适用冲突规范的一般制度
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冲突规范制度范文冲突规范制度是一套组织或社会机构内制定的规则和程序,旨在处理和解决冲突和不一致之间的问题。
这些规范和程序有助于维护组织的秩序和稳定,并促进员工之间的合作与沟通。
下面是一个关于冲突规范制度的超过1200字的详细说明。
一、引言冲突是组织成员之间普遍存在的一种现象。
当个人或团队的目标、利益、观念、态度等产生冲突时,往往伴随着紧张和压力。
为了维护组织的和谐与稳定,我们需要建立一套冲突规范制度。
二、目的1.促进员工之间的和谐合作和有效沟通;2.防止冲突的恶化和扩大化;3.解决冲突时赋予员工一个明确的指南和程序。
三、适用范围本制度适用于组织内所有的员工,不论职级或层级。
四、冲突的分类冲突可以分为以下几个分类:1.个人冲突:由于个人的性格、利益、价值观等差异引起的冲突;2.团队冲突:由于团队成员之间的角色、权责、分工等问题引起的冲突;3.跨部门冲突:由于不同部门之间的权力、资源分配等问题引起的冲突;4.组织冲突:由于组织内部制度、政策等方面的差异引起的冲突。
五、冲突解决的原则1.尽早解决:冲突应在发生后的最早时间得到解决,以免其进一步恶化;2.公开透明:冲突的解决过程应对所有相关方公开透明,以建立公正的信任;3.公平公正:冲突的解决应基于公平公正的原则,不偏袒任何一方;4.文明和谐:决定冲突解决方式和过程时应尽量避免引起更多冲突和恶言恶语。
六、冲突解决的步骤1.识别和界定冲突:明确冲突的性质、参与人员和影响范围;2.调解和协商:由第三方在冲突双方之间进行调解和协商;3.磋商和议定书:达成共识后,将决策内容和权责明确化;4.实施和跟踪:执行议定书并跟踪冲突解决的效果;5.反馈和总结:及时反馈并总结冲突解决的经验教训。
七、冲突解决的方法2.妥协:双方均需让步以达成共识;3.调解:由第三方协助双方解决冲突;4.仲裁:由高级管理人员或权威机构作出最终的决策;5.法律途径:如有需要,可以通过法律程序解决。
本章的重点内容是:适用冲突规范的一般制度,包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。
一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”和“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
由于不同国家的法律观念不同,对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同,从而需要进行识别。
识别是在适用冲突规范的过程中进行的,对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范,对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。
对于识别的依据,主要有以下几种不同的学说:法院地法说:这种说学认为应依据法院地法进行识别。
准据法说:这种说学认为,用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。
分析法学与比较法说:这种说学认为,识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。
上述各种方法中,依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。
二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。
反致制度包括反致、转致及间接反致。
1、反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
这种做法即为反致。
2、转致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。
3、间接反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,而根据该第三国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
不同国家对反致采取了不同的态度,我国并不接受反致,实践中也无此种做法。
二、公共秩序保留公共秩序保留,或称为公共秩序、公共政策:指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时,如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触,便可排除该外国法的适用。
-五大制度主要包括:识别、反致、外国法的查明、公共秩序保存、法律逃避制度。
