社会危害性与刑事违法性的关系与解决

易混淆学问点归纳一．重要法律名词要熟记民事违法行为行政违法行为刑事违法行为刑法刑罚侵权惩治严峻社会危害性刑事违法性应受刑罚惩罚性制裁主刑附加刑依法自律法律救助法律服务机构法律救济诉讼敢于并擅长弘扬社会主义法治精神二．易混淆学问点1.违法的含义：违法行为是指出于过错违反法律、法规的规定，危害社会的行为。

2.违法的类别：依据违反法律的类别，违法行为分为民事违法行为、行政违法行为和刑事违法行为。

3.犯罪的基本特征，社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性是犯罪的三个基本特征4.刑罚的种类：主刑和附加刑5.未成年人获得法律帮助的方式和途径有哪些？(1)通过法律服务机构来维护合法权益。

(2)可以寻求国家的法律救济。

(3)通过运用诉讼手段，通过打官司讨回公道。

6.青少年如何与违法犯罪作斗争？（擅长斗争的要求？）在面对违法犯罪时，我们要擅长斗争，在保全自己削减损害的前提下，奇妙的借助他人和社会的力气，实行机灵敏捷的方式，同违法犯罪作斗争。

常见的方法有：刚好拨打110报警电话,；记住违法犯罪分子的体貌特征；寻求其他人的帮助等。

7.8.社会主义核心价值观对诚信的详细要求：(如何践行诚信）（1）树立诚信意识，要真诚待人，信守承诺。

（2）运用诚信才智，应遵循伦理原则和法律要求，又敬重他人隐私。

（3）珍惜个人的诚信记录，大力弘扬诚信文化，共同营造以”诚恳守信为荣，以见利忘义为耻”的良好社会风尚。

9.如何理解诚信（难点）诚信是社会主义核心价值观在公民个人层面的一个价值准则，是一种道德品质和规范，是中华民族的传统美德。

诚信也是一项民法原则。

10.民法意义上的诚信的要求？（新题）诚信也是一项民法原则，民法意义上的诚信原则更强调人们在社会生活中，讲信用，守诺言，诚恳不欺。

13.关于网络15.什么是社会化？如何理解人的成长就是不断社会化的过程？社会化是指一个人从最初的自然生物个体转化为社会人的过程。

通过父母的抚育与同伴的帮助，老师的训诲和社会的关爱等，我们的学问不断丰富，实力不断提高，规则意识不断增加，价值观念日益养成，我们逐步成长为一个合格的社会成员。

社会危害性的价值评价任岚 *[内容提要]: 社会危害性作为犯罪行为的本质属性，其首先应属于法律概念的范畴,其次也应属于社会学概念的范畴,它是我们认识和研究犯罪这一社会现象的基本出发点。

本文试图通过阐述社会危害性概念的沿革，以及通过挖掘社会危害性价值评价的社会根基，以“价值“这一哲学概念作为切入点，通过公众对犯罪行为的价值评判对犯罪行为的社会危害性进行研究。

一．社会危害性的概念犯罪的社会危害性的概念，起源于刑事古典学派以犯罪的客观社会危害作为衡量犯罪的客观尺度的认识。

最早提出这一概念的贝卡利亚指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。

”①贝卡利亚还根据犯罪对社会危害的性质，相应地把犯罪分为三类：“有些犯罪直接地毁伤社会或社会的代表；有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯公民的个人安全；还有些犯罪则属于与公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为”。

①在此，贝卡利亚实际上是把犯罪的社会危害性分成三种类型：一是对国家利益的侵犯；二是对个人利益的侵犯；三是对社会利益的侵犯。

贝卡利亚从国家、个人、社会三个角度对犯罪进行社会评价，深刻地揭示犯罪的社会危害性的内涵，具有十分重大的意义。

此后，德国刑法学家费尔巴哈提出了权利侵害论，认为犯罪的本质和犯罪的侵害方面在于对主观权利的侵害。

刑法的任务乃是对主观权利进行保护，并相应保障公民的自由。

“应该指出，费尔巴哈的权* 020********* 无锡市钱荣路58号214063 679 0510----88387126①(意)贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第35页利侵害说是从罪行法定主义中引伸出来的，他具有限定被扩张的犯罪概念的作用。

