论刑法中的相当性理论
- 格式:doc
- 大小:54.50 KB
- 文档页数:10
刑法中因果关系认定新探介入因素是因果关系论中最为核心的部分,是学说争论的主战场。
因果关系理论很大程度上是研究介入因素因果判定的理论。
面对介入因素,为因果关系的判断提供通用的标准和判断思路就显得更为必要而紧迫。
收稿日期:2016-04-28一归因与条件说归因与归责是因果关系的两翼本文认为不作为不需要归因判断,只需要归责判断即可。
对于不作为的归责判断在下文有详细论述。
,它们共同构成了完整的因果关系判断。
片面强调归因或归责,会导致因果判断的恣意。
目前学界有注重归责,忽视归因的趋向。
“20世纪70 年代以后蓬勃发展的客观归责理论以及区别因果(结果原因)与归责(结果归责)的主流想法,却让条件理论在结果原因的领域重现价值,只不过不再受到关注,因为学者的注意力已经转移到结果归责的规范评价。
”孙运梁:《事实判断与规范归责:因果关系与客观归责的功能界分》,《法学论坛》2013年1期。
刑法因果关系的判断,归因并无独立价值,它从根本上服务于归责。
参见劳冬燕:《风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思》,《政法论坛》2010年6期。
“事实上,许多案件之所以疑难,并不是规范评价的困难,而是在此之前的事实的因果关系确定的困难。
”张明楷:《也谈客观归责理论》,《中外法学》2013年第2期。
介入因素的因果关系问题,主要就是归因的问题,其次才是归责的问题。
归因与归责二分说,为因果关系的判断提供了明确的判断思路,在二分说框架之内研究介入因素,有利于明确判断内容的归属和判断标准,便于实务应用。
(一)条件说是归因的标准条件说是单纯的归因理论,相当因果关系、客观归责理论是归因、归责的理论。
“此后的因果关系理论实际上都是在条件说所提出的诸多条件范围基础之上,依据特定的标准进行价值判断,进而认定其中的一个或者部分条件属于原因,从而认定与结果成立刑法中的因果关系。
”周光权:《刑法中的因果关系和客观归责论》,《江海学刊》2005年第3期。
归因是行为与结果事实联系存在与否的判断,归责是能否将特定结果作为行为人的“作品”,让行为人承担客观责任的判断。
行为无价值论的一、概述行为无价值论是一种刑法理论,它强调在判断行为的违法性时,不仅要考虑行为的结果,还要考虑行为本身的性质以及行为人的主观意图。
这一理论认为,行为本身是否违反了社会伦理秩序、缺乏社会相当性或者违反了法规范、行为规范,是判断行为违法性的重要依据。
行为无价值论还认为,故意、过失等主观要素也是决定行为违法性的重要因素。
行为无价值论与结果无价值论相对应,后者更注重行为的实际结果和对法益的侵害。
行为无价值论则更关注行为本身的规范性和伦理性,以及行为人的主观状态。
这一理论在刑法实践中的应用,有助于强调刑法的一般预防目的,通过禁止和制裁违法行为来维护社会秩序和伦理道德。
同时,行为无价值论也提醒我们在判断行为违法性时,不能仅仅关注行为的结果,还要综合考虑行为本身的性质和行为人的主观状态。
1. 简要介绍行为无价值论的概念和背景。
行为无价值论是刑法学中的一个重要理论,它强调在判断行为的违法性时,不仅要考虑行为的客观结果,还要考虑行为人的主观态度和行为本身的样态。
行为无价值论中的“行为”,不仅指人的客观行为(外部态度),还包括人的内心意思(内部态度)。
行为无价值论认为,违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性,即行为本身恶是违法性的根据。
简单来说,行为无价值论认为如果行为人存在主观恶性,那么该行为就是违法的,应该受到刑法的处罚。
行为无价值论的背景是在社会转型期和犯罪论体系重构的理论背景下产生的。
它试图回应社会发展和司法实务的现实需求,推动刑法学各个具体理论的深入发展。
同时,行为无价值论也与结果无价值论形成了对立,两者在违法性的判断基准和评价对象上存在差异。
