贷款交易的主要形式及其法律分析
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贷款交易的主要形式及其法律分析梅明华【关键词】贷款交易、贷款转让、贷款参与、贷款更新、贷款交易市场、法律分析【点击次数】1107【阅读次数】1107贷款交易的主要形式及其法律分析对贷款交易，我国目前仍无明确的定义。
根据我国银行的一般规定，可将贷款交易定义为：商业银行、政策性银行、财务公司、信托投资公司等获准经营贷款业务的金融机构在遵守国家信贷和利率政策前提下,根据协议约定对自主、合规发放且未到期的信贷资产通过贷款转让、贷款参与等方式进行交易的融资行为。
从以上定义可知，贷款交易一般具有以下几方面的特征：1. 贷款交易的主体限制。
贷款交易对象限于同业金融机构，包括商业银行、政策性银行、财务公司、信托投资公司、资产管理公司、金融租赁公司等具有经营贷款业务资格的银行和非银行金融机构。
2. 贷款交易不得违反国家信贷和利率方面的法律法规和政策。
需要指出的是，本文所称之贷款转让系指正常贷款的转让，但不包括不良贷款的转让。
不良贷款的转让与正常贷款的转让有些不同。
在直接转让的方式下，不良贷款一般都是打折交易，且在通常情况下按照不同的标准和转让目的组合成贷款资产包进行整体交易。
这种情况在正常贷款中是比较少见的。
目前贷款交易方式主要包括：转让（Assignment）、参与（Participation）和贷款更新（Novation）。
一、贷款转让（一）贷款转让概述贷款转让是指贷款银行不改变贷款内容的情况下，将其享有的贷款债权让与第三人享有的法律行为。
贷款银行称为为出让行，而该接受转让贷款的第三人则称为受让行。
贷款转让可分为贷款全部转让和贷款的部分转让。
在贷款部分转让时，受让行加入债的关系，与原贷款银行共享债权，此时原来的债即变更为多数人之债。
在贷款全部转让时，该受让行即取代原贷款银行而成为债的关系中的新债权人。
出让行脱离债的关系。
如无特别说明，下文中所称之贷款转让即为贷款债权的全部转让。
贷款转让是在不改变债的内容的情况下，由受让行取代原贷款银行的地位，通常情况下这种转让行为对借款人并无不利。
如果借款人只愿向贷款银行履行债务，则可在其与贷款银行签订的贷款协议中明确约定贷款不得让与。
同时，为保护借款人的利益，法律对贷款转让的要件和效力均作了一些限制性规定。
（二）债权转让须具备的条件1、贷款债权须为有效存在，且贷款转让不改变其内容。
贷款本身的有效存在，是债权让与的根本前提。
以不存在或者无效的贷款债权转让他人，或者以已消灭的贷款债权让与他人，即为标的不能，受让行因此受到损害的，出让行须承担赔偿责任。
这里须注意的是，诉讼时效期间已经届满的贷款债权仍可以作为转让的标的，其理由是这种贷款债权的借款人仍有可能履行还款义务，且借款人履行以后不得以不当得利为由请求返还。
但在贷款转让实务中，受让行基于对贷款风险的考虑一般不会受让该等贷款债权。
2、贷款债权的出让行与受让行须就贷款债权的转让达成合意。
如果一方当事人欺诈、胁迫等使对方当事人陷于意思表示不自由而为贷款债权转让或受让行为时，贷款转让合同的法律效力将会受到影响。
贷款转让合同如有法律规定之无效原因时，也不发生法律效力。
3、贷款债权具有可转让性对于贷款债权的可转让性，首先须了解贷款银行（出让行）与借款人之间的贷款协议中是否对贷款的转让作出明确的禁止性或限制性的规定。
一般而言，如果借款人在贷款协议中明示禁止贷款的转让，出让行则无权转让该笔债权。
如果贷款银行违反不得转让的禁止性约定，则其作出的贷款转让行为无效。
