2000年华东政法学院外国法制史考研真题及详解【圣才出品】

1/18十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com2000年华东政法学院外国法制史考研真题及详解

外国法制史卷一、说明伊斯兰法的特点。（10分）二、什么是市民法？什么是万民法？两者关系如何？（15分）三、简述1907年日本刑法典的特点。（15分）四、概述西方经济法的产生。（15分）五、论1804年法国民法典与1900年德国民法典的异同点。（25分）六、分析美国法与英国法的联系与区别。（本题由报考外国法制史的考生回答）（20分）七、评1919年魏玛宪法。（本题由报考中国法制史的考生回答，20分）

参考答案（外国法制史2000）一、说明伊斯兰法的特点。（10分）【解答】伊斯兰法产生于7世纪初，是穆罕默德在创立伊斯兰教和实现阿拉伯统一国家的过程中诞生的。它有时指中世纪阿拉伯国家及其后一切伊斯兰教国家和地区的以《古兰经》为基础发展起来的法律制度。有时仅指伊斯兰教教法。它是有关伊斯兰宗教、政治、社会、家庭和个人生活准则的总称。其特点如下：（1）与伊斯兰教有密切联系伊斯兰法的发展与伊斯兰教、阿拉伯国家的形成是同步进行的。伊斯兰教既是穆罕默德2/18

十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com统一阿拉伯半岛，建立阿拉伯国家的工具，也是伊斯兰法的基础和支柱。首先，伊斯兰法没

有独立的表现形式，《古兰经》和各种圣训集首先是作为宗教经典而存在的，然后才是被确认为法律渊源的。其次，法律规范与宗教规范、伦理规范浑然一体，没有明确界限。法律并非任何世俗政权的创造物，而是安拉对穆斯林世界所下的命令，是安拉对穆斯林的宗教和世俗生活的完美安排。早期穆斯林所作的大部分规定与其说是法律规范，还不如说是对教义的补充；后来伊斯兰法中的大部分内容也都是对伊斯兰教义的制度化。违反宗教义务往往会受到法律的惩罚，叛教本身就是最严重的犯罪；与此同时，对许多犯罪行为的惩罚都以诅咒谴责的宗教方式出现。就是哈里发政府的行政命令和各地习惯及外来法律，也必须经过伊斯兰化而后才能成为伊斯兰法的渊源。此外，伊斯兰法学也是建立在宗教学基础上的学问，法学家们首先是各教派的教义学家，他们用以创制法律的依据必须是《古兰经》和圣训，而其结论绝不能偏离经训的基本精神。（2）法学家对伊斯兰法的发展作出了突出贡献由于法律只是安拉对穆斯林世界的命令，世俗政权无立法权，在此情形下，法学家们便肩负起发展法律与创制法律的重任。早期法学家们广泛运用意见、推理、类比判断和公议等方法，结合当地习惯对《古兰经》中的法律原理进行阐述，并充分发掘，广泛收集穆罕默德的“逊奈”，使圣训成为重要的法律渊源。“四大法学派”形成以后，法学家们更多地参与司法实践，根据社会需要对经训的精神加以阐释和发展。尤其是沙斐仪派，对伊斯兰法的系统化作出了巨大贡献，该派集以往各家学说之大成，最终确立了伊斯兰法的四项基本渊源；《古兰经》圣训、公议和类比。经过法学家们的不懈努力，伊斯兰法终于发展成一个庞大的宗教法律体系。由于法学家对伊斯兰法的发展具有举足轻重的作用，很多人便将伊斯兰法称作“法学家法”。伊斯兰法学家的这种重要地位在其他东方法律体系中是看不到的，同是原教法的印度法虽也有教法学家和流派，但他们更重要的是宗教学家，注释法典在很大程度上只是宗3/18

