.对于一个法律关系的不同方面进行分割,分别采用不同的连结点。
一、冲突规范的概念类型1、冲突规范的概念与特点冲突规范,又称法律适用规范或法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。
同一般法律规范相比,它具有以下特点:(1)冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范。
(2)冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。
(3)冲突规范是一种间接规范,缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
(4)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
2、冲突规范的结构冲突规范由范围和系属两部分组成。
(1)范围,又称连结对象等,是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题,通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系,这一部分可以是法律关系、法律事实,也可以是法律问题。
(2)系属,是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
其词语结构表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。
3、冲突规范的类型冲突规范可分为四种基本类型:(1)单边冲突规范,是直接规定适用某国法律的规范。
(2)双边冲突规范,是指其系属并不直接适用内国法或外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
(3)重叠适用的冲突规范,就是其系属中有两个或两个以上的连结点,并且同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
(4)选择适用的冲突规范,就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。
二、连结点的概念分类1、连结点的概念及其法律意义连结点,又称连结因素,连结根据,是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据。
其意义表现在两个方面:从形式上看,连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。
一、概论“冲突法”名称始于17世纪,从19世纪30年代以后,冲突法在有的著作中又被称为国际私法。
19世纪末以后,通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范,出现了“统一实体规范”。
有些学者认为国际私法除了冲突法外,还包含统一实体规范,但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。
可见冲突法在国际私法中的重要地位(当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了),那么什么是冲突法呢?冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。
因此,我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。
“冲突法”有两层含义,其一是指一种法学理论而言,是法学的一个学科,严格来讲应该是“冲突法学”;其二是指冲突法规范本身,是法律的一个部门,本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。
冲突规范(conflict rules)又称法律适用规范(rules of application of law),法律选择规范(choice of law rules),有的国际条约中称“国际私法规范”(rules of private international law),它是由国内法或国际条约规定的,指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。
例如:《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第144条:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。
”就是一条典型的冲突规范。
而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律,被称为法律关系准据法(lex causae 或applicable law)二、冲突规范的特点冲突规范作为国际私法的法律适用规范,具有其自身独特不同,下面我们简要地论述一下冲突规范的特点:1、从冲突规范内容和作用看,冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务,不能直接够成当事人作为或不作为的准则,因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。
由于冲突规范是一种法律适用规范,它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律,因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。
一、冲突规范的概念类型1、冲突规范的概念与特点冲突规范,又称法律适用规范或法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。
同一般法律规范相比,它具有以下特点:(1)冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范。
(2)冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。
(3)冲突规范是一种间接规范,缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
(4)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
2、冲突规范的结构冲突规范由范围和系属两部分组成。
(1)范围,又称连结对象等,是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题,通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系,这一部分可以是法律关系、法律事实,也可以是法律问题。
(2)系属,是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
其词语结构表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。
3、冲突规范的类型冲突规范可分为四种基本类型:(1)单边冲突规范,是直接规定适用某国法律的规范。
(2)双边冲突规范,是指其系属并不直接适用内国法或外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
(3)重叠适用的冲突规范,就是其系属中有两个或两个以上的连结点,并且同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
(4)选择适用的冲突规范,就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。
二、连结点的概念分类1、连结点的概念及其法律意义连结点,又称连结因素,连结根据,是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据。
其意义表现在两个方面:从形式上看,连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。
一、概论“冲突法”名称始于17世纪,从19世纪30年代以后,冲突法在有的著作中又被称为国际私法。
19世纪末以后,通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范,出现了“统一实体规范”。
有些学者认为国际私法除了冲突法外,还包含统一实体规范,但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。
可见冲突法在国际私法中的重要地位(当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了),那么什么是冲突法呢?冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。
因此,我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。
“冲突法”有两层含义,其一是指一种法学理论而言,是法学的一个学科,严格来讲应该是“冲突法学”;其二是指冲突法规范本身,是法律的一个部门,本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。
冲突规范(conflict rules)又称法律适用规范(rules of application of law),法律选择规范(choice of law rules),有的国际条约中称“国际私法规范”(rules of private international law),它是由国内法或国际条约规定的,指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。
例如:《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第144条:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。
”就是一条典型的冲突规范。
而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律,被称为法律关系准据法(lex causae 或applicable law)二、冲突规范的特点冲突规范作为国际私法的法律适用规范,具有其自身独特不同,下面我们简要地论述一下冲突规范的特点:1、从冲突规范内容和作用看,冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务,不能直接够成当事人作为或不作为的准则,因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。
由于冲突规范是一种法律适用规范,它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律,因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。
就其调整作用来说,它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来,才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用,因而只是间接调整的作用。