2. 阐述行为无价值论在现代社会的重要性。
在现代社会中,行为无价值论的重要性不容忽视。
随着科技的飞速发展和全球化的推进,人们的生活方式、价值观念和社会结构都发生了深刻的变化。
在这样的背景下,行为无价值论为我们提供了一个独特的视角,帮助我们理解和应对这些变革所带来的挑战。
浅谈刑法中的因果关系一、刑法因果关系的概念及特征因果关系本来是一个哲学上的概念,后来被引入刑法中。
哲学上的因果关系是一种引起和被引起的关系。
引起别的现象产生的现象是原因,被引起的现象则是结果,即外因与结果之间的关系。
具体到刑法中是指危害结果的产生首先在于客体事物内部具有在这种外在力量作用下产生有害变化的可能性,但这种可能性是一种抽象可能性,本来事物存在的实在可能性是朝着有利于社会的方向发展的,由于外部危害行为的干扰,影响原来实在可能性的继续发展,而是原来处于抽象可能性位置的危害可能性变成了新的实在可能性,成为事物发展新的必然趋势,并在一定条件下转变成现实性,就产生了危害结果。
其特征主要有:(一)刑法因果关系的客观性辩证唯物主义认为,因果关系作为客观现象之间引起与被引起的关系,是客观存在的,并不以人们主观是否认识到为准。
当发生了一个刑事案件时,我们首先要从客观性这一点着手,看危害结果的发生是否由犯罪嫌疑人的危害行为造成,如果之间存在引起和被引起的关系,即存在刑法因果关系,我们再去考虑犯罪构成要件,因为一个人只对自己的行为负责,而不对他人的行为负责。
如果两者之间不存在因果关系,案件到此为止就不必再去考虑其它。
坚持刑法因果关系的客观性,可以少走弯路,为迅速的解决刑事责任奠定基础。
(二)刑法因果关系的相对性原因和结果是相对的,不是绝对的。
在辩证唯物主义因果论看来,引起一定现象发生的现象是原因;被一定现象引起的现象是结果。
两者对立统一于因果关系之中。
由于世界是普遍联系的,原因在一个案件中是原因,但在另一个案件中却是结果,因此要灵活运用。
理解刑法因果关系的相对性要注意以下两点:1.刑法因果关系中的原因是指危害社会的行为。
2.作为刑法因果关系中的结果,是指法律所要求的已经造成的、能被查明和确定的现象。
在行为犯、犯罪的预备、未遂和中止等犯罪的未完成形态中一般不存在解决刑法因果关系的问题。
(三)刑法因果关系的时间序列性从唯物辨证主义的角度出发,原因和结果是有先后顺序的,原因必定在先结果只能在后,顺序不能颠倒。
刑法中“可罚的违法性”如何影响定罪在刑法学上,可罚的违法性,是指具有作为犯罪而科处刑罚程度的违法性。
可罚的违法性观念最早发轫于德国,由德国著名哲学家黑格尔在《法哲学原理》一书中率先提出,后在日本得到发扬光大,成为违法性理论中一朵奇葩。
刑法作为国家权力最强烈体现的领域,其适用应具有补充性、不完整性和宽容性。
我们只能对那些值得科处刑罚的违法行为,才应给予刑罚惩罚。
如果不具有这种可罚的违法性,则不能认为是犯罪,行为人可能要承担民事或者行政责任,但不应承担刑事责任。
关于可罚的违法性在犯罪论体系中的定位,刑法学界大致有“构成要件该当性阻却说”“违法性阻却说”“超法规违法阻却事由说”和“折中说”等四种观点,其中“违法性阻却说”主张在违法性论的领域内来讨论可罚的违法性问题,相对来说是比较妥当的,更符合司法实际情况。
首先,“构成要件该当性阻却说”虽然便于在违法性极其微弱的情况下,通过否定构成要件该当性本身以使案件处理更具有合理性,无疑使可罚的违法性理论获得了更为广泛的运用;但是这种立场很容易招致刑法解释上的恣意化,使构成要件的外延不明确,反而有损构成要件的人权保障机能。
同时如果认为在判断构成要件该当性时应一并考虑违法性的实质,就会给构成要件符合性——违法性——有责性的传统犯罪论体系带来致命的冲击,这在强调构成要件机能意义的当代大陆法系刑法理论中是难以接受的。
其次,“超法规违法阻却事由说”有利于维护构成要件的违法性推定机能,确保刑法的安定性,但其缺陷也是很明显的:(1)对于是否承认超法规违法阻却事由目前尚无定论,司法实践中承认超法规违法阻却事由若没有合理的限制,必然会冲击罪刑法定原则;(2)超法规违法阻却事由一般以具有紧急行为性质之法益侵害行为为适用对象,其适用具有例外性和补充性。