五大制度在*种程度上都具有限制外国法合用扩大本国法合用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来到达限制外国法合用的;识别则通过将法律关系定性归人能够合用本国法而不合用外国的法律关系*畴,来到达排除或者限制外国法合用的目的;外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就合用法院地法〞的规则,从而也能在一定程度上到达限制外国法合用的目的;至于利用公共秩序保存、宣告法律逃避行为无效则更是直接限制、排除外国法合用的手段。
固然这些制度本身的存在并不彻底就只这一个目的,但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
〔一〕反致反致包括三种:1.直接反致〔A→ B〕〔 1 〕指对*一案件,法院按照自己的冲突规*本应合用外国法或者外法域法,而该外国法或者外法域法的冲突规*却指定此种法律关系应合用法院地法,结果法院使用了法院地法。
-〔2〕直接反致成立的前提条件是:法院地法成认其冲突规*所指引的外国法或者外法域法包括冲突规*。
如果该被援引的外国法或者外法域法不包括冲突规*,仅指实体法或者程序法的话,则不会发生反致。
2.转致〔A→ B→C〕指对*一案件,甲国或者甲地区法院根据本国或者本地区的冲突规*的指引应合用乙国或者乙地区法律,而乙国或者乙地区的冲突规*指定应合用丙国或者丙地区法律,结果甲国或者甲地区法院最终合用了丙国或者丙地区的法律。
这种法律合用程序即构成转致。
[例]甲国公民 A 〔男〕与乙国公民 B 〔女〕在乙国结婚,因工作关系移居丙国,数年后, A 在丙国死亡,其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承 A 在丙国遗产的诉讼,并认为 A 与 B 之间的夫妻关系不成立,否认 B 的继承权,关于 A 与 B 之间夫妻关系的成立,依丙国国际私法的规定应合用乙国法律,但是依乙国法律应合用丈夫本国法的甲国法律,根据国际私法的理论,丙国法院合用甲国法的行为属于以下哪一选项.〔〕〔 1999 年卷一 25 题〕A. 反致B. 间接反致C. 转致D. 双重反致[答案] C.3.间接反致〔A→ B→C〕又称“大反致〞,指对*一国际民商事案件,甲国或者甲地区的法院根据本国或者本地区的冲突规*的指引应合用乙国或者乙地区的法律,但依乙国或者乙地区的冲突规*又应合用丙国或者丙地区的法律,而依丙国或者丙地区的冲突规*,本案又应适用甲国或者甲地区的法律〔即法院地法〕,最后甲国或者甲地区的法院合用了本国或者本地区的实体法对该案件做了处理,即构成间接反致。
处理员工冲突的规章制度第一章总则第一条为了规范公司员工之间的关系,有效处理员工之间发生的冲突,提高员工工作效率和团队凝聚力,特制定本规章制度。
第二条本规章制度适用于公司内所有员工之间的冲突,包括但不限于工作纠纷、人际矛盾等。
第三条公司将本规章制度作为员工的工作准则,员工必须遵守。
第四条公司将建立员工冲突处理机制,对冲突进行有效管理和解决,保证公司整体运作的顺畅。
第五条公司将员工冲突处理纳入绩效考核范畴,对员工处理冲突的能力进行评估。
第二章冲突预防第六条公司将加强员工沟通培训,提高员工之间的沟通能力和协作意识,预防冲突的发生。
第七条公司将建立健全的绩效评价制度,公平公正地评价员工工作表现,减少因个人利益冲突导致的矛盾。
第八条公司将制定相关制度,明确员工的权利和义务,规范员工的行为,减少不必要的纠纷。
第九条公司将建立友善、和谐的工作环境,强化团队意识,促进员工之间的互信和合作,避免冲突的发生。
第十条公司将加强员工心理健康管理,提供心理咨询等服务,帮助员工处理情绪,减少因情绪问题引发的矛盾。
第三章冲突处理第十一条一旦发生员工之间的冲突,员工应及时向直接主管或人力资源部门反映情况,并配合处理。
第十二条公司将成立专门的冲突处理小组,对员工之间的冲突进行调查和处理,保证冲突的合理、公正解决。
第十三条冲突处理小组应当采取保密原则,对涉及的员工信息予以保护。
第十四条冲突处理小组应当及时召集相关当事人进行调解,听取各方意见,寻求共同解决方案。
第十五条冲突处理小组应当根据各方提供的证据和情况,做出合理的决定,并告知相关当事人。
第十六条冲突处理小组应当对冲突进行跟进,确保解决方案的有效执行。
第十七条冲突处理小组应当根据处理结果,对相关员工进行必要的教育和引导,避免类似冲突再次发生。
第四章处罚措施第十八条对于恶意引发员工之间冲突的行为,公司将给予相应的处罚,包括但不限于警告、记过、降职、辞退等。
第十九条对于经调解仍无法解决的冲突,公司将采取相应的法律手段解决,保护公司和员工的合法权益。
员工冲突管理制度第一章总则第一条为了维护公司的和谐稳定,促进员工之间的良好合作,建立健全的冲突管理机制,特制定本制度。
第二条本制度的适用范围:适用于公司内部员工之间的各种冲突管理工作。
