该案事实认定是否适用交易习惯

此案事实认定能否适用交易习惯？ 内容摘要： 2009年5月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》首次从法律层面对交易习惯做出了概括性的定义，这与《中华人民共和国合同法》中对交易习惯的有关规定相结合，进一步突出了合同自治与诚实信用原则对法律规定与合同约定填漏补缺的地位。 案例： 甲公司（住所地为A地）为一渠道经销商，主营该地区某家用电器连锁店（以下简称C连锁店），乙公司（住所地为B地）为某知名品牌家用电器供应商。2006年和2007年，甲乙公司签订销售合同，约定由乙公司向甲公司供应该品牌家用电器，并由甲公司负责在该地区C连锁店进行销售。合同于2007年12月31日期限届满，但双方实际继续履行，至2008年5月底，乙公司通知甲公司终止继续履行。 嗣后，甲公司要求乙公司核销其于2008年1月1日至2008年5月30日期间，在该地区C连锁店内销售该品牌家用电器所产生的各种促销费用，共计300万元人民币。乙公司认为其无义务核销该笔费用，双方协商不成，遂依据合同约定管辖条款，甲公司向乙公司所在地B地基层人民法院提起诉讼。 法庭审理过程中，甲公司主张，乙公司在2006年至2007年合同期间，曾若干次以转货款或者事后核销等方式，承担了已由甲公司支付的部分促销费用，则由乙公司承担甲公司促销费用的行为已经构成交易习惯，根据合同法的相关规定，乙公司应当在2008年合同实际履行期间继续承担甲公司支付的促销费用。 对此，乙公司辨称，甲公司所谓的这些促销费用是该品牌进驻A地区C连锁店的进场费及购买赠品的费用，分别为该品牌家用电器进驻C连锁店1分店、2分店的进场费用，以及C连锁店3分店、4分店为促销该品牌家用电器而购买赠品的费用。乙公司之所以会代为支付这部分费用，实是因为该各分店位于A地区各个商业中心，人流量大，客户口碑好，乙公司为支持甲公司的销售行为并建立双方良好合作关系而由公司决策机构以决议的形式承担这部分费用，每次乙公司都会为此而做出内部相应文件，是逐案分析、逐案决策的公司经营管理行为，而绝非甲公司所称的交易习惯。同时，该等费用均为C连锁店与甲公司之间的销售合同约定应由甲公司所承担的费用。为支持甲公司的销售行为，乙公司决定代为承担该等费用，方式为转货款、配送产品以及事后核销。 该案目前仍在审理中。 乙方代理律师认为： 首先，交易习惯应当是双方共同认可的交易方式，其行为方式具有惯常性，长期性和反复性，而在本案中，乙公司在两年的合同期间，仅承担过甲方两笔进场费和两笔赠品购买费，承担的方式不一，分别有转货款、配送产品以及事后核销，由此可以判断，该行为方式不具有惯常性，而是个案相区别的，并且，乙公司代甲公司承担费用是由公司决策机构制定的销售策略，为的是建立与甲公司之间的良好合作关系，是个案报批，个案审核的经营管理行为，乙公司既然没有承担甲公司在C连锁店其他分店所产生的费用，则可推断出该行为不具有交易习惯应由的反复性，同时，现有证据能够证明乙公司在两年合同期内仅仅代甲公司承担过四次费用，频度上也不符合交易习惯长期性的要求，综上，该行为根本不属于交易习惯的范畴； 其次，交易习惯的作用在于填补合同或者法律的漏洞，或者在双方对合同解释产生歧义时适用，而在本案中，双方对2006年和2007年的书面合同以及2008年双方实际履行的口头合同本身没有任何争议，双方的争议在于合同外产生的费用该由谁来承担； 再次，交易习惯应当是履行合同所必须的行为，是合同方的权利义务行为，也即，交易习惯所指向的行为如果无法确定，则合同因关键条款的不明确而无法履行，在本案中，甲公司在和C连锁店的渠道销售合同中约定，甲公司所代理家用电器的进场费用和赠品购买费用都由甲公司承担。很明显，该承担费用的行为与甲公司和乙公司之间的销售合同关系毫无关系，不属于合同履行问题，而是合同外的行为，而合同外权利义务的确立需要签订新的合同，如果甲乙双方未就此权利义务形成新的合同，则该权利义务无法确立，据此，乙公司承担过的四笔费用可以理解为双方之间形成了新的合同，除此之外，双方没有就促销费用的承担形成任何补充协议，因此，乙公司对此这些促销费用不承担任何法律责任。

评析： 一、目前我国对交易习惯的立法状况 《中华人民共和国合同法》多处提到“交易习惯”，分别为： ① 该法第22条和26条，规定交易习惯在判断合同是否成立时的适用； ② 该法第60条和61条，规定交易习惯在合同履行时的适用； ③ 该法第92条，规定如何适用交易习惯确定合同附随义务； ④ 该法第125条，规定在解释合同时如何适用交易习惯； ⑤ 该法在136条、293条和368条中，分别规定了交易习惯在“买卖合同”、“运输合同”和“保管合同”履行中的适用。 由此可以肯定地说，我国已经在法律层面认可和采纳了交易习惯这一古老法源，但是交 易习惯的适用仅限于合同成立、合同履行及合同解释等方面。同时，法律并没有给出交易习惯的精准概念，这也是出于实际情况的考虑，商业行为千差万别，很难从立法的高度对交易习惯进行科学的定义，于是，这一权力便赋予了司法机关，由其根据法律的性质与个案的情况具体掌握。 2009年5月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解 释（二）》正式施行。该解释第七条对交易习惯作了一个概括性的解释，即“交易习惯应当是对交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法”，同时还规定，“交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定，对符合条件的交易行为，人民法院可以将其认定为合同法所称交易习惯”。