而且，费尔巴哈的权利侵害说摒弃了中世纪将犯罪视为邪恶，将道德责任与法律责任混为一谈的犯罪概念，从法律上严格界定犯罪的范围，具有一定的历史进步意义”。

②19世纪初，贝恩鲍姆提出了法益侵害说，该学说也是现代西方刑法学界对社会危害性的主流学说。

刑法学重要知识点111条1、刑法的任务和机能(选择)1)刑法的任务包含两方面内容：(1)惩罚任务，即用刑罚同一切犯罪行为作斗争。

(2)保护人民、社会和国家2)刑法的机能，是指刑法能产生的积极作用。

一般来说，刑法具有三种机能：(1)规制机能(行为规制机能)，即刑法通过将一定的行为规定为犯罪并给予一定的刑罚处罚，从而发挥维持社会秩序的作用；(2)保护机能(法益保护机能)，即刑法通过惩罚侵害法益的犯罪，从而发挥保护国家、社会和个人法益的作用；(3)保障机能(自由保障机能)，即指依据刑法的规定惩罚犯了罪的人，而不能对未犯罪的人动用刑罚以及犯罪人施以不恰当的刑罚，从而发挥刑法保障公民不受国家刑罚权的非法侵害和犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的作用。

口诀:保护智障(保护/规制/保障)2、我国刑法关于空间效力的规定（条文7-11背诵）刑法在中国领域内的效力（3个层次）刑法在中国领域外的效力（对2类中国公民在中国领域外犯罪的效力及对那个原则的体现？对外国人在中国领域外犯罪的效力的3个条件？对国际犯罪的效力？如果按照传统的属地、属人、保护管辖原则中的任意原则能确立刑法的效力，则不需适用普遍管辖原则？）【答案】1)属地管辖：凡在中华人民共和国领域内（领土、领水、领空）犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

（属地管辖原则处于基础性的地位，适用上具有优先性；）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法（不包括火车）。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

【“择一说”，即犯罪的行为或者结果有一项发生我国领域（包括悬挂我国国旗的航空器与船舶）内，就认为是在我国领域内犯罪；】2)属人管辖：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法（无三年限制）。

违法行为：是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。

亦称“非法行为”。

违反现行法律规定的行为。

违法行为中只有违反刑事法规，应受刑罚处罚的行为，才是犯罪。

对一切违法行为，都要按其性质和程度依法处理，必要时给予法律制裁。

分为一般违法行为以及犯罪行为按照其违反的法律可分为行政违法行为、民事违法行为和刑事违法行为。

例如：民事违法行为，如违背民事合同，民事侵权、土地违法，交通违法，发票违法，价格违法，税务违法，行政行为违法等。

行政违法行为，分为行政主体违法和行政相对人违法，前者主要指行政机关等违法行政，比如工商局没有依据查封你家开的公司。

后者主要指公民、法人、其他组织违反行政法律规范而行为，比如你开车闯红灯。

1．刑法：含义：是以国家的名义规定什么行为是犯罪和对犯罪分子处以何种刑罚的法律；(2)作用：保护国家和人民的利益，惩治犯罪的有力武器。

2、犯罪的含义：犯罪，是指具有严重的社会危害性、触犯刑法，并依法应受刑罚处罚的行为其基本特征有以下三个：（1）、犯罪是具有严重社会危害性的行为。

严重社会危害性，是犯罪的最基本特征。

孙某，曾多次结伙拦劫、打伤过往的外地菜贩子，共抢人民币几千元。

指的是他的行为，已经具有严重社会危害性。

（2）、犯罪是一种触犯刑法的行为。

刑事违法性，是犯罪的法律标志。

（3）、犯罪是应受刑罚处罚的的行为。

刑罚的当罚性，是犯罪严重危害性及刑事违法性的必然结果。

犯罪的特征：1.社会危害性：行为人通过作为或者不作为的行为对社会造成一定伤害2.行事违法性：即犯罪行为是刑法中禁止的行为3.应受刑法惩罚性：即犯罪是依照刑法规定，应当受到刑罚处罚的行为，但是，行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。