十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com教活动，法学并未发展成为创制法律的方法。

（3）原则上的严格性和实践中的灵活性伊斯兰法的理论认为，伊斯兰法是“真意志的体现，其内容和地位至高、至大、至尊，永恒不变，万世不竭。据此，伊斯兰法不得变更、修改和废除，任何穆斯林都必须遵守，任何时间和地点都不影响适用，任何世俗法都不能与之并存。从而说明，在理论上和原则上，伊斯兰法具有相当的严格性。但是，伊斯兰法在实践中却又充分表现其灵活性，因为随着时间的推移为了适应社会发展的需要，伊斯兰法往往在符合教法原则和制度的前提下，以政府发布的行政命令、地方习惯法或外来法作为补充，或者根据不同情况以不同方法运用教法规则。正是这种在实践中的灵活性，有可能使原则上严格不变的伊斯兰法具有灵活的适应性。（4）受外来法律影响严重由于阿拉伯半岛发展较晚，而其周围地区则多为发达的文明古国，阿拉伯半岛就不可避免地在发展过程中受到这些文明的强大影响。穆罕默德在创立伊斯兰教的过程中便接受了基督教和犹太教的许多合理因素，这两种宗教的教规也深刻影响了伊斯兰教法。阿拉伯帝国建立后，开始急速扩张，所到之处都是文化较为发达的地区，其在行政管理、土地关系及商品经济等方面都已有相当的发展。伊斯兰教众在占领这些地区后，也把这些土地上的封建法律学到手，并尽力使之伊斯兰化。帝国版图相对稳定后，这些异邦法律仍以习惯法的形式加以适用，而那些先进的法律观念已经与阿拉伯固有传统观念结合起来，对穆斯林的生活方式产生了重大影响。（5）具有分散性和多样性在伊斯兰法的各项渊源中，只有《古兰经》有统一的版本，其他渊源都是因学派而异的。即便是《古兰经》，由于阿拉伯各地的经济发展水平不一，社会习俗和文化传统有很大差异，各派学者所处的社会条件不尽相同，对《古兰经》的解释和理解也千差万别。早期法学派都4/18

十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com是以地域方式进行活动的，“四大法学派”也都有自己的流行范围，这样使伊斯兰法在形式

上和内容上具有明显的分散性和多样性。当然，分散性和多样性并非伊斯兰法独有的特点，事实上多数东方型法均如此，但在原因上却是各不相同的。【评述】以《古兰经》和圣训为基础发展起来的伊斯兰法，形成了一个法系，即伊斯兰法系，这是世界五大著名法系之一，也是东方三大法系中惟一的活法系，所以在世界法律发展史上具有十分重要的地位。由于历史和地理的原因，使其具有宗教性、法学家性，严格与灵活兼容性，受外来法影响以及分散和多样的特点。在分析此题时，要分析其特点的历史渊源以及其作为世界五大法系之一与其他法系的不同之处，这样才能显示出其独特的特点。【解答参考资料】林榕年《外国法制史新编》，群众出版社；何勤华《外国法制史》，法律出版社。

二、什么是市民法?什么是万民法?两者关系如何。（15分）【解答】市民法和万民法是罗马法在罗马共和国后期存在的两种法律形式。市民法是罗马私法的重要组成部分，是专门适用于“罗马人民”或“罗马公民”的法律。换言之，即“一个国家为了本国公民颁行的法律”，所以又称之为“公民法”，它是早期罗马法的主要内容，渊源主要是早期罗马社会的习惯。就整个罗马私法而言，市民法是早期不成熟的一部分法律。“万民法”是罗马法另一重要组成部分，是用来调整罗马公民和异邦人之间以及异邦人之间民事法律关系的法律。在罗马私法体系中，万民法是比较成熟和发达的部分，也是后期罗马法的基本内容。（1）万民法是在市民法的基础上发展起来的。市民法是罗马固有的法律，包括民众大会和元老院所通过的带有规范性的决议以及习惯法规范。其内容主要是有关罗马共和国的行政管理，国家机关及一部分诉讼程序的问题，涉及财产的方面不多，体系不完整，带有保守5/18

