浅谈被害人承诺的法律效力

工作心得：刑法中的被害人承诺问题被害人承诺来自法律格言“得到承诺的行为不违法”，是指法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。

被害人承诺作为一项正当化事由，包含着重要的刑法价值，它对如何在维护刑法正义的前提下，实现人的自主决定权最大化起关键作用。

被害入承诺作为排除犯罪性的正当化事由之一，目前在各国刑事立法或者刑法理论中，已经得到广泛认可。

大陆法系刑法理论把被害人承诺称为违法阻却事由，英美法系刑法理论把被害人承诺称为合法抗辩事由，我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险，把被害人承诺作为一种超法规的正当化事由对待。

在我国，关于被害人承诺问题的研究起步较晚，对这一理论的研究，对于丰富我国刑法理论、完善刑事立法以及解决实际问题都具有重要意义。

一、被害人承诺的有效成立要件(一)前提要件——承诺人的承诺权限各国刑法理论普遍认为，承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。

权利人承诺的行为，只能是权利人“有权处分的权利”。

对于国家、社会等公共法益，各国刑法学界均认为个人无权处分。

2、身体健康权。

被害人承诺他人伤害自己身体的行为是否阻却违法，各国立法颇不相同，理论上也有争论。

有人认为经过同意的伤害一概无罪，有人则持完全相反的见解，但一般取折中说，即身体健康权是允许有限承诺的权利。

4、人身自由权利、名誉权、人格权、财产权利。

对于这几种个人权利，理论上认为权利人原则上具有承诺权，如某一物件是由其所有人自愿交给他人时，便不会因此构成盗窃罪。

我国刑法对侵犯名誉权、人格权的诽谤罪、侮辱罪规定只有告诉才处理。

这在一定程度上意味着名誉权、人格权除涉及公共利益外，应视为承诺人有权处分的权利。

(二)主体要件——承诺人的承诺能力作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、后果的理解能力。

因此，不能正确理解承诺内容的儿童及其他精神障碍者的承诺是无效的。

大陆法系学者认为，承诺者不一定必须具备民法的行为能力，但对所承诺的事项的意义、范围必须有理解能力。

论被害人承诺的成立要件一、被害人承诺的成立要件（一）被害人承诺成立的前提正当要件被害人承诺成立的前提必须是承诺本身应该是有正当性的，正当性包括承诺前提正当（前提要件）和被害人的承诺必须是在一定的限度内（限制要件）。

承诺有效的前提是，承诺人具有能够理解自己所处分法益的社会意义和所同意行为产生后果的主观评价能力，即承诺能力。

被害人必须是在具有成熟智力的情况下，能够清楚的知道或者预测出自己所承诺的行为对其法益将造成的效果。

承诺应当真实、自愿。

各国刑法一致认为，基于胁迫的承诺是无效的。

因为在这些情况下的承诺并非承诺人自我决定权的反映，而是自我决定权的错误行使，因此，被害人作出的承诺并不具有效力。

承诺行为最迟应在行为时作出。

被害人承诺的事项必须为行为人所知晓，只有这样才可以使行为人主观恶性得到阻却。

一般意义上，承诺是出于何种目的，动机如何，并不是一个考虑基于承诺行为违法性的因素，因为法律并无规定表明承诺必须在符合善良风俗时才能得以被认可。

关于国家或者公共的利益，任何个人都无权承诺放弃。

（二）被害人承诺成立主观正当要件承诺被认识是必要的。

作为现代刑法的一项基本原则，主客观相一致原则不仅适用于行为犯罪性质的认定，而且也应当适用于基于被害人承诺行为的正当性的判断。

原因是，在法治社会，每个人都负有不侵害他人合法权益的义务，而基于被害人承诺的行为在客观上造成了损害结果却仍然能够阻却违法性，根本的原因就在于客观上行为人的侵害行为是获得了被害人的承诺；而行为人虽然明确知道自己行为是具有一定危害性，可能会给他人的合法权益造成损害，但是行为人在主观上却不存在罪过，这是因为行为人在行为时就知道自己实施的行为是被害人许可的、是在行为时获得了被害人承诺的，而行为人的行为不过是在代替被害人行使有关个体权益处分的自主决定权。