但对于借款人未明示禁止转让之情形，贷款银行是否有权转让贷款的问题，各国有不同的规定：例如，根据英国法，贷款银行有权在不损害借款人利益的前提下转让贷款；但如果贷款的转让将导致借款人义务的增加，则该等转让属于借款人默示的禁止转让情形。
但有些国家的法律则规定，如果借款人未明确表示是否允许贷款债权的转让，则贷款银行在未经得借款人同意的情况下仍不得转让该笔贷款。
4、对借款人的通知根据我国有关法律规定，贷款人出让贷款债权的，应通知借款人；未经通知借款人，对借款人不生效力。
但是，未经通知借款人的贷款转让行为，其效力并不因此而受影响。
至于通知之主体，我国有关法律未作规定，但根据大陆法各国或地区规定，贷款的出让行与受让行均可为之。
对于通知之形式，我国法律亦未明确规定，大陆法国家或地区法律对此存在不同规定，大多数认为通知不拘于任何形式，但也有要求书面形式为之者，如法国与泰国等。
5、法律可能对贷款受让人资格作出相应的限制条件有些国家可能出于监管需要，对贷款受让人的资格作一定的限制，如外国银行受让境内贷款债权的限制，以及银行之外的实体受让贷款的限制等。
此外，借款人出于政治上的考虑，往往对贷款受让行的范围进行限制，约定非经借款人同意，贷款不得转让，或者约定在不增加借款人负担的前提下可以转让。
这种约定可以起到两方面的作用：首先，可以在一定程度上防止贷款落入一个对借款人所在国不友好的国家的银行手中，并使该国法院取得管辖权；其次，避免贷款受让行所在国可能征收利息预提税，从而增加借款人负担。
（三）贷款转让的效力根据我国有关法律规定，贷款转让有效成立后，即在出让行、受让行与借款人之间发生一定的法律效果，主要体现为出让行与受让行之间的内部效力以及出让行与受让行对借款人之间的外部效力。
１. 贷款转让的内部效力（1）受让行取代出让行而成为借款人的贷款人，享有请求借款人还本付息的权利。
（2）出让行向受让行转让贷款时，依附于贷款上的从权利如担保等权利一并转移。
（3）出让行应将贷款债权的有关证明文件全部交付受让行，并将有关主张贷款债权的一切必要信息，告知受让行。
出让行占有的担保物也应全部交付受让行。
2. 贷款转让的外部效力贷款转让的外部效力可分为在出让行与借款人之间的效力及在受让行与借款人之间的关系。
（1）在出让行与借款人之间的效力因贷款转让的通知，贷款出让行与借款人之间不再就所转让贷款存在债权债务关系，出让行不得受理借款人的给付，借款人也不得再向出让行履行原来的还款义务。
（2）在受让行与借款人之间的效力借款人收到贷款转让通知后，应对受让行履行还款义务，受让行取代出让行成为新的贷款人，享有和原贷款人（出让行）同样的权利。
即使贷款转让的效力嗣后因无效或被撤销而被消灭，借款人向受让行所为之履行仍应有效。
贷款转让不得损害借款人的利益，凡借款人得对抗原贷款人的一切抗辩，均可用以对抗受让行。
在贷款转让后，借款人还可因某种事实取得对于受让行的抗辩权，例如贷款转让后诉讼时效届满，借款人可依此拒绝履行。
（四）英美法关于贷款转让的规定关于贷款转让，英美法中有法定让与（Legal Assignment）和衡平法上之让与（Equitable Assignment）两种类型，现分述如下：1. 法定让与根据英国《1925年财产法》第136（1）节之规定，法定让与须具备三个条件：（1）让与必须以书面方式作出；（2）必须向债务人（借款人）作出书面的通知；（3）让与必须是绝对的全部让与，而不能是部分让与。
英国法律的上述规定可能对贷款转让产生如下影响：（1）贷款人不能部分转让贷款；（2）贷款人基于维护客户关系之考虑，不希望将贷款转让的事实告知借款人；（3）法定让与的规定对贷款转让有利之处在于：受让行可以自己名义对借款人提起诉讼，不过在许多情况下，受让行是否以自己名义对提起诉讼仅是形式问题，对其实体权利不会造成实质影响。