一般违法与犯罪的区别与联系区别：1、社会危害性大小不同。

2、触犯的法律类型不同。

从客观方面来看，构成犯罪要求行为人所实施的行为触犯了刑法的有关规定；违法则是触犯《治安管理处罚法》等关于行政管理方面法律法规的行为。

严重社会危害性及触犯刑法的事例案例一：陆某某、张某某以危险方法危害公共安全、交通肇事案【裁判理由】刑法上的因果关系可以有两种表现形式：一是单一的因果关系，在这种情况下，犯罪后果完全由行为人单一行为所造成，没有其他因素的介入，例如，行为人酗酒后驾车肇事，将路边的行人撞死；另一种是竞合的因果关系，即两个或者两个以上的行为人的不法行为结合到一起共同造成了危害结果。

在这种情况下，虽然数个行为人各自的原因力可能不同，但对危害结果的发生都要承担相应的法律责任，除非一方责任过小依法可以免责。

本案被告人张某某拳击陆某某，引起陆某某的回击进而对殴的行为与陆某某放弃驾车而与张对殴的行为共同引发了危害公共安全这一结果的发生，因此，被告人张某某的行为与危害结果的发生具有法律上的因果关系。

案例二：志祥被控过失致人死亡案——致人死亡无罪过，违法行为与危害结果之间没有因果关系的不构成犯罪?【裁判理由】刑法上的因果关系，是指行为人的危害行为与危害后果之间存在着引起与被引起的直接与必然的关系。

危害行为是因，危害后果即果。

行为人的危害行为与危害结果的因果关系是确定行为人是否应负刑事责任的客观基础，如果危害后果是行为人的危害行为所造成的，且行为人主观上具有罪过，则行为人应负刑事责任，反之，则不负刑事责任。

原则上讲，只有当行为人的危害行为对危害结果的发生起直接的决定性作用时，危害行为与危害后果之间才具有刑法上的因果关系。

行为人的行为受外部条件的影响而产生危害结果的，如果该外部条件起决定性作用(主要原因力)，行为人一般不应对该外部条件引起的危害后果负刑事责任。

如甲将乙打成轻伤，乙在医院抢救过程中因救治不当死亡的，甲只对乙轻伤的后果负刑事责任，而对死亡的后果不负刑事责任。

被告人穆志祥虽然私自对车辆进行改装，致使车辆高度违反了交通管理法规的规定。

但这一行为本身并不能直接引起乘客张木森死亡的后果，不是导致张木森死亡的直接原因。

张木森死亡的直接原因是触电，引起触电的直接原因一是李学明所接照明线路高度不符合安全用电的套户线路对地距离；二是其所接电线接头处无绝缘措施，使电线接头裸露处放电。

司 法领 域 的社 会 危 害性 。刑 事 司法 只 能 依 据 刑 法 评 价 过 的社 会 危 害性 来 认 定 犯 罪 、 处 刑 罚 ， 样 就 排 除 了未 经 刑 法 评 价 的社 会 危 判 这 害性 被 定 罪 的可 能 ， 由此 ， 会 危 害 性 就 有 了 规 范 性 。 社 在 规 范 刑 法 学 上 探 讨 犯 罪 本 质 ， 讨 论 背 景 在 于 任 何 关 于 犯 其
罪 本 质 的学 说 （ 括 社会 危 害性 理 论 ） 不 会 “ 目张 胆 ” 背 反 罪 包 都 明 地 刑 法 定 原 则 ， 而无 需进 行 观 念 形 态 上 的政 治 评 价 。这 样 ， 们 就 因 我 会 发 现 虽 然 主 张 废 除 社 会 危 害 性 观 念 、 入 法 益 侵 害 说 在刑 法 观 导 念 上利 于 驱 除 与 类 推 适 用 刑 法 相 适 应 的 旧犯 罪 观 、 立 渗 透 着 罪 建
浅 论 社 会 危 害 性
惠 丽 丽
（ 川 成都 西 南 民族 大 学 法 学 院 ６ ０ ４ ） 四 １ ０ １
【 摘 要 】 罪 本 质 是 刑 法 学 研 究 的 核 心 内 容 ， 罪 的 本 质 特 征 是 行 为 犯 犯 的社 会危 害性 ， 这是 我 国刑法 学界 的通 说 。但 随 着罪刑 法定 原 则在 新
【 键 词 】 质 特 征 ； 会 危 害 性 ； 刑 法 定Βιβλιοθήκη 原 则 ； 益 关 本 社 罪 法
在 中国刑法 学理论 中， 会危 害性 是一个 最基 本 的范 畴 。整个 犯 社 罪论体 系都 是 由此构 建 。犯 罪 的本质 特征 是行 为 的社 会危 害 性 ， 刑 是 法学界 的通说 ， 是近 年来社 会危 害性 理论 的地 位受 到 了质疑 。 但 刑 法 学 界 至 少 有 三 种 观 点 ： 一 种 肯 定 社 会 危 害 性 是 犯 罪 的 第 本 质特 征 ， 为 通说 。第 二 种 认 为 社 会 危 害 性 是 一 个 未 经 法 律 评 此 价 的概 念 ， 而 以社 会 危 害性 作 为 区分 罪 与 非 罪 的界 限 ， 会 导 致 因 就 超 法规 的评 价 ， 这在 罪 刑 法 定 原 则 的 刑 法 构 造 中是 很 危 险 的 。 而 法 益 侵 害 就 不 存 在 这 种 危 险 ， 为法 益 侵 害 是 以刑 法 评 价 为 前 提 因 的 具有 规 范 性 。所 以 应 用 法 益 侵 害 替 代 社 会 危 害 性 。 第 三 种 认 为 ，７ 刑 法 确定 的罪 刑 法 定 原 则 为 犯 罪 概 念 的 确 立 提 供 了 一 定 ９年 的规 范 标 准 ， 而我 国刑 法 中犯 罪 概 念 则 采社 会 危 害性 标 准 ， 就 导 这 致 社 会 危 害 性 与 罪 刑 法定 的 冲 突 。下 面 本 文 将 对 这 三 种 观 点 进 行 评 述 ， 明犯 罪 的本 质 特 征 是 社 会 危 害 性 。 阐