第三条公司将通过本制度为员工提供一个公平公正的处理冲突的机制,保障员工的合法权益。
第四条公司鼓励员工以和平的方式解决冲突,不得以暴力、恐吓等手段进行冲突解决。
第五条公司将定期进行员工冲突管理制度的宣传和培训,提高员工对冲突处理的意识和能力。
第六条公司将根据实际情况对本制度进行适时修订,并在公司内进行公示。
第二章冲突管理的原则第七条公司员工冲突管理的原则:公平、公正、客观、保护第八条公司将根据冲突的性质和严重程度,以及实际情况,制定不同的处理办法和措施。
第九条公司将严格依法处理员工冲突,不得违法或超越法定权限。
第十条公司将尊重员工的隐私权和人格尊严,在解决冲突问题时,将对员工的隐私信息进行合理保护。
第十一条公司将倡导沟通和谐,鼓励员工通过沟通协商解决问题,提倡以理性和务实的态度对待冲突。
第三章冲突管理的程序第十二条员工之间出现冲突时,应首先在内部互相协商解决,如无法解决可以向直接上级或人力资源部门提出申诉。
第十三条人力资源部门接到员工冲突申诉后,应及时召集相关各方到场协商解决,充分听取双方意见,采取公正客观的态度对待冲突。
第十四条如无法在公司内部解决冲突,可向相关政府部门进行申诉,寻求帮助解决。
第十五条公司将建立员工冲突处理的档案,将冲突处理结果以及相关资料进行归档保存。
第四章冲突管理的措施第十六条公司将建立员工心理咨询机制,为员工提供冲突解决的心理辅导和帮助。
第十七条公司将建立员工争端调解机构,设立专门的争端调解员,对员工之间的冲突进行调解协商。
第十八条公司会根据冲突的性质和严重程度,采取合适的处理措施,包括警告、调岗、停职、辞退等措施。
第五章冲突管理的奖惩机制第十九条公司将对员工积极协商解决冲突,积极配合公司调解处理冲突情况予以表扬奖励。
冲突规范及基本制度1. 引言在任何组织或团队中,人与人之间难免会产生冲突。
有效的冲突管理和解决机制对于组织的协调与发展至关重要。
本文档旨在制定冲突规范及基本制度,以帮助组织中的成员更好地处理冲突,并促进和谐的工作环境。
2. 冲突定义冲突是指在团队成员之间意见、利益或价值观存在差异时所产生的对立情况。
冲突可以表现为言语争执、情绪激动或行为冲突等形式。
3. 冲突规范3.1 尊重与理解在处理冲突时,成员应该始终保持尊重和理解。
尊重他人的意见和观点,并试图理解对方的立场。
避免使用攻击性语言或行为,以免加剧冲突。
3.2 直接沟通当发现冲突存在时,成员应该更倾向于直接与对方沟通,而不是通过第三方传递信息或采取其他间接方式。
直接沟通有助于减少误解和不必要的争执。
3.3 寻求共识冲突处理的目标是寻求共识,而不是争一定要自己的观点被接受。
成员应该以合作和解决问题的态度来处理冲突,尽可能地达成双方都可以接受的解决方案。
3.4 遵守规则和制度组织应该制定明确的规则和制度来指导冲突处理的过程。
成员在处理冲突时应该遵守这些规则和制度,并按照既定的程序进行操作。
4. 冲突处理程序4.1 确认冲突存在当发现冲突存在时,成员应该及时确认冲突的具体内容和涉及的人员。
可以通过召开会议、进行讨论等方式收集不同成员的意见和观点。
4.2 开展对话和沟通在确认冲突存在后,成员应该争取与相关人员进行对话和沟通。
通过相互倾听和理解对方的观点,寻找解决冲突的可能途径。
4.3 寻求共识和解决方案成员应该共同努力,在对话和沟通的基础上,寻求共识和解决方案。
可以采用协商、妥协等方式,找到双方都能接受的解决方案。
4.4 监督和评估解决冲突后,成员应该对冲突解决方案进行监督和评估。
如果发现解决方案无法实施或效果不佳,可以重新开展对话和沟通,并寻找新的解决途径。
4.5 文档化与学习为了总结经验和教训,组织应该对冲突处理的过程进行文档化。
记录冲突的起因、处理过程和解决方案,以便于今后的参考和学习。
适用冲突规范的有关制度
重要冲突规范对维护社会中不同利益的和谐是不可或缺的,而实施适用的有关制度也将对此产生积极的影响。
本文将从四个方面对实施适用冲突规范的有关制度的重要性和实施进行探讨。
首先,实施适用的冲突规范有助于强化规范的权威性。
实施合适的制度既可以强化冲突规范本身,又可以确保其实施。
在执行有关法律和政策时,有关方面必须考虑影响和实施的后果,并尽量避免在违反冲突规范时产生矛盾和冲突。
同时,实施适当的有关制度可以有效地加强其权威性,确保相关人员之间的关系受到有效的保护。
其次,实施适用的冲突规范有助于防止和消除不必要的冲突。
在社会中,不同的利益会导致不少冲突的发生,尤其是在政治和经济领域。
如果不加以控制和解决,这些冲突可能会对公众利益甚至国家和国际间的关系产生不利影响。
因此,实施适当的有关制度,既可以强化冲突规范本身,又可以有效地防止和消除不必要的冲突。
第三,实施适用的冲突规范有助于促进双方在利益和原则上的达成一致。
在关联关系中,双方的利益经常冲突,实施适当的有关制度可以促进双方之间的和谐。