2. 衡平法上之让与衡平法上之让与是因缺乏法定让与的某些要件而构成的让与，如没有书面形式，未能向借款人发出书面通知以及贷款人仅出让部分债权等。
与法定让与相比，衡平法上之让与的优势在于贷款人可以将其对某借款人的部分债权让与他人；因无通知借款人之要件，因此贷款银行可以在维持客户关系的同时进行贷款的转让。
在英美法中，出让行（贷款人）如就贷款转让事实对借款人进行通知，出让行或受让行可获得以下好处：（1）受让行可以独立对借款人提起诉讼，而无需以出让行的名义对借款人提起诉讼；（2）受让行有权直接要求借款人还款；（3）在遇出让行多重转让一笔贷款债权时，判断优先权的标准是借款人收到转让通知的先后顺序，而不是转让发生的先后，受让行的优先权顺序有较大的保障；（4）可以排除借款人行使抵销权；（5）可以防止借款人与出让行未经受让行同意即对贷款合同进行变更，损害受让行的利益。
图1 法定让与和衡平法上之让与（略）二、贷款参与（一）贷款参与的概述为维护贷款人与借款人之间的关系，或为维护借款人的声誉，贷款银行在许多情况下并不希望借款人知悉其在贷款交易市场上转让针对该借款人的贷款。
在这种情况下，贷款人可以通过“贷款参与”的方式将部分或全部的贷款权利义务转让给贷款受让行。
贷款银行（出让方）与贷款受让行签署参贷协议，贷款出让行同意将债务人向其支付的本息按照约定的参贷比例转付给贷款受让行（或称为“参贷行”），同时参贷行向贷款出让行提供资金并承担贷款的信用风险。
就对外关系而言，贷款出让行名义上仍是贷款银行，参贷行与借款人之间并无直接的债权债务关系，参贷行对借款人亦无直接追索的权利。
因此，即使贷款文件禁止贷款转让，贷款银行仍可以通过“贷款参与”方式转让贷款及其风险。
（二）贷款参与的种类1. 贷款资金参与（Funded Participation）贷款资金参与是指参贷行（受让行）根据参贷比例或份额（通过贷款出让行，如银团贷款的牵头行）向借款人提供贷款，贷款出让行在收到借款人偿还的贷款本金或支付的利息后，则应根据参贷比例或份额将该款项支付给参贷行的贷款参与形式。
贷款资金参与的模式可用图7-2分析：参贷行通过牵头行向借款人提供与其参贷份额相等的特定数额的贷款资金，并约定在借款人向牵头行还本付息的前提下，牵头行将按照参贷行提供的贷款份额比例分配牵头行所得的全部还款。
但除此之外，牵头行不承担向参贷行还款的义务。
通过贷款资金参与方式，牵头行将借款人的信用风险转移至参贷行。
图2：贷款资金参与方式示意图（略）贷款资金参与方式的优势：（1）贷款银行（牵头行）可以将贷款分为不同的份额向不同的参贷行转让贷款；（2）通过参贷方式，贷款银行可以获得特定的收益，贷款银行可以赚取借款人还款利息与其向参贷行的还款利息之间的利差；（3）不必担心贷款银行与信用等级较高的借款人之间的良好关系；（4）可以排除借款人与贷款银行之间的贷款协议中禁止转让条款的约束；（5）税负优势。
贷款参与方式不涉及印花税的问题，因此，贷款参与方式具有便利与成本优势等方面的优势。
贷款资金参与方式的不足：（1）对参贷行而言，其须承担借款人和贷款银行（牵头行）的信用风险。
贷款银行有可能因借款人违约而无法获得还款，也可能因牵头行的破产而无法获得其已向贷款银行支付的款项的偿还。
一方面，由于参贷行并非借款人的债权人，参贷行对借款人并无直接的还款请求权，且参贷行亦无权获得贷款协议项下的有关权益，如补偿性条款、投票表决以及管理贷款等权利；另一方面，由于参贷银行仅是牵头行的无担保债权人，如果牵头行破产，参贷行的债权利益无法得到充分保障。