而可罚的违法性之适用,则应当是违法性判断时的常态,未必以此为必要。
再次,“折中说”从质与量两个方面来把握可罚的违法性的类型,然后再在不同类型的基础上确定其体系定位,有以下问题值得商榷:(1)就量的方面而言,在结果轻微型的场合,阻却的是违法性,而非构成要件该当性。
归责的前提:因果关系判断——我的客观归责体系论(2)新浪微博@ PhD-Heinrich德国刑法学讲坛首先应当明确的是,归因与归责存在着本质上的区别,李斯特曾对此作出详尽的论述:“我们应当绝对坚持这样的观点,‘因果律’只涉及事件前的时空,不涉及概念的逻辑的关系或对行为的社会伦理评价;此外,我们还应当特别引起注意的是,因果关系涉及到一个思维方式问题,借助这个思维方式,我们将实际存在的情况联系在一起,而不对导致事件过程的力量作出任何评价。
从因果关系的这一观点首先可以得出如下结论:原因问题与责任问题应当作出严格的区分。
因此,不应当过分强调刑法中的因果问题的重要性。
因果关系无异于这样一种思维方式,借助这种思维方式,从外部世界的某种改变为出发点,我们发现人的意志活动,而对这种意志活动可作刑法上的评价,借助于因果关系范畴,我们只是为刑法研究寻找材料或对象。
人的意志活动对一个结果具有因果关系的论断,并没有对该意志活动作出刑法上的评价。
只有对意志活动是否具有犯罪的概念特征,也即它是否是符合构成要件的、违法的,且行为人是否应当负刑事责任进行研究之后,才能对意志活动作出刑法上的评价。
”1简而言之,归因是一个事实判断问题,归责是一个价值判断问题。
关于两者之间的关系,现代刑法学不具争议的观点是归责的基础是归因,归因是为最终的归责服务的,由此可以这样认为,即归因被包含在(广义的)归责之中2。
学界历来普遍认为主要存在着两种归因理论,其一是等价理论(Äquivalenztheorie),其二是为克服传统等价理论的缺陷而创立的相当理论(A däquanztheorie)。
从历史上看,这是正确的,但放在现在来看,这(或许)是一种错误的见解。
相当理论,又称为相当因果关系说,其主张行为与结果的发生之间具有相当性时才存在一种因果关系。
该理论最初建立在从数学上的概率原理推导出来的可能性理论上,其创立者逻辑学家和医学家约翰内斯·冯·克里斯(Johannes v. Kries)认为,一枚正常的骰子被扔出去后,通常情况下每一面出现的概率都是六分之一,因此事实的发生总有一个客观上的绝对概率,其不受人的主观认知所影响。
介入型刑法因果关系的认定对于介入型刑法因果关系的认定,应当综合考虑实行行为导致结果发生的概率、介入因素是否异常、介入因素对结果的贡献三个因素进行综合判定。
在判断时需以罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、刑罚个别化原则为指引回归具体个罪,在个罪中认定刑法因果关系。
[基本案情]2004年8月14日18时许,胡某某驾驶两轮摩托车搭乘罗某在四川省成都市成华区圣灯乡人民塘村11组处,趁一李姓妇女不备,抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。
被告人张某军和现场群众刘某某、张某某等人闻讯后,立即乘坐由张某军驾驶的轿车追赶,并多次电话报警。
追至成都市三环路龙潭立交桥上时,刘某某、张某某等人责令胡某某、罗某二人停车,但胡某某为了摆脱追赶,驾驶摩托车高速蛇形行驶。
当张某军驾驶的轿车与胡某某驾驶的摩托车并行时,摩托车与右侧立交桥护栏和张某军驾驶的轿车发生碰撞后侧翻,致使罗某从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤,胡某某摔落桥下死亡。
罗某在治疗期间左小腿截肢,经法医鉴定为二级伤残。
关于本案的处理,有两种不同意见:一是,张某军构成过失致人死亡罪。