首先 ， 行 为人 对社会危 害性 的认识是浅层次 的 ， 即使他对于 法 律并不 了解但根据社 会习惯 、 道德和经验 等等都可 以对 自己的行 为进行 评价 ， 但对于违法性 认识则要求行 为人具有一 定的法律 素 养， 对法律具 备一定的认 知 ， 这是一种高层次 的要求并不符合我 国 当今法制发展 的现状 。我 国现在仍处 在社会 主义初 级阶段 ， 法 制 建设 的时间也不 是很长 所 以 国民还不具 备 发达 国家那 么 高 的素 质， 所以要求行为人具有违法性认识很难 实现 的。 其次， 行为人对于社会 危害性认识是 能够 实现 的 ， 但他不一 定 能够认识 到 自己的行 为是违法 的。一般看来判断行为人是否具 有 社会 危害性认识 的标准是难 以确定 的， 但要确定其是 否具有违 法 性认识 这一标准是确 定的 ， 这种观点 不是绝对 的。刑法 中规定 了 当事人的刑事 责任 能力 ， 这其实可 以作 为认定其具 有危害性认 识 的标 准。行 为人 只要具备 刑事责任 能力 ， 并且对 自己的行 为事 实 有 所认 知我们就 可以肯定其具备社会危 害性认识 。但我们不 能根 据这一标准来 确定 行为人具 有违法性认识 ， 法律 是 由立法机 关制 定 的具 有规 范性 ， 必须要求行为人具备一定的法律知识 才能 了解 。 在这种 情况 下 ， 社会危害性认识的判］
【 关键 词 】 对 违法性 的认 识 ； 对社 会 危害性 的认 识 ； 可行 性研 究
违法性认识的含义就是行为人针对 自己的行 为具 有刑 法意义 上 的认知 。对于违法性认识理论最早是 由著名哲 学家费尔 巴哈提 出 的， 同时在大 陆法系刑法 学界学者们就违 法性认识 属不属于故 意犯罪 的范畴进行 了长期 的探索和辩论 。我 国学者也十分关注违 法性 认识是 否应纳入故 意犯罪 的范畴 ， 还是 继续支持传 统理论 中 的社会危害性认识 。如果采用违法性认识应要求行为人的达到何 种程度 的认 识 ， 仅 认识形式 上的违法还 是形式实质均 应顾及这都 需要我们仔细斟酌 。 对 社 会 危 害性 的认 识