2、从冲突规范的性质看,冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。
尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务,不是实体规范,而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系,但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。
所以冲突规范也不是程序规范。
就其性质上讲,它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。
3、从冲突规范的结构来看,冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。
一般法规包括假定、处理、制裁三部分,而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。
三、冲突规范的结构冲突规范本身具有很特殊的结构,它由范围、系属和关联词三部分构成。
下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。
(一)范围(categories),又称连结对象(object of comrection),是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题,一般指冲突规范前面的部分。
例如:“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。
由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系,故冲突规范“范围”种类繁多,其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。
(二)系属,是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。
它一般是冲突规范后面的部分。
例如:“不动产所有权,适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律;“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。
因为范围不是一般的民商事法律关系,而是一种涉外的特殊民商事法律关系。
所以,与此相适应,系属也有它特定的含义,是针对上述特殊性,在内国法与有关外国法相冲突的情况下,从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。
而这个适用法律的指定,在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。
在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”(point of contact)或“连结因素”(connecting factor)。
具体而言,连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。
例如:1898年《日本法例》第16条规定:“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。
”这条冲突规范,就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。
在冲突规范中,连结点的法律意义表现在两个方面:第一,从形式上看,连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用;第二,从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。
为了更好的理解连结点,我们对连结点作一简要分类:首先,连结点可以分为客观连结点和主观连结点。
前者是指客观实在的标志,主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等;后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”,这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。
其次,连结点还可分为静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact)。
前者指固定不变的连结点,主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地,合同缔结地,法人登记地,侵权行为地等,由于其不变,故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。
动态连结点是指可变的连结点,如国籍,住所,居所,营业地,动产所在地等,一方面加强了冲突规范的灵活性,另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。
在长期的实践中,双边冲突规范的系属逐渐固定起来,形成了国际私法中的系属公式。
所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属,使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。
常见的系属公式主要有以下几类:(1)属人法(lex personalis),这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式,主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
随着国际交往的发展,一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法,大有取代住所地的趋势。
其实,采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象,开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法,以使立法更符合实际需要,也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。
(2)物之所在地法(lex rei setae或lex loci situs),这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律,常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
(3)行为地法(lex loci actus),指作出某种民事法律行为时的所在地法律,它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则,起初主要用于确定行为方式的有效性,后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。
(4)法院地法(lex fori),指受理民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题,在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
(5)当事人合意选择的法律(lex voluntatis),指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律,即“意思自治”原则,基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。
但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
(6)最密切联系地法,指与涉外民事关系有最密切联系的国家(或地区)的法律,是近几十年发展起来的一个系属公式,在合同领域采用比较多,一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
(三)关联词,它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。
有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。
“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分,如果没有它,范围和系属只不过是毫无联系的两个概念,当它将两者联系起来时,冲突规范才成其为冲突规范。
例如,《民法通则》第144条规定:‘不动产所有权,适用不动产所在地法律。
’中的‘适用’就是关联词。
”四.冲突规范在国际税法中的作用(一)何为冲突规范冲突规范本为国际私法中的概念。
在国际私法中,冲突规范指的是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
国际私法学者一般认为,冲突规范是在国际民商事法律冲突的过程中产生和发展起来的。
但从普遍意义上讲,法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
由此可见,冲突规范不仅仅是国际私法中特有的概念,在其他法律领域中也存在着冲突规范。
(二)有关国际税法中的冲突规范之争议国际税法最主要的任务是避免和消除国际双重征税,而国际双重征税产生的原因是两个或两个以上的国家或地区对同一纳税人的同一课税对象在同一征税期内征收同一或类似种类的税,即不同国家的税法竟相要求适用于同一课税对象,引起各国税法之间的冲突或抵触。
因此有学者认为,在国际税法规范的系统中,有属于国际私法范畴的冲突规范存在。
瑞士学者克内契克特认为,“国际税法是适用于国际税收事实的国际、国内冲突规范和实体规范的总和。
” 德国学者布勒更是认为,对国家间的税收分配关系的调整仅限于运用冲突规范划分各国的税收管辖权。
国际税收协定中的大部分条款均是冲突规范,约占整个协定条款的3/5至4/5强。
可见冲突规范在国际税法中的地位非同小可。
但也有学者持不同观点,认为将国际税法中划分国家间征税权的规范命名为“冲突规范”并不妥当,而应该称为“分配规范”,其理由是国际私法中的冲突规范是法律适用规范,而国际税法中划分国家间征税权的法律规范则并不是确定要适用的法律,而是划分征税权。
笔者不赞同这种观点。
因为最新的国际私法理论认为,凡在处理涉外民商事关系及因涉外民商事关系而发生的争讼时,指定对实体问题和程序问题应适用的法律以及划分涉外(或国际)民商事管辖权的规范,均属冲突规范。
而且国际税法中的冲突规范在形式上与国际私法中的冲突规范是相同的。
因此,将国际税法中划分国家间税收管辖权的法律规范称为冲突规范是妥当的。
(三)冲突规范的有效运作需要解决国际税法中的识别冲突国际私法中的识别,指的是依据一定的法律观念或法律概念,对有关事实构成性质作出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。
在国际税法当中,也存在着识别问题,如营业利润的识别、劳务所得来源地的识别、投资所得来源地的识别、所得类型的识别等。
即使双边税收协定中规定了由哪一国征税的冲突规范,但如果缔约国双方的国内有关税法概念规定存在差异,就会造成不同的识别结果,进而产生双重征税或双重不征税。