主要理由:张某军的行为与一死一伤重伤的结果具有刑法因果关系,且具有过失罪过,符合过失致人死亡罪的犯罪构成。
二是,张某军不构成犯罪。
主要理由:张某军的行为与一死一重伤的结果间介入了死者、重伤者的行为,两者间不具有刑法因果关系。
一、刑法因果关系认定学说述评刑法因果关系是危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。
研究刑法因果关系的目的是通过刑法因果关系的顺向及逆向追溯去认定危害行为与危害结果,进而为行为人的刑事责任提供客观基础。
[1]刑法理论界与实务界将刑法因果关系定位在犯罪构成中,服务于认定危害行为与危害结果,具有认定结果犯的定罪意义。
基于刑法因果关系的重要性,理论界提出了认定刑法因果关系的诸学说,下文将详细分析阐述。
(一)条件说条件说认为,行为与结果之间存在着“无前者就无后者”的条件关系时前者就是后者的原因。
*论刑法中的相当性理论2007-03-15 08:51博士生学术沙龙”发言材料之二*论刑法中的相当性理论赵慧相当性理论是指,一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为就是不脱离社会生活常规的行为,该行为就具有合法性而不受非法价值评价。
也就是说,对于某些具有危险的行为,在通常的情况下本属于违法行为,但只要该行为符合时代社会的伦理秩序而与社会生活相当,就应该否定该行为的违法性。
关于相当性理论的发展渊源,在我们所见到的有关文献中存在一定的争议,有学者认为,相当性理论是由德国著名的目的行为论大师WELZEL在展开其新的刑法体系中所提出的概念,其目的在于限制构成要件的扩张。
KRIES提出,并为一般的德国教科书奉为相当理论的创始人。
⋅BAR,但作为一个概念是由德国的生理学家兼逻辑学家V⋅但也有学者认为,虽然相当性理论可以追溯到刑法学家V 因此,有必要对相当性理论进行历史的考察。
从有关文献上可以得知,1871年BAR 在有关因果关系研究的论文中为了区分条件与原因,从一些物理上的因果流程出发,说明有所谓人类生活现象的通常流程的存在,并提出,只有对结果的发生具有通常流程的条件才是原因,即所谓的“规律性”。
在此基础上,KRIES于1889年正式提出了相当性理论并进行了深入的分析,而WELZEL直到1939年才在其专著《刑法体系研究》中对于相当性理论进行了具体论述。
从时间上来,WELZEL的相当性理论不能不受到KRIES等理论的影响,把KRIES作为相当性理论的创始人应该是合理的。
在此基础上,值得追问的是,为什么学界关于相当性理论缘起存在上述的争议呢?合理的解释可能为:1、KRIES的相当性理论处于初创时期,理论本身存在的缺陷使其不能逻辑自足,从而影响了该理论了的传播。
2、KRIES 本来是一个生理学家和逻辑学家,不是专业的法学家,加之其论文是从数学的概率原理加以发展出来的,因此,其论文对于法学的影响范围有限。
3、KRIES提出相当性理论主要是为了解决因果关系问题,也就是说,只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成了,才能归责到行为人。
由于该行为仅限于因果关系领域,因此在一定程度上影响了该理论的发展与传播。
而WELZE是目的行为论的代表人物,他在论述相当性理论是在构成要件的范围内进行的,从而使得相当性理论得以成为刑法理论上的一个无法回避的问题,随着目的行为论的展开以及构成要件论的传播,WELZEL所论述的相当性理论当然影响日益扩大,与此导致了学人误读相当性理论也是正常的。
因此,考察相当性理论的变迁,可以得出如下结论:BAR为相当性理论提供了一定的思想基础,相当性理论由KRIES所首创,但WELZEL教授在弘扬该理论方面功不可没。
一、相当性理论的缘起及其发展1871年,BAR在论述因果关系时提出为了区分条件与原因提出了“规律性”这个概念。