刑法学（1）章节重难点问题解答2（第4-7章）1．怎样认识犯罪的基本特征？答：我国刑法中的犯罪，就是指严重危害我国社会，触犯刑法并且应受刑罚处罚的行为。

从我国刑法的规定可以看出，犯罪具有以下三个基本特征：（1）犯罪是严重危害社会的行为，即具有相当严重的社会危害性。

行为具有严重的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。

所谓严重社会危害性，即是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样严重损害的特性。

犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。

（2）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。

违法行为有各种各样的情况，有的是民事、经济违法行为，有的是行政违法行为。

犯罪也是一种违法行为，但不是一般的违法行为，而是违反刑法即触犯刑律的行为，是刑事违法行为。

（3）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。

任何违法行为，都要承担相应的法律后果。

对于违反刑法的犯罪行为来说，则要承担刑罚处罚的法律后果。

如果一个行为不应当受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。

犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。

一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础；而社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。

因此，这三个基本特征都是必要的，是任何犯罪都必然具备的。

这三个基本特征把犯罪与不犯罪、犯罪与其他违法行为区别开来。

2．怎样理解犯罪概念的意义？答：犯罪概念的意义表现在它是统一认定犯罪和划分罪与非罪界限的总标准：一个行为究竟是犯罪或者不是犯罪，是犯罪还是其他违法行为，是犯罪还是错误，从总体上说，就看这个行为是不是具有一定的社会危害性，并且是否达到触犯刑律、应受刑罚处罚的程度。

如果一个行为具有严重的社会危害性、触犯了刑律、应当受到刑罚处罚，那么这个行为就是犯罪，反之，则不属于犯罪。

3．什么是犯罪构成？犯罪构成与犯罪概念的关系怎样？答：犯罪构成，就是指刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。

刑法笔记第一章刑法概述第二章刑法的基本原则第一节概述第二节罪刑法定原则第三节法律面前人人平等原则第四节罪责相适应原则第三章刑法的效力范围第一节刑法的空间效力一、概念和原则（概念：对地对人的效力解决刑事管辖的范围问题）（原则：各国社会政治和历史传统不同有：属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。

四个各有缺陷，各国予以综合采纳）二、属地管辖《刑法》第6条第一款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

涉及两方面：1、“中华人民共和国领域内”的含义：是指我国领域内的全部空间区域，具体；领陆、领水、领空（空气空间，非外层空间），此外，依国际条约和惯例，我国领土的自然延伸（a、我国的船舶、飞机或其他航空器b、我国的驻外使馆）属于领域内的犯罪情形有a、犯罪行为与结果都发生在我国境内。

b、行为国内，结果国外。

c、行为国外，结果国内2、“法律特别规定除外“，是指即使我国内犯罪，法律特殊规定，此不适用我国刑法。

法定情形：a、11条关于”享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决“b、90条规定民族区域自治地方的补充变更规定。

c、刑法施行以后国家立法机关制定特别刑法的规定。

d、我国香港、澳门特别行政区基本法的例外规定。

三、属人管辖 7条1款规定我国公民在国外犯罪的适用，但最高刑3年以下可以不追究。

7条2款规定，国家工作人员和军人在国外犯罪，适用。

四、保护性管辖刑法8条“外国人领域外对我国国家或公民按本法规定最低刑3年以上，可适用，犯罪地法不认犯罪的除外“五、普遍管辖 9条规定，我国缔结的条约和国际惯例规定的罪行，依此所承担的义务范围行驶管辖权的，适用本法。

第二节刑法的时间效力一、生效时间：1、公布时。

2、公布后一段。

二、失效时间：1、国家立法机关宣布失效2、自然失效三、溯及力：刑法溯及力是指，刑法生效后，对其生效前的未经审判或者判决尚未生效的行为是否适用的问题。

如适用，有溯及力，如不适用，无溯及。

犯罪本质二元论新说犯罪本质一元论把社会危害性作为犯罪的唯一本质特征，把应受刑罚惩罚性看做社会危害性和刑事违法性的当然结果，不仅使得犯罪三特征之间的逻辑关系存在矛盾，而且不能科学地解释犯罪与犯罪构成、犯罪与刑罚之间的关系。

重新认识应受刑罚惩罚性的含义，把应受刑罚惩罚性作为犯罪的主观特征，把社会危害性作为犯罪的客观特征，即犯罪本质二元论，不仅使犯罪三特征之间的逻辑关系更加严密，而且能科学地解释犯罪、犯罪构成、刑罚等诸范畴之间的关系。

