劳务派遣
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劳务派遣
【摘 要】劳务派遣的劳动关系十分复杂,学术上存在一元关系说和双重关系说。从我国新近颁布的《劳动合同法》看,存在倾向双重关系说的规定,其主要集中在62条和92条,其规定了用工单位即被派遣单位的义务。但58条中对劳动关系的认定又采取一元关系说。立法混乱,使意在保护劳动者利益的规定并未发挥其作用。譬如劳动合同法对试用期的规定,在劳务派遣中如何具体适用便是针对劳务派遣的劳动关系的认定提出的挑战。
【关键词】劳务派遣 三方关系 试用期
一、劳务派遣之概念
在《中华人民共和国劳动合同法》(下称《劳动合同法》)出台之前,“劳务派遣”被学术界和理论界多称为“劳动派遣”或“劳动力(者)派遣”或“人力派遣”。劳动派遣涉及三方法律关系——派遣单位、用工单位和劳动者。其三者形成三角关系:(1)派遣单位(用人单位)与用工单位基于民事协议形成民事法律关系;(2)劳动者基于劳动合同与派遣单位(用人单位)形成劳动关系;(3)劳动者被派到用工单位,要根据用工单位的要求从事生产工作,并要遵守其工作规则和规章制度的关系。
二、劳务派遣之劳动关系学说
劳动者与用工单位到底是一种什么样的关系,按一重劳动关系说,该学说认为被派遣劳动者与派遣单位和用工单位三方之间只存在一个劳动关系。被派遣劳动者与派遣单位之间因缔结劳动合同而成立劳动关系。但在用工单位何以指挥监督被派遣劳动者并接受被派遣劳动者劳动给付的依据上又衍生出不同支系:(1)劳务给付请求权让与说。(2)真正利他权利说。(3)双重运行说。此外,还有双重劳动关系说。
三、我国的劳务派遣制度
我国劳动合同法对劳务派遣制度进行了专门的规定,其内容主要集中在劳务派遣机构设置条件、劳务派遣合同的履行期限、劳务派遣机构的责任等方面。从立法上看,主要是为了规范劳务派遣市场,保护劳动者的利益。但对劳务派遣中的劳动关系到底是一种何关系,却异常混乱。如其在劳务派遣一节中规定劳动者与用人单位存在劳动关系,但在法律责任一章中却是针对用人单位和用工单位两者进行规定。若说其是按双重劳动关系进行规定,认为用工单位与劳动者形成一种“特殊的劳动关系”,两个雇主对劳动者承担劳动法上的义务,似乎可以说通,但纵观劳动合同法的条文,却只看到对被派单位的义务规定,很少涉及其权利,这又与双重劳动关系学说不一致。
其次,若是强行认为用工单位与劳动者是一种特殊的劳动关系,那么又会引发出下一个问题,即用工单位是否能对劳动者的试用期进行规定。因为按双重劳动关系说,与人身关系联系较为紧密的内容应分配给用工单位,如劳动保护、工作要求、岗位培训等。但我国却在劳动合同法58条规定将此项权利归于用人单位。这也与双重劳动关系说理论相悖,似乎更倾向与一重关系说。但又如上述所说,其在责任方面的规定却是采用双重关系说。由此造成我国劳务派遣制度理论基础缺失。
四、劳务派遣试用期之归属
劳动合同法58条第二款中规定,用人单位应当与劳动者签订两年以上的劳动合同。但对劳动合同的试用期则按19条的规定。根据19条的规定,劳务派遣合同的试用期最长为6个月。大多数情况下,劳务派遣机构均会与劳动者签订三年以上的劳动合同,使之试用期为6个月。因为58条第二款强加了一项劳务派遣机构的义务,即,被派遣劳动者在无工作期间,其仍应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。这一规定让劳务派遣机构压力甚大,因为这一规定很大程度上意味着劳动者一旦成为其真正员工,劳务派遣机构将会承担对劳动者的永久的义务。因此,试用期的规定便成为了劳务派遣机构变相侵害劳动者利益的工具。为何如此之说,原因仍在于劳务派遣的劳动关系为何种关系。
从我国劳动合同法的规定来看,试用期的规定权归于用工单位,但其又在65条规定:“派遣工有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的,要派单位可以将派遣工退回派遣单位。”而39条中的第一项便是在试用期被证明不符合录用条件。那么是否可以从此处推出,用工单位实际上也是存在试用期的规定权的。但是,根据58条的规定,劳动者只与派遣单位签订了劳动合同。若让其承担两项义务,与法理不合。
同时,若认为用工单位有权再确定试用期,那么这个试用期的期限又要如何
确定。由此分析,用工单位应无规定试用期的规定。但是,紧接着又一个问题产生,派遣期和劳动合同的试用期一致,如劳动者和用人单位签定三年的劳动合同,试用期规定为六个月,而派遣协议中的派遣期也为六个月,那么根据65条的规定,用工单位将劳动者退回,这是否意味着劳务派遣合同的解除。有学者认为:派遣工履行劳动义务的对象是要派单位,要派单位直接使用派遣工,如果将要派单位也视为用人单位,则派遣工在要派单位的过错行为或不良表现就构成派遣单位将其辞退的理由。其是从劳务派遣机构的角度进行分析的,认为若派遣工在要派单位的不良表现仅是其被要派单位退回的理由,而不是派遣单位辞退派遣工的理由的话,则派遣单位似乎永远都不能以上述理由而辞退派遣工了。则派遣单位将受58条第2款的规定承受永久义务。
但笔者认为,如果按此学者的观点,一方面,劳动合同法中关于劳务派遣必须签定两年以上的固定期限的劳动合同则形同虚设。用人单位和用工单位可以进行联合,将派遣期与劳动者的试用期规定一致,在派遣期接近尾声的过程中以其不符合条件为由将其退回。而对于用人单位则适用试用期不符合条件的规定解除合同。在此过程中,劳动者的利益严重受损,而两方单位却得利不少,因为试用期的工资低于正式录用后的工资,其他方面的待遇如保险、津贴等也低于正是员工。另一方面,58条的规定并不当然意味着派遣单位当然承受永久义务,因为其仍可以在劳动合同施行过程中基于第39条和40条的规定对劳动者进行辞退。因此,不能将用工单位的退回无条件的作为劳务派遣合同解除的原因之一。但又要平衡派遣机构的利益,退回到底应该如何处理,则正是亟待解决的问题。因为我国劳动合同法将对劳动者的培训规定派遣机构和向要拍单位提供合适的劳动者作为其义务,那么对要派单位因不符合要求将劳动者退回,应将其认定为其培训的不合格以及选任不合格,其不利后果应由其自己承担。若是由于劳动者的故意侵害行为导致被退回,则可以认定为解除劳务派遣合同的条件。
参考文献:
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