他认为,只要对结果的发生具有规律性的条件才是结果发生的原因,何为规律性,就是指行为有造成结果的一般倾向,即所谓的“通常的流程”。
对于“通常流程”,他是从自然界特别是物理上的因果流程,例如地心引力的规律性出发,来证明有所谓的人类生活现象的通常流程的存在,由此展开其个别化理论。
由于相当性理论实际上就是在社会生活的一般规律内进行展开,因此,BAR的规律性概念实际上为相当性理论提供了思想基础。
但其理论缺陷是明显的,一是没有明确提出“相当性”概念,二来也没有真正奠定常则判断的基本原理。
1889年,KRIES在其《可能性的概念及其于刑法的意义》论文中创造了“相当性”概念。
他从数学中的概率原理出发,提出了可能性理论,并在此基础上提出了相当性理论。
他以掷骰子为例,认为每一面被掷出的机率通常为六分之一,由此,他得出一个结论:在事实的发生比率上,的确存在一个客观上有效的比率,而且该客观上的比率关系和个人的期待没有关系,即不受主观论的影响。
为了说明该客观上的比率,他使用了两个概念,即“规律性”和“相当的”。
他认为,在社会现象中,我们经常看到有些同样的或类似的事件不断地重复发生,频繁地重复发生就是规律性,从可能性理论可以更容易理解规律性。
所谓发生事件的较大可能性,即表示具有导致结果发生的一般条件存在,有这种一般条件,表示有常数存在,这种常数就是规律性的基础。
在法学上探讨这种规律性时,所要追究的是,根据生活通则,一个行为是否可能造成一个特定结果。
如果一定的行为有增加特定结果发生的可能性,则可以认为该行为和特定结果之间具有一般的因果关系。
只有那种根据人类社会一般关系而言,足以导致特定的侵害事实发生的违法行为,才是相当的,否则即是不相当的。
KRIES提出了该理论的目的在于消除对结果加重犯处罚的不公正现象。
他认为,对结果加重犯加重处罚的合理性仅在于,基本犯招致严重结果的危险,以至于只能考虑对结果的产生典型有利的行为人的行为。
只有行为人在实施犯罪时由其所引起的结果的发生在一定程度上必须是可能的,以便能将该行为视为结果发生的原因。
条件与结果必须相当,而只有那些能够典型地导致结果发生的条件才能被认为是适当的。
由于20世纪40年代以前,刑法学界没有将因果关系与归责加以区分,因此,KRIES 在讨论相当性理论时也是在为了解决责任的目的下来构建因果关系理论的。
他在论述相当性理论后得出的结论就是,只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成的,才能将该结果归责到行为人,行为人才应当承担刑事责任。
正是由于刑法学界没有将因果关系与归责理论加以区分,解决了因果关系实际上就解决了行为人的归责问题。
在这样的背景下,学者们对于相当性理论的探讨就集中在如何合理地区分条件与原因即所谓的相当因果关系说,由此形成一种误解,认为相当地理论是一种因果关系理论。
相当性理论之所以起初被理解为纯正的因果关系理论,而没有被理解为根据条件理论加以限制的原因关系范围内的客观归责学说。
但是,它是以错误的因果关系概念为基础的。
德国早先对于刑法领域的因果关系概念,和民法领域中的因果关系相似,认为因果关系理论包含条件理论和相当理论。
但是后来,除了少数学说以外,都认为相当理论并非因果关系概念下的一个理论,而属于客观归责问题。
德国学说甚至批评,以相当理论作为因果理论之一,是混淆了因果关系与客观归责的问题。
相当因果关系理论说(ADAQUANTHORIE)的原文直译就是相当理论,日本人首先使用了该概念,并使之成为约定俗成的概念,如果从概念的准确性而言确实造成了一定的误读,并使学者误认为相当理论仅仅限于因果关系领域。
而事实上,对于相当理论的性质,早在20世纪20年代,著名法学家SAUER就指出,相当性理论所面对的问题,不是因果关系的问题,而是一个目的论的,法学的规范论的问题。
MEZGER在1949年就在自己的教科书中指出,只有条件说才是因果关系的唯一理论,相当因果关系不是因果理论而是归责理论的见解。