标签：犯罪；本质；应受刑罚惩罚性；社会危害性；刑事违法性犯罪具有三个基本特征，即：犯罪是一种严重危害社会的行为，具有严重危害性；犯罪是一种触犯刑事法律规范的行为，具有刑事违法性；犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为，具有刑罚当罚性。

犯罪的三个基本特征紧密相联，并不是相互孤立、彼此割裂的。

其中，严重危害性是具有决定性意义的犯罪本质特征，刑事违法性和刑罚当罚性特征都是从这一本质特征中派生而来并由本质特征所决定的。

上述关于犯罪三特征(即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性)及其相互关系的观点是目前我国刑法界的通说(姑且称之为犯罪本质一元论)。

笔者虽赞成犯罪三特征论，但对三特征在犯罪中的地位及其相互关系却有不同看法。

笔者认为社会危害性和应受刑罚惩罚性均是犯罪的本质特征(姑且称之为犯罪本质二元论)，是第一位的；刑事违法性是犯罪的法律特征，是第二位的。

一、犯罪本质一元论的缺陷分析(一)犯罪本质一元论关于犯罪三特征关系的表述存在严重的逻辑错误从本质上来看，刑罚当罚性的犯罪特征，也是从犯罪的严重危害性中派生出来的，它与刑事违法性一样，都以严重的社会危害性为前提条件，是由犯罪的本质特征决定的。

同时，刑罚当罚性又是犯罪严重危害性及刑事违法性的必然结果。

根据上述观点，如果认为应受刑罚惩罚性是从社会危害性中派生出来的，并且是社会危害性和刑事违法性的必然结果，那么在逻辑上应受刑罚惩罚性即是属于社会危害性和刑事违法性的下位概念，不能也不应该同上位概念社会危害性和刑事违法性并列在一起作为犯罪的三个特征之一，所以通说关于犯罪三特征的地位及相互关系的表述存在严重的逻辑错误。

论法定犯视域下刑事违法性摘要：现阶段关于刑事违法性的探究、讨论已成为刑法学界的热点话题之一。

它与民事违法性、行政违法性、刑法学中的社会危害性等概念的关系问题在学界也是众说纷纭，由刑事违法性引申出的对于违法性认识错误问题在司法实践中的处理原则还有待商榷。

在各部门法协同治理社会问题的情形下，现代刑事领域下的刑事违法性应具有独立地位，以更好地发其作用和价值。

关键词：刑事违法性；整体法秩序；违法性认识；错误；犯罪引言我国最初设立法定犯的目的是将违反行政法和涉及经济类犯罪的行为纳入《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）打击的范围，加大了《刑法》的打击范围，由此也导致了刑法和行政法之间的界限变得模糊不清。

近年来“刑行交叉”问题引发学界对法秩序统一性的思考，经济犯罪、财产犯罪与行政法和民法的关系，以及不同部门法之间的界限，追根究底是刑事违法性如何判断，即民事违法和行政违法以及刑事违法的界限问题以及行为人主观上有无违法性认识，刑法理论界和实务界均对此展开了讨论。

刑事违法性认识本是一个古老的话题，但近年来几起关于“违法性认识错误”的案件，尤其是“深圳王某饲养鹦鹉案”“天津赵某某非法持枪案”[1]将违法性研究问题推向热潮，不管是理论界还是实务界、立法过程中还是司法过程中，人们开始对传统刑法中对违法性认识的处理规则“不知法不免责”这一古老谚语重新进行审慎，对其中的“法”是指刑法还是民法或其他法这一命题进行了重新思考，也就是对法秩序是整体统一还是可以存在差异的进行探讨，在我国《刑法》以打击故意犯罪为原则、打击过失犯罪为例外的背景下，对部分法定犯中不存在违法性认识的行为人即主观上不具有犯罪故意的情形是否要以《刑法》进行规制的问题，在错综复杂的法律体系背景下探讨刑事违法性恰逢正时。

一、刑事违法性的概念（一）刑法规范违反说该说认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范的属性，刑法作为规定定罪和量刑的规范性科学，对刑法的违反即是触犯《刑法》条文所规定的罪名。