因为存在着这样的意识，才足以排除行为人实施行为时主观内容的犯罪性，继而阻却了行为人行为违法犯罪化。

但是，有些情况下虽然有承诺的存在，但行为人在行为时对承诺事项一无所知时，承诺的内容对其行为的影响可以说是不存在的。

司法考试卷二刑法考点：被害人承诺2016下半年司法考试落下帷幕，司法考试的备考过程中充满着枯燥乏味的法律知识，每一位考生都承受着沉重的压力,司法考试栏目为大家分享“司法考试卷二刑法考点：被害人承诺”，希望能对广大考生有所帮助。

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司法考试卷二刑法考点：被害人承诺被害人承诺：损害被害人利益的行为如果得到了被害人的承诺，通常排除犯罪性。

(一)适用范围：被害人承诺通常排除犯罪性，但有些犯罪被害人承诺不排除犯罪性，如故意杀人罪、故意伤害(重伤)罪。

(12年)16.下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?(D)D.黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头(二)成立要件：1.承诺者对被侵害的法益必须有处分权限。

换言之，承诺者只能承诺处分自己的权益，不能承诺处分国家、集体、他人的权益。

2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。

承诺者必须是成年的、精神正常的人。

3.承诺必须出于被害人的真实意志。

戏言的承诺、因受强迫、欺骗作出的承诺无效。

如假冒妇女的丈夫发生性关系构成强奸罪。

4.必须存在现实的承诺。

也就是说，必须被害人进行了承诺。

虽然被害人没有承诺，但如果被害人知道后显然会承诺的，视为被害人进行了承诺，此为推定的承诺。

如为协助被害人救火闯入被害人住宅。

5.承诺的时间必须在结果发生之前。

事后承诺不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人左右。

6.承诺为必须为行为人所了解。

否则可能构成犯罪，但属未遂。

例如，甲以为被害人熟睡，于是实施奸淫行为，实际上被害妇女并未熟睡，但由于暗恋甲已久而没有声张，甲的行为构成****罪(未遂)。

7.经承诺实施的行为不得超越承诺的范围。

(11年)8.经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：(D)①被害人对被侵害的_____具有处分权限②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力③承诺出于被害人的_____意志④被害人必须有_____的承诺下列哪一选项与题干空格内容相匹配?A.法益——事项——现实——真实B.事项——法益——现实——真实C.事项——法益——真实——现实D.法益——事项——真实——现实(08年)5.关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的?(D)A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。

浅析被害人承诺[摘要]被害人承诺理论是来自罗马法学家乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”之理论，即行为人意欲侵害某种法益时，如果这种侵害行为及其产生的结果是被害人所追求的，那么行为人的行为就不是对被害人的侵害。

现在的被害人承诺，是指被害人同意他人对自己可以支配之权益进行处置或侵害。

[1]许多国家已将被害人承诺作为违法阻却事由在刑法中加以规定，然而我国刑法中并没有明文规定，只是对其进行学术性研究。

文章将通过外国刑法对于被害人承诺的相关规定来简要分析一下被害人承诺是什么。

[关键词]被害人承诺；理论根据；刑法后果一、外国刑法中的相关规定意大利《刑法典》第149条：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。

但法律有特别规定的不在此限。

”德国《刑法典》第228条：“被害人之同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。

”日本刑法在总则中没有直接把被害人承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本《刑法典》第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人承诺。

分则部分第176条后段的强制猥亵罪，第177条后段的强奸罪中，不满13岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响；在第202条的同意杀人中，被杀者的承诺只不过是刑罚的减轻事由；在第235条的盗窃罪中财物的所有者、占有者的承诺和第130条的侵入住居罪中住居者的承诺等，就不仅阻却行为的违法性，而且也阻却构成要件符合性。

[2]二、被害人承诺的理论学说关于被害人承诺的刑法理论根据，各国学者间有不同的学说，正如德国耶塞克等指出：“说明承诺的正当化效力根据的，有各种各样的学说。

”[3]法律行为说。

德国学者泽特勒曼认为，被害人的承诺实际是给行为人实施一定侵害行为的权利，在此意义上，是一种法律行为，既然法律允许行使权利，那么通过被害人承诺获得权利进行的行为也应该是法律所允许的。

利益放弃说。

德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔认为，法律将一部分权益的保护权转移到权益主体身上，既然他们允许行为人实施侵害行为，那么他们就放弃了这种保护权。