冲突规范的适用篇一:第四章适用冲突规范的一般制度第四章适用冲突规范的一般制度第一节识别一、识别的概念在一般意义上讲,识别是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。
人们常常需要凭借在实践基础上形成的一定的思维观点和分类标准,对眼前的现象或事实加以鉴别和分析归纳,使它们归入一定的范畴,以便更好的理解它们。
在处理一般法律问题时,识别也是很重要的。
在国际私法中,识别的必要性就更为突出了。
戚希尔和诺斯在《国际私法》中指出,对英国法院来说,它的第一个任务固然是确定对案件有无管辖权,但在一旦确定了管辖权之后,就必须进一步解决争议问题的法律性质,这就需要对事实进行识别。
离开这一过程,便根本谈不上选择合适的准据法。
作为调整社会关系的一种行为规范,法律要涉及社会生活中的各种各样的事实。
对于何种事实构成这一或那一法律规则规定的对象,在各种法律规范中都有明确的表述,就是说,在立法过程,就已经依据一定的法律观点或法律概念对各种事实做了不同的分类,使它们归属于不同的法律范畴。
因此,在适用法律调整社会生活的过程中,如果不依据一定的法律观点或概念对有关的事实进行正确的识别,法律的正确适用便是不可能的。
例如,A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出,乙从B国的特约经销店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中,因汽车制造上的缺陷出了事故致乙损害,乙向甲提出损害赔偿。
试问:甲有无责任?有何种责任?这就提出了识别问题。
如认为属于违反合同担保,则作为合同效力问题应适用合同准据法(即当事人自主选择的法律);如识别为不法行为,则要适用关于侵权行为的准据法;甚至如符合1972年关于产品责任法律适用的海牙公约,还可以适用该海牙公约规定的准据法。
识别的过程,从适用法律的角度来看,便是判定事实性质,确定它是不是一个法律问题,是一个什么性质的法律问题的过程:是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题?是物权问题还是债权问题?是继承关系还是夫妻共同财产制问题?如果确定该案件含有涉外因素,是一个国际私法上的问题,并且对事实的性质作出了法律分类,例如认为它属于“人的能力”方面的问题,这就应该根据有关“人的能力”的冲突规则——例如“人的能力依其本国法”——去援用有关国家的这方面的实体法来最后给案件作出裁判。
员工冲突调解制度一、背景与目的为了保障企业良好的工作环境和员工的权益,有效解决员工之间的冲突,提高工作效率,我公司订立了本《员工冲突调解制度》。
本制度旨在明确调解冲突的程序和要求,为员工供应一个公正、公平及时的冲突解决机制。
二、适用范围本制度适用于我公司全体员工。
三、冲突定义1.冲突指员工之间因工作或非工作相关事项产生的分歧、争持、矛盾等形式。
2.冲突可能包含但不限于以下问题:工作任务调配、资源调配、工作方法、看法分歧、人际关系等。
四、冲突调解原则1.公正:冲突调解应基于公平、公正、客观的原则进行,不偏袒任何一方。
2.敬重:冲突调解应敬重员工的合法权益,保护员工的敬重自己和尊严。
3.自己乐意:冲突调解过程中,调解双方应基于自己乐意原则,不强制执行结果。
4.私密性:冲突调解过程中的信息应保密,不得外泄。
5.及时:对于显现冲突的情况,应及时启动调解程序并解决,以避开冲突升级。
五、调解程序1.员工应首先试验通过沟通、协商等非正式方式解决冲突。
2.若无法通过非正式方式解决,则应提请上级主管或人力资源部门介入进行调解。
3.上级主管或人力资源部门在接到调解恳求后应及时组织相关人员进行调解。
4.调解过程中,调解人员应听取双方看法,并寻求双方的共识和解决方案。
5.调解结果应以协议书形式记录,并由双方签字确认。
6.若调解未能达成全都看法,双方可以协商选择其他调解方式,例如仲裁或法律诉讼。
7.调解的期限原则上不超出3个工作日,特殊情况下可适当延长。
六、调解人的要求与选择1.调解人应具备公正、客观、专业的素养和良好的沟通本领。
2.调解人应保持与冲突当事人的独立性,不得以个人喜好、关系等因素影响调解结果。
3.调解人员可以由上级主管、人力资源部门或公司双方协商选任。
七、结果执行1.调解结果应当及时执行,各方应乐观搭配落实调解协议。
2.如调解协议存在无法执行之处,应由上级主管或人力资源部门进行增补调解或其他处理。
八、申诉与监督1.如员工对调解结果不满意,有权进行申诉。
幼儿园处理矛盾冲突的规章制度为了维护幼儿园的正常教育教学秩序,保障幼儿、家长和教师的合法权益,根据我国相关法律法规,特制定本规章制度。
一、总则1. 本制度适用于本幼儿园内所有教职工、幼儿及家长。
2. 处理矛盾冲突应遵循公平、公正、公开的原则。
3. 幼儿园应积极预防矛盾冲突的发生,一旦发生,应立即采取措施予以化解。
二、矛盾冲突的预防1. 加强师德师风建设,提高教职工的职业道德素养。