实行行为分为： 行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。 行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的的，是间接正犯（间接实行犯）。
（二）作为与不作为 作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁 止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。 不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。 体现为违反禁止规范与命令规范。 不作为犯罪的分为： 真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失 枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。 不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。 作为与不作为的关系 （1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。 例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。甲的 行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。 （2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内 容。 例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴 纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。
六、自然人的特定身份 特殊身份：行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在 社会关系上的特殊地位或者状态。 《刑法》第四百一十一条 海关工作人员徇私舞弊，放纵 走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情 节特别严重的，处五年以上有期徒刑。
甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想 到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起 火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。对于此案， 下列哪一选项是正确的？ A.就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯1 B.就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合 C.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯 D.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合

性 的概 念逐 出 注释刑 法学 领 域” 。 Ｊ 上 述批 评社 会危 害性 概 念 的学者 ， 主要 理 由是担 心 作 为犯 罪 本质 特 征 而存 在 的社 会 危 害性 由于 缺 其
乏规 范质量 ， 有突破罪刑法定原则而单独成 为认定犯罪 的标准从而在司法 实践 中任意出入人 罪的危险。 因此 这 里有 必要讨 论 两个 问题 ： 是 社会 危 害性 是 不 是犯 罪 的本 质 特 征 ； 是 有 无 社 会 危 害 性 突 破 罪 刑 一 二
［ 收稿 日期］２ ０ ０ Ｏ ０ ６— ３一 １ ［ 作者简 介］姚兵 （９ １ ， 河北廊坊人 ， １８ 一） 男， 西南政法大学法 学院 ２０ ０４级硕士研 究生， 究方 向为刑法学。 研
① １７ ９ ９年刑法典第 １ Ｏ条和 １９ ９ ７年刑法 典第 １ 。 ３条
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２０ ０６年 ９月
第２ ４卷 第 ３期
海南 大学学报 人文社会科学版 Ｈｕ ｎｔ ｓ＆ Ｓ ｃａ ｃｅ ｃ ｓＪ ｕ ｎ ｌ ｆＨａｎ ｎ Ｕｎｖ ｒｉ ｍａ ｉｅ ｉ ｏ ｉｌＳ ｉｎ ｅ ｏ ｒ ａ ｉａ ｉｅｓｔ ｏ ｙ
国四要件 的犯罪构成理论 ， 有必要 在认定犯罪 的过程 中单独设 立社会 危害性 这一 实质评 价 层次 ， 从排 除
社会危 害性 的角度进一 步紧缩犯罪 圈 ， 以平 衡 入罪 与 出罪的双 向机 制 ， 兼顾 形式 合理 性 与实质 合 理性 。 社会 危害性理论 应当包括罪量 因素 、 当行为和司法 裁量的排 除社会 危 害性 事 由 ３项具 体 内容 ， 正 并且 可 以栖身于犯罪客体 内， 而包 容在整个犯罪构成框架 之中。 从
［ 关键词 ］ 社会危 害性 ； 犯罪概念 ； 犯罪构成 ； 罪客体 犯

犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性，一种行为如果不具有严重的社会危害性，就不能被认定为犯罪行为，也就不能追究行为人的刑事责任。

换言之，行为是否具有严重的社会危害性是区分罪与非罪、此罪与彼罪，确定行为人刑事责任之有无及大小的根本标准，因此，在办案中，全面分析、判断具体案件及罪名的社会危害性具有十分重要的意义。

但在司法实践中，要正确把握体现在具体案件事实、具体罪名背后的模糊、隐性的社会危害性却并非易事，本文拟对司法实践中如何正确判断犯罪的社会危害性这个问题进行初步探讨。

一、问题的提出案例一：被告人许某，男，1963年9月8日生， 1986年4月因犯流氓罪被判处有期徒刑三年六个月,1989年9月刑满释放。

1996年12月31日因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑八年,附加剥夺政治权利两年, 2003年10月29日刑满释放。

2007年6月16日11时许,被告人许某窜至该市某旅社,见被害人方某（出生于1998年12月1日）与其弟弟正在旅社门口玩耍,便从背后将方某抱住,解开衣扣，将手从衣领处伸入方某的胸部，方某大哭，被告人许某捂住其嘴巴，继续摸方的胸部，方的弟弟见状大哭，数分钟后，方某母亲王某到门口查看，被告人许某便放开方某顾自逃离现场,后被王某抓获。