该解释进一步明确了交易习惯在我国法律体系中的地位。 二、什么是交易习惯 可以说，在明确交易习惯补充法源的地位之后，最重要的问题就是如何确定是否构成交 易习惯，这在实践中是纷争发生的集中所在。 根据最高人民法院司法解释，交易习惯可以分为两种：一种是行业习惯，一种是当事人间的习惯。无论是哪一种，构成交易习惯的行为方式必须符合长期性、惯常性、反复性的特点。 本文所引案例涉及的交易习惯应该理解为当事人之间的交易习惯。即是在一个相对长期的时间段内，该行为方式被双方当事人作为一种惯常交易的方式被接受和认可，在双方当事人之间此行为方式被视作是有约束力的，当然该约束力只是事实上的约束力而绝非法律上的约束力，未经双方协商不能单方面加以改变，在发生争议的时候，可以由主张存在交易习惯的一方举证证明，如果能够证明，则应据此判定双方各自应当承担的权利义务。交易习惯的这些特点正是诚实信用原则和合同自治原则在商事实践活动中的体现。 除此之外，当事人之间的交易习惯应当是履行合同过程中所必须的交易行为，如果该交易行为不确定，则合同无法继续履行，比如交货地点、交货时间、运输方式、运输费用的承担、价款、产品质量标准、支付时间、包装方式、售后服务等。同时，该交易行为之所以能够上升为合同双方之间具有事实约束力的行为，还必须符合合理与适当的特点，也就是说该行为不能打破合同双方权利义务上的均衡，如果一方所主张的所谓交易习惯使对方承担了远超出合同范围的额外义务与责任，则该“交易习惯”必将因其破坏了正常的交易环境而无法得到确立。 交易习惯的这个特性是本案争议的焦点之一，根据案情，甲公司在A地区C连锁店内销售乙公司的家用电器，而A地区C连锁店重多，乙公司出于对甲方销售事业的支持，决定代为承担甲公司所支付的其中几个重点门店进场费，是有选择、有计划、有目的的营销策略与长期战略，乙公司为此支出了巨额的金钱。如果甲公司因此而要求乙公司支付其他所有C连锁门店的进场费用，则不仅是误读了乙公司的营销策略，也是对双方合同关系的重大扭曲。 三、交易习惯在司法实践中的适用 交易习惯之所以逐渐被纳入到我国合同法律体系，其具备补缺效力是重要原因之一。 现代市场经济是在法治理念统领下，崇尚自由与诚信的高度发达的经济形式，它要求有 一个确定的、完备的合同法律制度来保驾护航。但是法律的更新永远无法跟上经济生活的变化，尤其在我国当前经济转型期间，如何将合同法律制度的稳定性与开放性结合在一起是立法机关所追求的终极目标，合同法对交易习惯的引进是我国合同法律制度发展过程中的一个重要步骤。交易习惯补缺效力集中体现于该合同法第六十一条，即“如果当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，则可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，此条充分体现了合同自治的精神。值得注意的是，此处交易习惯是排在补充协议之后的，也就是说，如果双方在争议发生后达成了补充协议，则要履行该补充协议，此时，交易习惯就不能适用了。 交易习惯除了在合同履行阶段具备补缺效力外，在合同成立和合同解释环节还是当然的依据之一。如该法第二十二条规定，承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外；又如该法第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 另外，根据2009年5月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若 干问题的解释（二）》确立交易习惯的前提是该交易习惯不违反法律、行政法规的强制性规定，也就是交易习惯必须适法，这是法治社会对合同规范的基本要求。 笔者曾代理过这样一起案件： 甲公司与乙公司之间存在长期买卖鲜百合的业务往来，由甲公司向乙公司供应优质兰州百合。某日，双方再次签订了买卖合同，约定由乙公司向甲公司购买鲜百合，数量10000斤，单价15元/斤，总金额为150000元。嗣后，甲公司依约向乙公司发货，但乙公司收货后一直未能支付该笔货款，甲公司遂向法院起诉。法院审理中，乙公司抗辩其未付款是因为甲公司交付的鲜百合超过双方约定的数量，从而导致其仓储费用增加而拒收，同时因为该批鲜百合的质量等级未达到乙方的要求从而对方曾承诺对该批货物作降价处理，价格由15元/斤降为10元/斤，对此，乙公司出具了甲公司于发货后一星期开具增值税发票为作证，该发票上载明购货数量15000斤，单价10元/斤。然而，甲公司提交了之前双方共计六次交易的有关合同、发票，以此证明在前述交易中，双方一直存在习惯做法，即在开具增值税发票环节上提高数量、降低价格，以保持货物总价不变。 笔者代理意见认为：虽然该交易习惯确与一般交易习惯不相符合，同时违反了《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第四十八条第八款的规定，但该实施细则属国家税务总局制订的行政规章，在效力等级上不属于行政法规，故该交易习惯的内容并不能因为违反法律、行政法规的强制性规定而不被法院确认和适用。至于该交易习惯中所反映出的违规行为，应按照有关规定交由税务机关处理，不影响本案中双方之间交易习惯的事实认定。另外，乙公司对货物不符合双方约定的质量等级并不能提供证据。法院采纳了笔者的意见。 最后需要说明的是，交易习惯是否存在、内容是什么，应当由主张交易习惯的一方负责承担举证责任。本案中，甲公司就是因为无法证明交易习惯的存在，因而其必须承担举证不能的风险。