十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com性。由于经济生活的日益发展和复杂化，墨守成规的市民法已无法满足新兴大商人和大土地

所有者等奴隶主的要求，罗马居民也迫切要求在法律关系方面进一步明确私人间的权利和义务。这些都促使市民法必须进一步发展。于是在公元前367年，罗马设置“内事最高裁判官”，保证在市民法适用的同时，通过审判实践和颁布告示，补充和修改市民法。至共和国末期，经长期积累，形成“最高裁判官法”。随着居住在罗马的外来自由民数量的增多，罗马市民法便无法适应社会需要了。因为市民法系用属人主义。为了解决异邦人和被征服地区居民内部以及他们同罗马居民相互之间的权利义务关系，公元前N2年，罗马又设置“外事裁判官”，专职处理此类案件，逐渐形成一套“万民法”。（2）两者又存在较大区别：①市民法是早期社会固有或发展而来的，而万民法的规范渊源于其他民族的习惯法，不是罗马早期社会固有的。它主要是通过裁判官或其他高级长官在长期的司法实践中创制形成的，故可以说它主要不是制定法，而是“案例法”。②市民法只适用于罗马公民，却排斥了众多在罗马进行生产、商业贸易的异邦人，而万民法调整的是异邦人之间以及罗马人与异邦人之间的关系，所以它具有某种国际法和自然法的性质。③市民法就法律程序而言，较强调形式主义，僵化刻板；而万民法则摆脱了市民法繁琐的形式主义，较为简易、灵便，因此更具有生命力，更容易为人们所接受，最终也在罗马市民之间的民事活动中予以适用。④在具体内容上，市民法诸法不分，以农业社会关系为主，保留氏族社会残余之弊；而万民法是在各个不同民族的人民扩大交往、扩大贸易往来的基础上发展起来的，因此，它更多的是调整商业关系，具有商法的某些特征，所以往往带有国际性。【评述】市民法和万民法是在罗马共和国末期发展起来的两种法律形式。由于罗马帝6/18

十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com国的组织形式，形成了两种法律极大的区别，二者各具特色，共同维持着罗马的稳定与繁荣。

万民法是在市民法的基础上发展起来的，由于其先进性与灵活性，适用范围越来越广，并奠定了后世国际法和商法的基础。在分析此题时，要把握住两者的形成时期、法律渊源、内容和各自的特点；要辨析两者的联系和区别；了解对后世法律所产生的影响。【解答参考资料】何勤华《外国法制史》，法律出版社；林榕年（外国法制史新编》，群众出版社；江平、朱健《罗马法基础》，中国政法大学出版社。

三、简述1907年日本刑法典的特点。（15分）【解答】1907年日本刑法典是在1880年日本刑法典的基础上发展而来的。1880年刑法典虽然比其以前的刑事法令有较大的进步，但由于它许多方面不适合当时日本国情，因此遭到社会舆论的反对，于是开始对其进行修改，并于1907年经两院审议通过新刑法，于同年4月公布，1908年开始实施。它既反映了古典刑法学派的报应刑思想，又吸取了社会刑法学派的目的刑思想，而且更加侧重于后者。与旧刑法相比，新刑法在内容上有下列主要特点：（1）新刑法废除了旧刑法的重罪、轻罪的划分，而代之以概括的方式列举犯罪罪名，并将违警罪从法典中剔除，另由《警察犯处罚令》加以规定。（2）对旧刑法中争议最大的两个问题作了重大修改，即：其一，删除了旧刑法中“法无明文规定不为罪、不处罚”的规定，其理由是法律没有明文规定不构成犯罪和不受到处罚，这是不言自明、尽人皆知的普通道理，因此沿用旧刑法中的此条已无必要。其二，扩大了旧刑法中规定的刑期幅度，有的条文甚至仅规定刑期的低限，而不明确其最高刑期，从而为法官留下了自由裁量的余地。（3）改变厂旧刑法所规定的刑种。取消了原来的徒刑、流刑的名称，废除监视、惩治