本案对被告人许某的行为系猥亵儿童行为并无异议，争议的焦点是被告人许某行为的社会危害程度是否符合构成犯罪所要求的严重程度，一种观点认为，综合被告人许某主客观方面的各种因素考虑，其行为社会危害性严重，应受刑罚惩罚，构成猥亵儿童罪；另一种观点认为符合《刑法》第13条“但书”的规定，属情节显著轻微，不够成犯罪。

案例二：被告人詹某，男，1976年3月13日出生。

2007年2月15日下午2时许，被告人詹某怀疑妻子张某与某理发店员工“小伟”有染，遂到店内找叫“小伟”。

因“小伟”不在，被告人詹某就用随身携带的自制尖刀胁持店内客人雷某，逼迫其他人员将“小伟”找来，并威胁说如果五分钟内不找到“小伟”，就用刀刺雷某。

2.不适用内地刑法的情况 3.不适用中国刑法典的情况 （三）犯罪地的确定
三、对国外犯的适用原则 （一）属人管辖原则（第7条）
国家主义？国际协同主义？ （二）保护管辖原则（第8条）
前提条件、法定刑限制、双重犯罪 （三）普遍管辖原则（第9条） 四、对外国刑事判决的承认
积极承认、消极承认
第三节 刑法的时间效力
刑法是部门法吗?
二、刑法的任务 （一）任务 （二）机能 行为规制机能——宣示刑罚 法益保护机能——适用刑罚 自由保障机能——限制刑罚 三、刑法的目的 刑法是法益保护法
第三节 刑法的制定、修改与根据
一、刑法的制定 二、刑法的修改 三、刑法的根据
第四节 刑法的规范、体系与解释
一、刑法规范 （一）规范的含义 （二）刑法规范的不同侧面
（四）解释的方法 1.文理解释 2.论理解释
扩大解释与缩小解释:印鉴\情报 当然解释与反对解释:二次\二年 体系解释与相对解释:暴力\贩卖 历史解释与比较解释:遗弃\代为保管 补正解释与目的解释:以下\侵入
解释结论不是无限的, 但解释方法是 无穷的；
思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫 的，重于一般抢劫，那么，真正的军警 人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？
要有行为——要在公共场所实施行为—— 要在10月1日前的公共场所实施行为
第三节 行为对象 一、行为对象的概念
保护客体与行为客体 与有关概念的区别：组成犯罪行为之物、 行为孳生之物、供犯罪使用之物 二、行为对象的意义
是否任何犯罪都有对象？
三、行为对象与犯罪客体的区别
第四节 危害结果
一、危害结果的概念与特征 因果性、侵害性、现实性、多样性
要做到：心中永远充满正义，目光不 断地往返于法律规范与生活事实之间

刑法概论————————————————————————————————作者: ————————————————————————————————日期:第一编犯罪的一般理论第一章犯罪的概念和构成第一节犯罪认定的基础——犯罪概念一、我国刑法第13条规定的犯罪概念二、犯罪的特征：ﻫ（一)形式特征1、犯罪是人的行为，主体是人２、犯罪行为是人的外在活动3、犯罪是人的意识和意志支配的活动（二）实质特征(基本特征)1、社会危害性——本质特征2、刑事违法性——法律特征３、应受刑罚惩罚性——后果特征第二节犯罪认定的基本标准——犯罪构成示例：第２38条[非法拘禁罪]: 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的第15条第２款：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

第１7条:已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯放意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

一、犯罪构成的概念犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和。

1、犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一2、犯罪构成的要件，是能够说明并决定行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的事实特征3、犯罪构成的要件由刑法加以规定犯罪构成的共同要件分为四个：犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪客体二、犯罪构成的意义以及与犯罪概念的关系（一)意义:区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的法律依据（二)关系：犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化,但二者的功能和作用不同。

第二章犯罪构成要件第一节犯罪主体要件一、犯罪主体的概念犯罪主体是实施危害行为依法应当负刑事责任的自然人和单位。

二、自然人犯罪主体要件——刑事责任能力(一）刑事责任能力含义: 行为人辨认自己行为的性质、意义、后果并控制自己行为而对自己行为负刑事责任的能力。