2. 加强家园合作,定期开展家长座谈会,增进家长对幼儿园工作的理解和支持。
3. 加强幼儿心理健康教育,培养幼儿良好的沟通能力。
4. 完善幼儿园硬件设施,确保教育教学环境的安全舒适。
三、矛盾冲突的处理1. 教职工之间矛盾冲突的处理a. 发生矛盾冲突时,双方应保持冷静,通过沟通协商解决问题。
b. 若协商无果,可向园长或相关部门反映,由园长或相关部门进行调解。
c. 若调解无效,可依法向人民法院提起诉讼。
2. 教职工与家长之间矛盾冲突的处理a. 发生矛盾冲突时,双方应保持冷静,通过沟通协商解决问题。
b. 若协商无果,可向园长或相关部门反映,由园长或相关部门进行调解。
c. 若调解无效,可依法向人民法院提起诉讼。
3. 幼儿之间的矛盾冲突处理a. 教师应积极引导幼儿通过友好沟通解决问题。
b. 对于涉及严重欺凌、暴力等行为的矛盾冲突,教师应立即采取措施制止,并向园长或相关部门报告。
c. 园长或相关部门应依法及时处理,并告知家长。
四、责任与处罚1. 违反本制度,造成严重后果的,幼儿园可依法解除劳动合同。
2. 违反本制度,涉及违法行为的,移交司法机关处理。
3. 家长违反本制度,造成严重后果的,幼儿园可取消其孩子入园资格。
五、附则1. 本制度解释权归幼儿园所有。
2. 本制度自发布之日起实施。
请注意,本规章制度仅供参考,具体内容需根据我国法律法规和幼儿园实际情况进行调整。
如有需要,请咨询专业律师或相关部门。
第五章适用冲突规范的一般制度本章的重点内容是:
适用冲突规范的一般制度,包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。
一、识别
识别是指依一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”和“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
由于不同国家的法律观念不同,对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同,从而需要进行识别。
识别是在适用冲突规范的过程中进行的,对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范,对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。
对于识别的依据,主要有以下几种不同的学说:
法院地法说:
这种说学认为应依据法院地法进行识别。
准据法说:
这种说学认为,用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。
分析法学与比较法说:
这种说学认为,识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。
上述各种方法中,依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。
二、反致
反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。
反致制度包括反致、转致及间接反致。
1、反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
这种做法即为反致。
2、转致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。
3、间接反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,而根据该第三国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
不同国家对反致采取了不同的态度,我国并不接受反致,实践中也无此种做法。
二、公共秩序保留
公共秩序保留,或称为公共秩序、公共政策:指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时,如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触,便可排除该外国法的适用。
公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用:一是依冲突规范指定应适用外国法,但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用;二是国内法的有些规定,由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则,必须直接予以适用,从而排除对外国法的适用。
从各国的实践来看,公共秩序的规定方式主要有以下几种:
直接限制的规定方式。