之所以要得出这样的结论,理由在于:相当因果关系说所要回答的问题是,何种因果情况是法律上重要的或有意义的,而是可以归责于行为人。
其思想的实质基础是,接受为法律所指责的风险能够与禁止性规范的意义相适应,只有实现了风险的结果是可归责的。
20世纪30年代以来,由于HONIG在刑法领域大力鼓吹客观归责理论,使得因果关系理论与客观归责问题加以区分,从而导致学说上对于相当理论性质的看法有所改变。
正如HONIG所说的那样,相当理论并非因果理论,而是归责理论,所谓归责的判断是独立于因果判断之外的归责判断。
在这样的理论背景下,WELZEL 展开了其相当性理论。
WELZEL把相当性理论与克服法益侵害说的新的违法观即“人的违法观”加以联系。
他认为,如果坚持法益侵害说,凡是侵害了社会生活上的一切权益就加以禁止的话,那我们在社会生活环境静止不动,因此,我们为了要在社会中生活,并不能把所以侵害法益的行为都作为违法加以禁止,只有在侵害法益超过了必要和不得已的程度时,才能作为违法而加以禁止。
因此,在社会生活历史所形成的范围内所实施的行为,就是社会的相当行为,并不违法,只有超越了社会的相当性行为才算违法。
这样,相当性理论克服了法益结果侵害说的不足,不仅强调结果无价值,也主张行为无价值,主张在“人的违法观” 基础上来进行行为是否违法的判断。
根据该理论,一个在历史发展中形成的社会生活的一般原则范围内从事的行为,是社会相当的行为。
因此,它从一开始就不可能也不应该包括在构成要件内,即使它是与该规范所保护的法益造成的危险可能是相关的,只要行为人的行为没有违背其注意义务,他的行为仍然是不具备构成要件该性而不不罚的。
由此,社会相当性行为在理论上包括容许危险范围内的行为和不直接侵害法益的行为。
二、相当性理论的思想基础相当性理论作为一种实质性违法判断根据,除受到刑法的谦抑性以及可罚的违法性理论的影响外,自然本身也与违法性的变迁即从结果无价值到行为无价值的观念具有莫大关系。
1、刑法的谦抑性刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小是支出,少用甚至不用刑罚(日用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益,有效地预防和控制犯罪。
其包括犯罪范围的谦抑性和刑罚限度的谦抑性。
所谓犯罪范围的谦抑性,是指罪之谦抑,即国家对社会生活的刑事干预是有限度的,应当尽可能科学地界定犯罪的范围。
刑法限度的谦抑性是指刑之谦抑,即国家刑罚权的行使是有限度的,应当尽量使刑罚节俭,尤其是防止刑罚过剩与刑罚过度。
也就是说,坚持刑罚的谦抑性,就是坚持刑法的补充性,即对于某种危害行为是否动用刑法,应首先考虑其他法律调整手段的适用,只有在其他法律无法调整或虽能调整但仍达不到预期目的的情况下,才需要运用刑法。
正如我国台湾学者王建今指出的那样:若以任何其他法律效果也能制止不法行为时,则应尽可能避免刑罚的使用,也即只有在其他法律效果不足生效时,才适用刑罚。
换言之,把刑罚保留作为非不得已时的最后手段。
相当性理论起初就在于限制条件说过于扩大刑事责任的倾向,而主张只有脱离了社会一般秩序的行为才能作为犯罪行为加以处理,这种限制刑法使用范围的思想,显然来自刑法谦抑思想。
2、可罚的违法性可罚的违法理论是从实质违法性中引申出来的概念,即强调违法性不仅存在质的区分,也存在量的差异。
同时,可罚的违法性理论也受到了违法相对性的影响。
根据违法相对性的观点,违法性是公法、私法等所有法领域中共通的东西,所以,有关违法性的判断也应当从上述整体法秩序的角度来进行。
但是由于各个法律领域中,法的目的、法律效果都不相同,因此,所必需的违法性的程度也不相同。
这种法律领域不同,违法性程度也不相同的情况就是违法性的相对性。
对于刑法上的违法性而言,是指作为违反整体的法秩序,值得用刑罚制裁程度的违法性,换句话说,在一般的违法性中,在量上能够达到了一定程度,并且在质上也适宜于用刑罚进行制裁的情况才是刑法中所说的违法性,这种意义上的违法性就是可罚的违法性。