这种方式是在立法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,否则拒绝适用。
间接限制的规定方式。
这种方式只指出某些内国法具有强制性,或者必须直接适标用,从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。
合并限制的规定方式。
这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。
各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同,因而其对公共秩序的理解可能不同。
适用公共秩序保留应注意以下几个问题:
1.公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触,而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。
2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法。
3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触,并不应与外国公法的排除相混淆。
三、法律规避
法律规避,又称为法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人通过故意改变构成连结点的事实,以避开本应适用的对其不利的强行法,从而使地自己有利的法律得以适用的行为。
国际私法上的法律规避的构成应具备以下几个条件:
1、从主观上看,当事人人必须具有故意,即当事人有故意避开某种法律适用的意图;
2、当事人规避的法律必须是本应对其适用的强制法或禁止性规范;
3、从行为方式上看,当事人是通过故意改变构成连结点的具体事实来实现的;
4、从客观结果上看,当事人因此规避已经达到适用对其有利的法律的目的。
关于法律规避的效力,各国有不同的做法:
1、禁止或限制当事人规避本应适用的法律;
2、禁止或限制当事人规避法院地的法律;
3、对法律规避不加限制。
许多国家只规定规避本国法律的行为无效。
而对于规避外国强行法的行为是否有效,规定不一。
我国法律中未有关于法律规避的直接规定,但在最高人民法院1988年印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称“最高院200条”)中指出:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。
”
四、外国法的查明与错误适用
(一)外国法内容的查明,又称为外国法内容的确定,指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明和确定该外国法的存在和内容。
外国法的查明方法主要有以下三种:
1、当事人举证证明。
英美普通法系国家和部分拉美国家采用这种作法。
2、法官依职权查明,无须当事人举证。
主要是欧洲大陆一些国家如意大利、捷克等。
3、法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。
采用这种做法主要是欧洲大陆法系一些国家,如德国、瑞士、奥地利等。
在我国,根据最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》和“最高院200条”的有关规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:
1、由当事人提供;
2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;
3、由我国驻该国使领馆提供;
4、由该国驻我国使馆提供;
5、由中外法律专家提供。
(二)外国法内容无法查明时的解决方法
如果外国法的内容无法查明,各国通常采用如下解决方法:
1、以内国法取代之。
这是大多数国家所采取的做法。
根据最高人民法院有关司法解释的规定,在外国法不能查明时,应适用中华人民共和国法律。
2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
德国和美国在实践中采取这种做法。
3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。
4、适用一般法理。
日本的学说和判例有采取这种做法的。
(三)外国法错误适用的补救
外国法的错误适用主要有下列两种情况:一是因错误适用内国冲突规范而造成的外国法的错误适用;二是适用外国法本身的错误。
对于第一种情况,各国通常允许当事人上诉,因其错误的本质是适用了冲突规范的错误,也就是内国法适用本身的错误。
而对于第二种情况,则有允许和不允许当事人上诉的不同做法。
依我国民诉法的指导思想,在我国发生外国法错误适用时允许当事人上诉。